Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação/Remessa Necessária Nº 5016238-77.2022.4.02.5001/ES
APELADO: AGUA PEDRA AZUL S/A (AUTOR)
ADVOGADO(A): RICARDO ALVARES DA SILVA CAMPOS JUNIOR (OAB ES009374)
ADVOGADO(A): DAVI AMARAL HIBNER (OAB ES017047)
ADVOGADO(A): RAFAEL DALVI ALVES (OAB ES016054)
ADVOGADO(A): JASSON HIBNER AMARAL (OAB ES017189)
ADVOGADO(A): AURELIO FERREIRA DE MORAES NETO (OAB ES035283)
DESPACHO/DECISÃO
Petição apresentada por AGUA PEDRA AZUL S/A no evento 138, na qual requer a reconsideração da decisão de evento 129 para que seja realizado o exame de admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional.
Tendo em vista o julgamento dos embargos de declaração pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1976618/RJ e REsp nº 1995220/RJ (Tema 1.247/STJ), no qual foi rejeitada a modulação de efeitos, por se tratar de reafirmação de jurisprudência, determino o levantamento da suspensão e passo ao exame de admissibilidade.
Trata-se de recurso especial interposto pela União/Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea 'a', da CF/88, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Especializada, que restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL. PRODUTO NÃO TRIBUTADO (NT). ART. 11 DA LEI 9.779/99. ERESP 1.213.143/RS. CREDITAMENTO ADMITIDO.
1. Cinge-se a questão em aferir se a autora possui direito líquido e certo à apuração e manutenção dos créditos de IPI decorrentes da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem utilizados na fabricação de produtos cuja saída subsequente é não tributada (NT), segundo a classificação dada pela TIPI.
2. A Carta Política, em seu art. 153, §3º, II, dispõe que o IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. A não-cumulatividade é a compensação do imposto devido na entrada do produto com o imposto devido na saída do produto, ou seja, só é possível a apropriação de créditos de IPI, na hipótese de o fiscalizado ser, efetivamente, contribuinte desse imposto. E para caracterizar-se como contribuinte do imposto não basta que o estabelecimento execute quaisquer das modalidades de industrialização prevista no RIPI, mas é indispensável que dessas operações resultem produtos tributados pelo IPI, ainda que de alíquota zero ou isento.
3. O parágrafo único do art. 2º do RIPI/2010 (Decreto n. 7.212/2010) prescreve que “o campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não tributado).” A notação “NT” envolve tanto mercadorias que, ao menos sob a perspectiva do Executivo Federal, não resultem de processo industrial, no campo da não-incidência pura, quanto produtos industrializados que são imunes, no campo da não incidência constitucionalmente qualificada. Nesse contexto, considerando que não há incidência de IPI nos produtos imunes, a autora não teria direito ao creditamento pretendido.
4. Entretanto, a autora afirma que seu direito ao creditamento se escora, no plano infraconstitucional, no art. 11 da Lei 9.779/1999. Malgrado a compensação prevista na Lei 9.779/99 sugestione tratar-se da não-cumulatividade do IPI, estatuída no art. 153, §3º, II, da CF, ela se trata de aproveitamento de crédito como benefício fiscal autônomo, como esclarece o Eg. STJ, no EREsp 1.213.143/RS.
5. De acordo com o Eg. STJ, “o art. 11 da Lei 9.779/99 confere o crédito de IPI quando se revelar inviável ao contribuinte a compensação desse montante com o mencionado tributo incidente na saída de outros produtos. Na impossibilidade da utilização da soma decorrente da entrada onerada, o apontado artigo oportuniza a consolidada via dos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/1996. Autorizado, portanto, o emprego do valor lançado na escrita fiscal, justamente com a saída “de outros produtos”. Reitere-se que os produtos outros, nesse contexto, podem ser isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados”. (EREsp 1.213.143-RS, Relatora Regina Helena Costa, julgado em 02.12.2021.
6. É dizer, ao interpretar o art. 11 da Lei 9.779/99, o STJ afirma que o mencionado dispositivo confere diretamente o crédito de IPI quando “o contribuinte não puder compensar” o saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados na saída de outros produtos, nos quais se incluem os isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados.”
7. A compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
8. Já quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF. Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Assim, não há de se falar em restituição administrativa.
