Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5036441-51.2022.4.02.5101/RJ
APELANTE: VALE S.A. (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUIZ ANDRE NUNES DE OLIVEIRA (OAB RJ046413)
ADVOGADO(A): BIANCA BONEFF PAZOS MAREQUE (OAB RJ189193)
ADVOGADO(A): RAPHAEL SILVA CASTRO (OAB RJ211713)
ADVOGADO(A): MATHEUS DE FREITAS BATISTA MOITINHO ALVES (OAB RJ224561)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela VALE S.A em face de acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c’, da Constituição Federal, assim ementado (evento 22, ACOR2):
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO SOB O PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. DESNECESSIDADE. ARTIGO 13, §3° DA LC 123/2006. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 511.001/MG. SÚMULA 425 DO STJ. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de Apelação interposto pela Vale S/A em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 6ª. Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ação anulatória que visava desconstitui a cobrança veiculada no DEBCAD 37.093.687-6, que lastreia a EF n° 5026253-96.2022.4.02.5101.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a retenção de 11% do valor bruto das notas fiscais ou faturas de prestação de serviços, conforme o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, exige a subordinação dos trabalhadores à empresa contratante; (ii) verificar o enquadramento das empresas contratadas - Simples Nacional.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Lei nº 8.212/91, artigo 31, §3º, define que a cessão de mão de obra ocorre com a colocação à disposição do contratante de segurados que realizem serviços contínuos, sem exigir subordinação.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.131.047, determinou que a empresa contratante é responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
5. A jurisprudência desta Corte Regional sustenta que a subordinação não é requisito para a caracterização da cessão de mão de obra para fins de responsabilidade tributária.
6. As empresas enquadradas no regime de tributação do Simples estão dispensadas da retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços a título de contribuição previdenciária prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711/98, nos termos do artigo 13, §3° da LC 123/2006.
7. A documentação apresentada pela embargante não constituiu prova suficiente para afastar o lançamento tributário feito pela autoridade administrativa, pois não demonstra que à época dos fatos geradores dos créditos excutidos nos autos principais a empresa MARIA E DE SOUZA ME (MARCAR COMERCIAL) e a empresa SPECTRO SERVIÇOS LTDA seriam optantes do SIMPLES NACIONAL.
8. O artigo 204 do CTN presume a certeza e liquidez da CDA, sendo necessário um conjunto probatório robusto para afastar essa presunção, ônus que cabe ao sujeito passivo e, que inocorreu no caso em testilha.
9. Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 1% (um por cento) sobre o valor fixado pelo MM. Juízo Federal de origem, na forma do artigo 85, § 11 do CPC/2015.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Apelação desprovida.
Tese de julgamento: 1. A cessão de mão de obra para fins de responsabilidade tributária, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não exige a subordinação dos trabalhadores à empresa contratante. 2. A empresa contratante é exclusivamente responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
Os embargos de declaração foram desprovidos no evento 61, ACOR2.
Em suas razões recursais (evento 71, RECESPEC1), a recorrente sustenta violação aos artigos 100 e 146, ambos do CTN; 489 e 1.022, ambos do CPC; 31, da Lei nº 8.212/91 e 219 do Decreto nº 2.048/99, argumentando, em síntese, que o art. 31, da Lei nº 8.212/1991 consagra a subordinação da força de trabalho como elemento essencial para a caracterização da cessão de mão de obra, ressaltando que a ausência desse requisito descaracteriza a hipótese legal de retenção, tornando ilegítima a cobrança imposta pela União Federal, bem como alega a divergência jurisprudencial acerca da matéria.
Ao final, requer, em suma, o provimento do recurso, com a reforma do acórdão, dado que é necessário o elemento da subordinação para caracterizar a cessão de mão-de-obra apta a ensejar a obrigação de retenção de 11% (onze por cento) da contribuição previdenciária sobre o valor da nota fiscal.
Contrarrazões ao recurso apresentadas no evento 75, CONTRAZRESP1.
É o relatório. Decido.
O artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, estabelece a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, ou ainda, der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal.
A questão controvertida consiste em definir se a subordinação é um requisito essencial para a caracterização da cessão de mão de obra para fins de retenção de contribuição previdenciária, conforme o art. 31 da Lei nº 8.212/91.
O voto condutor do julgado estabeleceu as seguintes premissas (evento 22, RELVOTO1):
“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.131.047, submetido ao rito dos recursos repetitivos, assentou que, a partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra.
(..)
Acerca da controvérsia em exame, o entendimento adotado por esta Corte Regional é no sentido de que, na forma da legislação, para se caracterize a cessão de mão de obra, basta a presença de dois requisitos: a colocação de segurados à disposição do contratantes e a realização de serviços contínuos. Isso, porque, na forma do que dispõe o §3º do art. 31 da Lei n. 8.212/91, basta a colocação à disposição da contratante, em suas dependências ou de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que seja a forma e natureza da contratação.
(...)
Com efeito, considerando que os serviços contratados enquadram-se na situação prevista como serviço realizado mediante cessão de mão de obra, consoante o artigo 219, § 2º, XVII, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Previdência Social, bem como os demais preceitos normativos apontados pela autoridade administrativa, há de ser aplicada a responsabilidade tributária estabelecida no artigo 31 da Lei nº 8.212/91.
