Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5000964-69.2019.4.02.5101/RJ
APELANTE: RAQUEL ZACARIAS DOS PILARES MATOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): JORGE ALBERTO PASSARELLI DE SOUZA TOLEDO DE CAMPOS (OAB RJ104083)
APELADO: CONSTRUTORA MELLO DE AZEVEDO S.A. (RÉU)
ADVOGADO(A): RENATA DANTAS GAIA (OAB MG104160)
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial interposto por CONSTRUTORA MELLO DE AZEVEDO S.A., com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme ementa a seguir transcrita (evento 11.2):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH/SBPE. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS (LUCROS CESSANTES). POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
-O col. Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento no sentido de que a legitimidade passiva ad causam da CEF, na condição de agente financeiro, em ação de indenização por atraso na entrega de imóvel (e também por vícios na construção), irá depender do tipo de financiamento e das obrigações a seu cargo, podendo ser distinguidos dois gêneros de atuação: (1) meramente como agente financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituições financeiras públicas e privadas, na concessão de financiamentos com recursos do SBPE (alta renda) e do FGTS (média e alta renda) ou (2) como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda, conforme detalhadamente assentado pela col. Quarta Turma daquela Corte Superior, no julgamento dos recursos especiais 1.102.539/PE e 738.071/SC.
- Com isso, conclui o STJ pela ilegitimidade passiva da CEF para responder pelo atraso na entrega do imóvel quando a instituição atuar como mero agente financeiro, destacando que a previsão contratual e regulamentar da fiscalização da obra pelo agente financeiro justifica-se em função de seu interesse em que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de mútuo, lembrando-se que o imóvel lhe é dado em garantia, e não é suficiente para qualificar a CEF como agente operador/executor. Precedente.
- O fundamento da causa de pedir é a ocorrência de atraso na entrega de imóvel que não é destinado a mutuários de baixa renda, adquirido através de Contrato por Instrumento Particular de Compra e Venda de Terreno e Mútuo para Construção de Unidade Habitacional com Fiança, Alienação Fiduciária em Garantia e outras Obrigações – Programa Imóvel na Planta – Sistema Financeiro da Habitação – SFH convênio na Esfera Federal – Recursos SBPE. Noutro eito, não se verifica qualquer cláusula que permita a conclusão de que a CEF não atuava apenas como mero agente financeiro.
- Assim, considerando que a relação jurídica existente entre a parte autora e a CEF restringiu-se à disponibilização de empréstimo em dinheiro para a aquisição de imóvel e à alienação fiduciária sobre o respectivo bem, não pode ser responsabilizada por eventuais danos ocasionados à parte autora em razão da não entrega do imóvel, no prazo acordado (materiais ou morais), o que, no caso, enseja a improcedência do pedido, em relação à CEF, à luz da teoria da asserção, segundo a qual o exame aprofundado das circunstâncias da causa, a fim de verificar a ilegitimidade da parte, constitui julgamento de mérito. Precedentes do STJ.
- Nessa esteira, também quanto à CCPM, que atua como vendedora do terreno, ausente previsão contratual que estabeleça a solidariedade contratual entre os agentes responsáveis pela venda e construção do imóvel, é de ser reconhecida a improcedência do pedido.
- O contrato de mútuo foi celebrado em 07.12.2011, tendo sido estabelecido o prazo de 14 meses para o término da construção do empreendimento, passível de prorrogação, mediante autorização da CEF, e desde que não ultrapassado o previsto nos atos normativos da CEF, tendo sido determinado, ainda, que a interveniente construtora dispõe de até 60 dias após o prazo para o término de construção para entrega das chaves do imóvel ao devedor. Portanto, o imóvel deveria ter sido entregue em 02.2013.
- A aceitação da prorrogação do prazo, pela CEF, é fato incontroverso nos autos. Ademais, a própria construtora comprova o atraso na entrega, conforme ANEXO 7 do Evento 70 da JFRJ e, embora alegue caso fortuito/força maior, não se eximiu do ônus de comprová-lo e, por conseguinte, da responsabilidade pelos danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel.
