Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5006184-50.2021.4.02.5110/RJ
APELANTE: JOAO CARLOS DUARTE FERREIRA (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): TATIANE THOME (OAB SP223575)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO R DE ARRUDA (OAB SP133149)
INTERESSADO: AMERICAN VIRGINIA IND E COM IMP E EXP DE TABACOS LTDA (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO FERNANDES
INTERESSADO: LUIZ ANTONIO DUARTE FERREIRA (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO FERNANDES
INTERESSADO: MAURO DONATI (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO FERNANDES
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo JOAO CARLOS DUARTE FERREIRA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’ e 'c', da Constituição Federal, contra acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal (evento 32, ACOR2), assim ementado:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARCELAMENTO. RESCISÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO RECONHECIDA. NULIDADE DE CDA. INEXISTÊNCIA.
1. JOÃO CARLOS DUARTE FERREIRA interpõe recurso de apelação em face de sentença do evento 13 que julgou improcedentes os pedidos formulados nestes embargos à execução fiscal.
2. Consoante precedentes jurisprudenciais colacionados, a Terceira Turma Especializada deste Tribunal possui entendimento, em relação ao parcelamento da Lei nº 11.941/09, no sentido de que o prazo prescricional se reinicia a partir do momento em que caracterizada a rescisão material do parcelamento, ou seja, três meses após a última parcela paga, e não do momento em que a Fazenda Nacional, unilateralmente, promove a exclusão formal do contribuinte.
3. No caso, conforme se depreende da petição da União, a princípio, a última parcela paga seria em 05/2011, já que a partir de 06/2011 as parcelas estariam em aberto. Desta forma, conforme jurisprudência desta 3ª Turma, o prazo prescricional se reiniciaria três meses após a última parcela paga, ou seja, a partir de setembro/2011. Considerando que a União informou em sua petição que havia mais datas em aberto (sem informar em quais datas houve quitação do parcelamento e em quais estaria em aberto) e considerando que, em 28/09/2016, a União impulsionou a execução fiscal, afastada está a prescrição intercorrente.
4. Caso o contribuinte/executado entenda que o lançamento que originou a inscrição em dívida ativa é nulo, cabe a ele comprovar o alegado. Afinal, dispõe o art. 3º da LEF que a dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez, que apenas pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado.
5. Quanto à aplicação de juros pela taxa Selic, há muito a jurisprudência pacificou-se no sentido de que o uso da taxa Selic na cobrança de créditos tributários é constitucional e legal. Nesse sentido, o STJ, aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/1973, firmou a orientação de que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, exvi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (REsp 1.073.846/SP, Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2009).
6. No tocante à multa aplicada, também não merece maiores digressões, posto que o eg. STF já assentou que não há confisco em multas de até 75% do crédito executado, nos termos da legislação federal.
7. Recurso de apelação desprovido.
Opostos embargos de declaração (evento 40, EMBDECL1), estes foram providos, sem efeitos infringentes (evento 201, ACOR1), nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RESP 1.340.553/RS. INÉRCIA DA EXEQUENTE NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. RECURSO PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
2. No caso, o voto condutor do acórdão embargado deixou de analisar especificamente a questão acerca da contagem do prazo da prescrição intercorrente à luz do entendimento sedimentado pelo STJ no RESP 1.340.553, em sede de recurso repetitivo.
3. Conforme uma das teses firmadas pelo STJ no julgamento do REsp 1.340.553/RS em relação à prescrição intercorrente: A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um)ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4. Não obstante, para a caracterização da prescrição é necessária a conjugação de dois fatores: o decurso do tempo e a desídia do titular do direito. Assim, em execução fiscal, não basta o transcurso do prazo legal, devendo ficar comprovada, também, a inércia da Fazenda Nacional. Precedente.
5. No presente caso, ocorrida a rescisão material do parcelamento em 09/2011, a União requereu, em 28/10/2016, a penhora de ativos financeiros da executa via BACENJUD, mas, ao contrário do que sustenta a embargante (de que a diligência teria sido infrutífera), verifica-se que o pedido sequer chegou a ser apreciado pelo Juízo. A tentativa – infrutífera - de bloqueio somente ocorreu após novo pedido da exequente, em 20/07/2020.