Em vista do exposto, conclui-se que à luz dos dispositivos legais que regem a matéria não impõem a necessidade de “subordinação” para fins de cumprimento da legislação de regência, bastando a disponibilidade da mão de obra, que o trabalho seja realizado nas dependências da contratante e a necessidade permanente”.
Como se vê, ao contrário do alegado pela recorrente, o órgão julgador manifestou-se no sentido de que a subordinação não é requisito para a caracterização da cessão de mão de obra. O acórdão fundamentou-se em precedentes desta Corte Regional e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente no REsp nº 1.131.047, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. O julgado destaca que, para a caracterização da cessão, bastam dois requisitos: a colocação de segurados à disposição do contratante e a realização de serviços contínuos.
Desta forma, para acolher a tese recursal, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice intransponível no enunciado da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". A respeito do tema:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO HOSPITALAR. NATUREZA DA ATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO OU CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADAS. INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DA LEI 8.212/1991 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.711/1998. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem consignou que "o contrato não envolve a prestação de serviços ou a cessão de mão de obra em favor da Administração, mas o fornecimento de um bem, no caso a alimentação hospitalar pronta e acabada, pois toda a atividade desenvolvida pela apelada é dirigida a essa finalidade. A obrigação é de entrega, de resultado, de fornecimento de um bem - e não de meio, pela execução de uma atividade". (fls. 393-394, e-STJ).
2. A análise da pretensão veiculada no Recurso Especial demanda a avaliação de cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório dos autos, inalcançáveis pelo STJ, ante o óbice erigido pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
3. Recurso Especial não conhecido.
(REsp nº 1.668.089/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 12/9/2017)
Por outro lado, no tocante à alegada violação aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, o recurso tampouco merece ser admitido. O órgão julgador apreciou as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apresentando fundamentação clara e suficiente para a solução do litígio. Inexiste omissão, contradição ou obscuridade, mas sim a adoção de tese jurídica contrária aos interesses da parte recorrente. A pretensão, sob o pretexto de vício no julgado, configura mero inconformismo e busca, em verdade, a rediscussão do mérito, o que é inviável na via eleita.
Na verdade, a recorrente pretendia conferir aos seus embargos declaratórios efeitos modificativos, com o reexame da questão, o que é incabível nas vias estreitas dos embargos. Ora, não se pode confundir julgamento desfavorável com omissão ou deficiência na prestação jurisdicional.
À luz da súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, é vedado, em sede de recurso especial, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Significa dizer que a premissa equivocada deve ser demonstrada com o corpo teórico constatado pelo acórdão atacado, à luz das premissas de fato por ele vislumbradas.
Em relação à alegada existência de dissídio jurisprudencial, verifica-se que também não estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, nos termos do disposto no art. 1.029, §1º, do CPC.
O STJ tem entendimento no sentido de que a súmula nº 7 também se aplica aos recursos interpostos pelo art. 105, III, alínea "c", da Constituição Federal. Confira-se o seguinte aresto:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANO MORAL E MATERIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO NOBRE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. OMISSÃO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INEXISTENTES. VIOLAÇÃO A DECRETO. MATÉRIA QUE NÃO SE AMOLDA À DEFINIÇÃO DE LEI FEDERAL PREVISTA NO ART. 105, III, A, DA CF/88. TRIBUNAL LOCAL QUE RECONHECEU O ATO ILÍCITO, O DANO E O NEXO DE CAUSALIDADE, FIXANDO A REPARAÇÃO MORAL, MATERIAL (PENSIONAMENTO) E A VERBA SUCUMBENCIAL COM BASE NOS FATOS DA CAUSA. REFORMA DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.
1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do EnunciadoAdministrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. Inexiste ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/73 quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, sendo desnecessário rebater, uma a uma, as razões suscitadas pelas partes.
3. É assente nesta Corte que o comando legal inserido em decreto não se enquadra no conceito de lei federal, o que inviabiliza a discussão quanto à sua inteligência em recurso especial. Precedentes.
4. As instâncias ordinárias, após bem aquilatar o conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de ato ilícito, de dano e do nexo de causalidade entre eles. Revisar tal entendimento encontra óbice no enunciado da Sumula nº 7 do STJ.
5. Não se mostra exorbitante a verba indenizatória fixada, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na quantia de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), sendo desnecessária a intervenção desta Corte para alterá-la.
6. A discussão acerca do quantum da verba honorária se encontra no contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do valor arbitrado nas instâncias ordinárias pelo Superior Tribunal de Justiça, ante a incidência do óbice da Súmula nº 7 do STJ.
7.Não é possível o conhecimento do nobre apelo interposto pela divergência jurisprudencial, na hipótese em que ele está apoiado em fatos, e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional.
8. Agravo interno não provido, com aplicação de multa.
(STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 994840/RJ, Ministro Moura Ribeiro, DJe 19/04/2017).
Portanto, o debate no especial encontra óbice na súmula nº 7 do STJ. Não restou demonstrado, sem necessidade de exame dos fatos e provas, que o julgado contrariou os dispositivos legais citados ou, ainda, que conferiu à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1030, V, do CPC.