Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5006339-84.2024.4.02.5001/ES
AUTOR: COTIA VITORIA SERVICOS E COMERCIO S/A
ADVOGADO(A): LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES (OAB SP154280)
DESPACHO/DECISÃO
Assunto: PIS e Repetição de Indébito
Trata-se de Ação de Repetição de Indébito Tributário, de cunho condenatório, proposta por COTIA VITORIA SERVICOS E COMERCIO S/A em face da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, visando a restituição de valores pagos a maior a título de PIS, decorrentes da inclusão indevida do ICMS em sua base de cálculo, referente ao período de junho de 2006 a abril de 2020.
A demanda foi originada após decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0011779-79.2006.4.02.5001, que concedeu a segurança para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, mas indeferiu o cumprimento de sentença na via mandamental, sugerindo o ajuizamento de ação própria para a recuperação dos valores.
A União Federal, em Contestação (evento 8, CONT1), arguiu preliminar de litispendência e, no mérito, sustentou a inaplicabilidade da restituição para períodos anteriores a 05/03/2019, em virtude da modulação de efeitos do Tema 69 do STF, além de questionar a comprovação do indébito e requerer a apresentação de planilhas específicas pela Autora.
Em Réplica (evento 14, REPLICA1), a Autora refutou a preliminar de litispendência e os argumentos da União sobre a modulação de efeitos e a comprovação do indébito, reiterando os documentos já acostados e, subsidiariamente, manifestando interesse na produção de prova pericial contábil.
A sentença proferida no evento 41, SENT1, extinguiu o processo sem resolução de mérito por coisa julgada, o que foi objeto de Embargos de Declaração pela Autora (Evento 48). Em decisão do evento 54, DESPADEC1, os Embargos de Declaração foram acolhidos, e a sentença do Evento 41 foi anulada, reabrindo-se a instrução processual.
Após reabertura de prazo para especificação de provas (evento 63, DESPADEC1), a Autora requereu expressamente a produção de prova pericial contábil (evento 68, PET1). A União Federal (evento 70, PET1) manifestou-se por não ter provas a produzir no seu interesse, mas não se opôs à perícia contábil, reiterando, contudo, o pedido de que a apuração pericial seja limitada ao período posterior a 05/03/2019, em face da modulação de efeitos do Tema 69/STF, e que os honorários periciais sejam arcados pela Autora.
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Verifica-se que a parte autora manifestou expressamente o interesse na produção de prova pericial contábil para a apuração dos valores pleiteados, e a União Federal, embora não tenha provas a produzir, não se opôs à realização da perícia, ressalvando, todavia, a delimitação temporal do objeto pericial.
2.1. Do Ônus de Custeio da Perícia
Quanto ao ônus de custeio da perícia, nos termos do art. 95 do Código de Processo Civil, a remuneração do perito será adiantada pela parte que houver requerido a prova. Tendo a parte autora pugnado expressamente pela produção de prova pericial contábil, a ela caberá o adiantamento dos honorários periciais.
2.2. Da Delimitação do Objeto da Perícia em Face da Modulação do Tema 69/STF
No que tange à delimitação do objeto da perícia, a União Federal requereu a restrição da apuração ao período posterior a 05/03/2019, invocando a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (RE 574.706/PR). Por sua vez, a parte autora argumenta que, tendo o Mandado de Segurança original (nº 0011779-79.2006.4.02.5001) sido impetrado antes de 15/03/2017 (data de corte da modulação), a pretensão de repetição do indébito não deve sofrer tal limitação temporal, conforme exceção expressa da própria modulação.
A modulação de efeitos do Tema 69/STF (RE 574.706/PR), firmada em sede de Embargos de Declaração (julgados em 13/05/2021), estabeleceu que os efeitos da decisão de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" produzir-se-iam após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Considerando que o Mandado de Segurança nº 0011779-79.2006.4.02.5001, que declarou o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, foi impetrado em 2006, ou seja, em data anterior ao marco temporal da modulação (15/03/2017), e que a presente Ação Ordinária é consectário daquele Mandado de Segurança, impõe-se, em juízo precário, que a perícia contábil contemple o período integral pleiteado pela parte autora. A análise definitiva da aplicabilidade ou não da modulação de efeitos ao presente caso será reservada para a sentença de mérito, após a produção da prova e a manifestação das partes. Contemplar o período integral evita a necessidade de uma nova perícia caso a tese da Autora sobre a não aplicação da modulação seja acolhida.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto:
Defiro a produção de prova pericial contábil.
Deverá a Secretaria da Vara indicar CONTADOR, para atuar como perito do juízo, o qual deverá ser intimado para dizer se aceita o encargo, no prazo de 05 (cinco) dias, não se admitindo recusa – exceto por motivo legítimo devidamente comprovado (artigo 468, inciso II, do CPC). No mesmo prazo, deverá apresentar proposta de honorários, na forma do art. 465, §2.º, I do CPC.
Com a apresentação da proposta de honorários periciais, dê-se vista às partes pelo prazo de 5 (cinco) dias, conforme disposto no art. 465, §3.º do CPC.
Intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar quesitos e indicar assistentes técnicos (Art. 465, §1º, do CPC).
Fixo o objeto da perícia como a apuração do valor do indébito tributário de PIS, decorrente da inclusão do ICMS na sua base de cálculo, referente ao período de junho de 2006 a abril de 2020, com as devidas atualizações e juros, nos termos da petição inicial, sem prejuízo da ulterior apreciação do mérito da aplicabilidade ou não da modulação temporal em sentença.
O adiantamento dos honorários periciais caberá à parte autora, COTIA VITORIA SERVICOS E COMERCIO S/A, nos termos do art. 95 do CPC.
Com o depósito, intime-se o perito para iniciar os trabalhos.
Após a entrega do laudo pericial, intimem-se as partes para manifestação no prazo legal.
Intimem-se.