Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2648260/RJ (2024/0179052-6)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: FUNDACAO DE ASSISTENCIA E PREVIDENCIA SOCIAL DO BNDES - FAPES
ADVOGADOS: RICHARD EDWARD DOTOLI TEIXEIRA FERREIRA - SP146500
NATHALIA DE ANDRADE MEDEIROS TAVARES - RJ180122
MANUELY KASALI PEREIRA - RJ197168
RAFAEL MAGALHÃES DE LIMA - RJ227701
ANA LUISA MENDES E SILVA - RJ215818
I JEN HUANG - RJ152982
VICTÓRIA DE MAGALHÃES COUTHENX PEDARNAUD - RJ227262
CAMILA THIEBAUT BAYER LANNES - RJ222506
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula 7 do STJ. O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fl. 534): TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO OU BÔNUS DE INCENTIVO. NATUREZA SALARIAL. CORRELAÇÃO COM A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INCIDÊNCIA. 1. Para definir se uma verba possui natureza jurídica salarial ou indenizatória pouco importa o nome jurídico que se lhe atribua ou a definição jurídica dada pelos particulares ou contribuintes e mesmo pelo legislador ordinário. É mister que se avalie as suas características, único meio idôneo a tanto. O fato de uma norma coletiva (resolução, convenção ou acordo coletivo) afirmar que determinada verba constitui uma “gratificação extraordinária”, por si só, não é suficiente para desnaturar a sua natureza jurídica. Deve ser analisado, especificamente, se a verba não tem qualquer correspondência com a prestação do serviço, visando remunerá-lo, ou mesmo se está relacionada à uma contraprestação pelo tempo em que o empregado se encontra à disposição do empregador. 2. Há que se reformar a sentença recorrida, visto que, muito embora o “abono de incentivo” tenha sido pago em duas parcelas, abarcou todos os empregados da instituição que optaram pelo aumento de sua jornada normal de trabalho de 7 para 8 horas diárias, possuindo total correspondência com este fato, razão pela qual não pode ser considerada desvinculada do trabalho. 3. Outro fator importante e que denota a natureza salarial do “bônus de incentivo” e sua total correlação com a prestação do serviço ou com o tempo em que o empregado esteve à disposição do empregador é que, além de estar atrelado ao aumento da jornada de trabalho, também tinha como base de cálculo a remuneração do trabalhador, correspondendo ao valor equivalente a duas vezes o salário base. 4. Não há como se imputar tal verba como de natureza indenizatória, tendo em vista que não se destina a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. 5. Não ficou comprovado que os valores pagos pela Fundação a título de “bônus de incentivo” se enquadram como ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do trabalho, previstos no art. 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, razão pela qual sofrem a incidência da contribuição previdenciária. 6. Remessa necessária e apelação da União Federal providas. Embargos de declaração rejeitados. No recurso especial a parte recorrente alega, além de dissídio jurisprudencial, as seguintes violações: a) art. 22, I, da Lei 8.212/912, arts. 109 e 110, do CTN (Lei nº 5.172/1966)3 c/c Arts. 3º, 457, caput, §1 e §2º, 458, da CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943)4: O v. acórdão recorrido, ao aduzir que “só se pode afastar a natureza salarial de determinada verba se comprovada a sua desvinculação ao serviço efetivamente prestado ou ao tempo em que o empregado esteve à disposição do empregador”, acabou por violar o disposto no art. 22, I, da Lei 8.212/91, bem como os arts. 109 e 110 do CTN c/c arts. 3º, 457, caput e §2º e 458, da CLT, já que no caso em tela o conceito de verba “remuneratória” é justamente o previsto na legislação trabalhista que prevê a habitualidade como critério indispensável à caracterização da natureza remuneratória da verba. Vale ressaltar que os dispositivos constaram tanto no acórdão recorrido como no acórdão em Embargos de Declaração bem como em peças processuais apresentadas ao longo dos autos. Além disso, há evidente divergência de critérios para considerar uma verba como salarial, vez que a jurisprudência desse E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica em reconhecer a necessidade da presença do critério habitualidade; b) art. 28, I e §9º, alínea “e”, item 7, da Lei 8.212/915: O v. acórdão recorrido também veiculou interpretação equivocada, mencionando expressamente a análise desse dispositivo, já que, ao ver da Turma, o bônus de incentivo, pago uma única vez, em duas parcelas, como forma de estimular o empregado a aderir a jornada de 8 horas, não se destinaria a “recompor o patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito”. Entretanto, a recomposição do patrimônio é evidente, na medida em que o empregado que aderisse ao regime de 8 horas ao invés de 7 horas passaria a receber pela hora extra trabalhada (parcela essa submetida à tributação das contribuições previdenciárias e não questionada nos autos), e, paralelamente, como incentivo à adesão a esse regime, receberia um incentivo para essa adesão, ou seja, uma indenização em decorrência da alteração do contrato de trabalho do empregado que antes previa 7 horas e passaria a prever 8 horas de trabalho. Veja-se que o dispositivo constou expressamente nos Embargos de Declaração opostos pela Recorrente, bem como na própria sentença de primeiro grau; c) art. 123, do CTN6 c/c Arts. 611 e 611-A, XIV, da CLT7 e c/c Arts. 109 e 110, do CTN: o v. acórdão recorrido veiculou interpretação equivocada da aplicação do dispositivo legal do art. 123, CTN, ao afirmar que “os contribuintes não podem opor ao fisco convenções particulares que alterem a definição do sujeito passivo tributário, donde se conclui que eles não podem, também, afastar a obrigação fiscal por meio de tais instrumentos”, uma vez que não se trata, aqui, de oposição à tributação pautada em acordo coletivo, mas sim de uma questão de natureza jurídica de uma verba estabelecida expressamente e detalhadamente em acordo coletivo, contrariando o que dispõe a norma que dele decorre. Nesse sentido, importante mencionar que a Convenção Coletiva e o Acordo Coletivo têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo. Veja-se que os referidos dispositivos foram expressamente mencionados na r. decisão a quo e nos Embargos de Declaração opostos, além de terem, também, constado em peças processuais anteriores. Requer "seja reconhecido o direito da Recorrente de excluir os ganhos relativos a abonos expressamente desvinculados de salários da base de cálculo das contribuições previdenciárias" (fl. 640). Com contrarrazões. Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada. É o relatório. Decido. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. O Tribunal de origem, assim manifestou-se (fls. 530-531): Narra a petição inicial que o "bônus de incentivo", previsto na cláusula quinta do acordo coletivo de trabalho, firmado em 26/03/2003 entre a autora e o Sindicato dos Empregados nas Entidades e Empresa de Previdência Privada Fechada e nas Empresas de Previdência Privada Aberta do Estado do Rio de Janeiro (SINDEPERJ), foi pago em 2003, de forma não eventual e extraordinária, visando estimular a adesão de seus empregados ao aumento da jornada de trabalho, de 7 (sete) para 8 (oito) horas diárias, "não tendo a finalidade de contraprestar o trabalho ou mesmo o tempo à disposição do empregador, e nem, tampouco, o de premiar o desempenho laboral" e que “o bônus de incentivo, objeto desta lide sob a ótica previdenciária integra o gênero das “verbas recebidas a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do trabalho”, expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária, ante a previsão constante do art. 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei nº 8.212/91” (evento 1, fls. 04/07). Assim dispôs o acordo coletivo de trabalho (fls. 77/80): [...] Diante de tal contexto, há que se reformar a sentença recorrida, visto que, muito embora o “abono de incentivo” tenha sido pago em duas parcelas, abarcou todos os empregados da instituição que optaram pelo aumento de sua jornada normal de trabalho de 7 para 8 horas diárias, possuindo total correspondência com este fato, razão pela qual não pode ser considerada desvinculada do trabalho. Outro fator importante e que denota a natureza salarial do “bônus de incentivo” e sua total correlação com a prestação do serviço ou com o tempo em que o empregado esteve à disposição do empregador é que, além de estar atrelado ao aumento da jornada de trabalho, também tinha como base de cálculo a remuneração do trabalhador, correspondendo ao valor equivalente a duas vezes o salário base. Por outro lado, não há como se imputar tal verba como de natureza indenizatória, tendo em vista que não se destina a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. Desta forma, não ficou comprovado que os valores pagos pela Fundação a título de “abono de incentivo” se enquadram como ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do trabalho, previstos no art. 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, razão pela qual sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Como se observa, o órgão julgador a quo, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, considerou que a convenção coletiva não é suficiente para provar que o abono não é pago com habitualidade. Pois bem. O recurso deve ser conhecido, porquanto o delineamento fático descrito no acórdão recorrido é suficiente ao julgamento da pretensão recursal. Nesse sentido, há precedente específico da Primeira Turma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS PERCEBIDAS A TÍTULO DE ABONO ÚNICO. MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO RECORRIDO ACERCA DA HABITUALIDADE DO PAGAMENTO DA VERBA. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PROVIDO, PARA CONHECER DO AGRAVO E DETERMINAR SUA CONVERSÃO EM RECURSO ESPECIAL. 1. O reexame que se veda na via Recursal Especial prende-se à existência ou correção dos fatos delimitados na sentença ou no acórdão recorrido. Nesse passo, é perfeitamente possível a este Tribunal Superior, no julgamento do Recurso Especial, conferir nova qualificação jurídica a um fato, uma vez que sua errônea definição pode impedir que sobre ele incida a regra jurídica adequada. 2. Na hipótese vertente, o Tribunal de origem esclareceu as circunstâncias em que foram pagas as importâncias a título de abono único, do que se extrai que a análise da violação à lei federal no caso não exige o reexame do quadro empírico dos autos, pois todos os fatos foram devidamente delineados no acórdão recorrido, notadamente nos esclarecimentos prestados no acórdão que acolheu os Embargos Declaratórios, que, aliás, transcreveu a cláusula 46a. da Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários, que dispôs sobre o pagamento da verba em questão sob a rubrica abono único. 3. Por outro lado, em seu Recurso Especial, dedicou-se a recorrente à tema exclusivamente de direito ao postular a não incidência da Contribuição Previdenciária sobre as verbas em referência. O debate, portanto, fica adstrito a matéria de direito, e não de fato, razão pela qual inaplicável o óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno da Instituição Bancária provido, para conhecer do Agravo e determinar a sua conversão em Recurso Especial. (AgInt no AR Esp 1065148/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, D Je 30/05/2018) Com relação ao mérito, o recurso deve ser provido. Tal como definido pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 565.160/SC: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 20/1998”. A respeito, oportuno anotar que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 565.160/SC, foi debatido, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, se a expressão