- Assim, é de ser mantido o reconhecimento do atraso na entrega do imóvel.
- Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito do col. Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora, sendo presumido o prejuízo do mutuário. A indenização deve refletir a injusta privação do uso do bem, levando em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício de bem assemelhado, conforme assentado no REsp 1729593/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos.
- É vedada, contudo, a cumulação de multa contratual com os lucros cessantes, conforme tese fixada pelo eg. STJ (Tema 970), verbis: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumu-lação com lucros cessantes".
- O dano moral provém da lesão a direitos da personalidade, como a liberdade, família, honra, nome, integridade psicofísica, imagem e posição social, e que geram no indivíduo dor, tristeza, humilhação, constrangimento, desgosto, abalo emocional.
- Constata-se que a circunstância vivenciada pela parte autora constitui mero dissabor, decorrente de inadimplemento contratual, especialmente porque, para que se possa falar em dano extrapatrimonial, é necessário que a pessoa seja atingida em sua honra, reputação ou personalidade, o que não ocorreu no caso em apreço.
- Mantida a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios, na forma fixada na r. sentença.
- Recurso de apelação da construtora parcialmente provido, para afastar sua condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais, e recurso de apelação da autora parcialmente provido, para condenar a construtora ao pagamento de indenização, a título de danos materiais (lucros cessantes).
Opostos embargos de declaração pela CEF, pela construtora e pela parte autora, tendo o órgão de origem acolhido os aclaratórios da CEF para correção de erro material e rejeitado os embargos da construtora e da autora, à míngua de omissão, obscuridade ou contradição (evento 51.2).
Em suas razões recursais (evento 62), a recorrente sustenta, em síntese, violação aos arts. 17 do Código de Processo Civil e 402 e 403 do Código Civil, defendendo sua ilegitimidade passiva e a inexistência de comprovação dos prejuízos materiais.
Contrarrazões apresentadas nos eventos 72 e 73.
É o relatório. Decido.
Sabe-se que, para a admissão do recurso especial, é necessária a demonstração de violação direta e literal a norma infraconstitucional, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, não se prestando o apelo extremo à rediscussão da matéria fática ou à reapreciação do conjunto probatório dos autos.
No caso, verifica-se que a pretensão recursal demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, notadamente quanto à caracterização do atraso na entrega do imóvel, à inexistência de caso fortuito ou força maior, à natureza da atuação da Caixa Econômica Federal no empreendimento e à configuração dos lucros cessantes, providência vedada em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
No tocante aos lucros cessantes, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o atraso na entrega do imóvel gera indenização por danos materiais presumidos, conforme decidido no REsp 1.729.593/SP, bem como com a tese que veda a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes, nos termos do Tema 970/STJ, inexistindo, no apelo extremo, demonstração de distinção apta a afastar tais entendimentos.
De igual modo, quanto à legitimidade passiva da instituição financeira, o julgado recorrido observou a orientação consolidada do STJ no sentido de que o agente financeiro que atua apenas como financiador do empreendimento não responde pelos prejuízos decorrentes da execução da obra, conforme assentado nos REsps 1.102.539/PE e 738.071/SC, razão pela qual também por esse fundamento incide o óbice da Súmula 83 do STJ.
Por fim, constata-se que os dispositivos legais apontados como violados — arts. 17 do Código de Processo Civil e 402 e 403 do Código Civil — não foram objeto de enfrentamento específico no acórdão recorrido, tampouco suscitados em embargos de declaração com o objetivo de provocar pronunciamento expresso da instância ordinária, circunstância que evidencia a ausência do indispensável prequestionamento. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal e 211 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, com fundamento no art. 1.030, inciso I, do CPC, em razão de o acórdão recorrido estar em conformidade com o Tema 970 do STJ, e INADMITO o Recurso Especial, quanto aos demais tópicos, com base no art. 1.030, inciso V, do CPC.