6. Assim, a demora na análise do pedido da exequente se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, inteiramente imputável ao Judiciário.
7. Ademais, em nenhum momento restou configurada a inércia da
exequente em promover o andamento da execução até a efetiva penhora em 2021 de um dos imóveis da executada, como bem destacado nas contrarrazões ao recurso de apelação.
8. Portanto, em todas as oportunidades em que foi intimada, a Fazenda requereu as medidas necessárias à satisfação de seu crédito, diligenciando no sentido de encontrar bens da executada, além de promover o andamento efetivo da execução, não havendo que se falar em inércia da exequente a esse respeito e, por conseguinte, em prescrição intercorrente.
9. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes.
Opostos novos embargos de declaração (evento 209, EMBDECL1), estes forma desprovidos (evento 232, ACOR2).
Em suas razões de recurso especial, o recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido contrariou a jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida nos Temas 566 a 571, em especial o Tema 568 que estabelece: "A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens." Sendo assim, teria sido negada vigência ao art. 174 do CTN e ao art. 40 LEI 6.830/80, já que a única premissa de direito adotada pelo acórdão recorrido estaria na ausência de inércia da exequente em dar andamento ao feito, o que contraria os referidos dispositivos legais e o entendimento vinculante do STJ.
Alega, ainda, afronta aos arts. 489, 926 e 927 e 1.022, todos do CPC, já que não houve motivação a justificar a não aplicação dos Temas vinculantes e a uniformização de jurisprudência.
Sustenta a violação ao art. 135 do CTN, em razão de sua ilegitimidade passiva para compor o polo passivo da execução, já que não se comprovou a prática de atos em excesso de poder ou em infração à lei e ao contrato social, ônus que caberia à exequente, nos termos do art. 373, I, do CPC. Assim, a responsabilização contraria o verbete 430 da Súmula do STJ.
Defende, por fim, a divergência jurisprudencial apontado acórdão proferido por Turma Especializada em direito administrativo desta Corte.
Contrarrazões no evento 248.
Este é o Relatório. Decido.
Por meio de sua 1ª Seção, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.340.553/RS, o Tribunal Superior firmou diversas teses a respeito do tema da prescrição intercorrente do art. 40 e parágrafos da LEF (Temas 566 a 571/STJ).
Veja-se a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)
Observa-se que o julgamento recorrido adotou os parâmetros do supracitado paradigma, tendo afastado a prescrição intercorrente em razão de o feito ter sido suspenso por força de parcelamento, cuja rescisão ocorreu em 01/2014. Tendo a Fazenda prosseguido com a execução em 09/2016, não teria decorrido o prazo prescricional. Após o prosseguimento do feito executivo, também não teria ocorrido a prescrição intercorrente, já que em 28/09/2016, a União requereu a penhora via SISBAJUD, o que não prosseguiu por força de suspensão da execução por decisão judicial, em 05/10/2016. Dessa forma, teria sido apenas em razão dos próprios mecanismos do judiciário que a interrupção da precrição teria sido tardia, ocorrida em 20/07/2020, com penhora aperfeiçoada em 2021, o que afastaria a alegação de prescrição. Vejamos:
"No presente caso, ocorrida a rescisão material do parcelamento em 09/2011, a União requereu, em 28/10/2016, a penhora de ativos financeiros da executa via BACENJUD (Evento 702 da execução), mas, ao contrário do que sustenta a embargante (de que a diligência teria sido infrutífera), verifica-se que o pedido sequer chegou a ser apreciado pelo Juízo, que, todavia, suspendeu a execução em 28/10/2016, até o julgamento definitivo do REsp n. 1617314 (Evento 704 da execução).
Em verdade, a tentativa – infrutífera - de bloqueio somente ocorreu após novo pedido da exequente, em 20/07/2020 (Eventos 923 e 933 da execução).
Com efeito, a demora na análise do pedido da exequente se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, inteiramente imputável ao Judiciário.