folha de salários alcançaria toda a remuneração paga ao empregado, ou somente o salário, como definido na Consolidação das Leis do Trabalho; e se chegou à conclusão de que a expressão “ganhos habituais do empregado” não se restringe ao conceito restrito de salário, abrangendo todas as parcelas de caráter remuneratório pagas em decorrência do contrato de trabalho. Feita essa anotação, convém destacar que, à luz da Lei n. 8.212/1991, a base de cálculo da contribuição previdenciária, a ser recolhida pela empresa (patronal), é o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos empregados e com o fim de retribuir o trabalho. As parcelas que não compõe o salário de contribuição estão elencadas, exclusivamente, no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/1991; dentre as quais constam aquelas: “recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário”. A respeito, este Tribunal Superior tem pacífica orientação jurisprudencial no sentido de que o abono recebido em parcela única, previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição. Confiram-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE PROVA. ADEMAIS, A DECISÃO RECORRIDA SE FUNDAMENTA, BASICAMENTE, NA INTERPRETAÇÃO DA LEI FEDERAL 8.212/1991 (ART. 28, § 9o.). INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A análise a respeito da eventualidade das importâncias recebidas a título de abono previsto em Acordo Coletivo de Trabalho, para o fim de se avaliar a incidência ou não da contribuição previdenciária não depende de apreciação de matéria fático-probatória, pelo que não há falar em incidência da Súmula 7/STJ. 2. Ademais, a decisão está em conformidade com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgInt no REsp. 1.581.674/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 16.5.2018 e AgRg no REsp. 1.502.986/CE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.3.2015. 3. Lado outro, também não se acolhe a assertiva de que a apreciação da matéria usurparia da competência da Suprema Corte, em virtude de ter sido dirimida a controvérsia com base na Lei Federal 8.212/1991, em seu art. 28, § 9o. 4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.648.151/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe de 3/4/2019.) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Primeira Turma, em processo conexo, entendeu por dar provimento ao agravo e determinar sua conversão em recurso especial, sob o fundamento de que o Superior Tribunal de Justiça pode "conferir nova qualificação jurídica a um fato, uma vez que sua errônea definição pode impedir que sobre ele incida a regra jurídica adequada" (AgInt no AR Esp 1065148/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, D Je 30/05/2018). 2. Neste agravo em recurso especial deve ser dada a mesma solução, de modo a permitir o conhecimento da insurgência recursal. 3. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte é firme no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Precedentes: R Esp 819.552/BA, Rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 4/2/2009; R Esp 1.062.787/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJ de 31/8/2010; R Esp 1.155.095/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 21/6/2010; R Esp 434.471/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14/2/2005. 4. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AR Esp 1223198/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, D Je 15/03/2019) RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte é firme no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Precedentes: R Esp 819.552/BA, Rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 4/2/2009; R Esp 1.062.787/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJ de 31/8/2010; R Esp 1.155.095/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 21/6/2010; R Esp 434.471/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14/2/2005. 2. Recurso especial provido. (R Esp 1762270/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, D Je 15/03/2019) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o abono recebido em parcela única, previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição. Precedentes: AgInt no AREsp 871.754/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 07/10/2016; e AgRg no REsp 1.386.395/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2013. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.581.674/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 16/5/2018.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABONO ÚNICO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EVENTUALIDADE DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte é firme no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Precedentes: REsp 819.552/BA, Rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 4/2/2009; REsp 1.062.787/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJ de 31/8/2010; REsp 1.155.095/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 21/6/2010; REsp 434.471/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14/2/2005. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 871.754/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/9/2016, DJe de 7/10/2016.) Com efeito, conforme vem destacando este Tribunal Superior, o abano foi instituído em parcela única, o que, a par de caracterizar a sua eventualidade, impede sua inclusão na base de cálculo do salário de contribuição, consoante regra do art. 28, § 9º, "e", 7, da Lei n. 8.212/1991. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, cassando o acórdão recorrido, declarar que o abono pecuniário previsto na cláusula quinta do acordo coletivo de trabalho, não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição da contribuição previdenciária. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial. Inverto os ônus sucumbenciais. Publique-se. Intimem-se.