Ocorre que, paralelamente a isso, em nenhum momento restou configurada a inércia da exequente em promover o andamento da execução até a efetiva penhora em 2021 de um dos imóveis da executada (Evento 964 da execução), como bem destacado pela Fazenda nas contrarrazões ao recurso de apelação (Evento 47):
Pelo gráfico que o recorrente exibe em seu recurso, verifica-se que ele entende como marco inicial da prescrição 09/2011, data de sua exclusão do parcelamento. Logo, quando proferida a decisão que determinou a suspensão, já estaria exaurido o prazo de 5 anos, sendo certo que ainda que se considerasse a suspensão ocorrida, esta seria de poucos meses, de forma que, desde a exclusão do parcelamento até a data da efetiva penhora, teriam decorrido mais de 10 anos.
Ocorre que, ao contrário do que defende o recorrente, os autos indicam que a execução se manteve suspensa por período superior e somente foi retomada, como concluiu o acórdão recorrido, em 20/07/2020 (evento 923, PET1 e evento 933, BACENJUD1), quando efetivamente foi apreciado o pedido da exequente. Tendo sido frutífera a penhora ocorrida em 2021, o acórdão, em tese, não destoa do que restou decidido no Tema vinculante, que estabeleceu que "A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
Afasta-se, em consequência, a alegada violação aos arts. 926 e 927 do CPC, ante a aparente observância do precedente vinculante.
Por outro lado, rever os marcos interruptivos ou suspensivos da prescrição adotados pelo acórdão recorrido, implicaria em revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 do STJ, assim enunciada: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CONTRADIÇÃO ENTRE FUNDAMENTAÇÃO E DISPOSITIVO. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 494, INCISO I, DO CPC/2015. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
1. É possível a correção, mediante agravo interno, de erro material evidenciado por contradição entre a fundamentação e o dispositivo da decisão monocrática, nos termos do art. 494, inciso I, do Código de Processo Civil e da jurisprudência pacífica desta Corte.
2. No caso, embora a decisão monocrática tenha expressamente admitido o agravo em recurso especial, reconhecendo superado o óbice apontado na decisão de origem, o dispositivo final consignou equivocadamente o não conhecimento do próprio agravo, em contrariedade à fundamentação.
3. Corrige-se, portanto, o erro material para que conste, no dispositivo, o correto comando decisório: "Conheço do agravo para não conhecer do recurso especial", sendo este inadmissível à luz da Súmula n. 7 do STJ.
4. A modificação das conclusões das instâncias ordinárias quanto à ausência de prescrição intercorrente e à caracterização da dissolução irregular da pessoa jurídica demandaria reexame do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, conforme pacificado no enunciado da Súmula n. 7 do STJ.
5. Agravo interno parcialmente provido para correção do erro material na decisão monocrática.
(AgInt no AREsp n. 2.752.434/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 29/5/2025.)
No que tange à alegação de violação aos arts. 1.022 e 489 do CPC, nota-se que o acórdão recorrido não possui, a princípio, a omissão suscitada pela parte recorrente. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão.
De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, o órgão julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.381.818/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.009.722/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022.
Aplica ao caso, portanto, o Enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Pelas mesmas razões, a supracitada súmula é suficiente para obstar o recurso interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, quando a pretensão da parte recorrente for contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, com relação à alegação de violação do art. 135 do CTN, em razão de sua manutenção no polo passivo da execução, o acórdão foi claro ao remeter o seu entendimento a decisões proferidas em sede de exceção de pré-execdutividade e em vários outros autos executivos com as mesmas partes. Aqui, a revisão de tal conclusão também envolveria matéria fática, atraindo o óbice da Sumula 7/STJ.
Relativamente à alegada divergência jurisprudencial, observa-se que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame do dissídio, por faltar identidade entre o paradigma apresentado e o acórdão recorrido.
Do exposto, nego seguimento ao recurso, com base nos Temas 566 a 571 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil; inadmito o recurso especial em relação às demais questões, nos termos do art. 1.030, V, do Código de Processo Civil.