9. Dessa forma, reconhece-se à autora: (i) O direito de apurar e manter os créditos de IPI decorrentes da aquisição de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem utilizados na fabricação de produtos cuja saída subsequente é não tributada (“NT”) segundo a classificação dada pela TIPI, inclusive em virtude de imunidade ou de não incidência pura e simples e (ii) A possibilidade de utilização do referido saldo credor nos termos do art. 11 da Lei nº 9.779/99, para fins de compensação com outros tributos federais (arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 c/c art. 26-A da Lei nº 11.457/2007) ou de restituição judicial, via precatório ou RPV, gerado nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação).
10. Remessa necessária e apelação da União conhecidas e desprovidas.
Opostos embargos de declaração pela recorrente (evento 48), foram desprovidos (evento 86).
Posteriormente, novos embargos de declaração foram opostos (evento 94), e acolhidos em acórdão assim ementado:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IPI. CREDITAMENTO. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. PRECEDENTE VINCULANTE. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS PROVIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que, com base na tese firmada no Tema 1.247 do STJ, adequou de ofício o julgamento anterior, restringindo o direito ao creditamento de IPI apenas às hipóteses em que o produto final, isento, com alíquota zero ou imune, seja submetido a processo de industrialização. A União alegou omissão quanto à ausência de trânsito em julgado da tese firmada no recurso repetitivo, sustentando que ainda pretendia interpor embargos de declaração naquele leading case. Requereu a aplicação do precedente apenas após seu trânsito em julgado. A parte embargada, em contrarrazões, pleiteou a aplicação de multa por embargos protelatórios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é necessário aguardar o trânsito em julgado do Tema 1.247 do STJ para que seja aplicado ao caso concreto; e (ii) estabelecer se os embargos de declaração opostos pela União possuem caráter manifestamente protelatório, a justificar a imposição da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O precedente firmado sob o rito dos recursos repetitivos, conforme art. 1.040, III, do CPC, pode ser aplicado de imediato, independentemente do trânsito em julgado, sendo pacífica a jurisprudência do STF e do STJ nesse sentido.
4. Ainda que o acórdão tenha sido omisso quanto à possibilidade de aplicação imediata do precedente, essa omissão é suprida, esclarecendo-se que a exigência de trânsito em julgado não subsiste diante da força vinculante do recurso repetitivo.
5. O recurso interposto pela União não configura abuso do direito de recorrer nem demonstra intento protelatório, uma vez que apresenta argumento jurídico plausível, não se prestando à simples rediscussão da matéria.
6. A inexistência de dolo ou má-fé, aliada à ausência de reiteração indevida, afasta a aplicação da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de declaração providos, sem efeitos modificativos.
Tese de julgamento:
1. A aplicação de precedente firmado sob o rito dos recursos repetitivos independe do trânsito em julgado da decisão paradigma.
2. A interposição de embargos de declaração com o objetivo de discutir a aplicação imediata do precedente repetitivo, desde que pautada em argumento jurídico legítimo, não configura hipótese de embargos manifestamente protelatórios.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, §6º; CPC, arts. 1.022, 1.026, §§2º e 3º, 1.040, III, e 489, §1º, IV; CTN, arts. 97, VI, e 111, I; Lei 9.779/1999, art. 11; Lei 9.430/1996, arts. 73 e 74; Lei 11.457/2007, art. 26-A; Decreto 7.212/2010, arts. 2º, parágrafo único, e 4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1.247 (REsp 1.976.618/RJ), Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09.04.2025, DJe 23.04.2025; STJ, EREsp 1.213.143/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 02.12.2021; STJ, EDcl no REsp 1.650.491/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 12.03.2019, DJe 31.05.2019.
Em suas razões recursais, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: art. 11 da Lei 9.779/99.
Defende, em síntese, que a legislação que prevê o aproveitamento de IPI para a industrialização de bens isentos e sujeitos à alíquota zero é literal, não se estendendo aos casos de produtos imunes.
Contrarrazões no evento 123.
É o relatório. Decido.
No julgamento do Tema 1.247 dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:
O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes.
Como narrado anteriormente, já foram julgados os embargos de declaração que rejeitaram o pedido de modulação dos efeitos da decisão.
Em relação ao caso em exame, observa-se que o acórdão recorrido não destoa da tese firmada ao concluir que o creditamento em questão também se aplica a tributos imunes:
3. O parágrafo único do art. 2º do RIPI/2010 (Decreto n. 7.212/2010) prescreve que “o campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não tributado).” A notação “NT” envolve tanto mercadorias que, ao menos sob a perspectiva do Executivo Federal, não resultem de processo industrial, no campo da não-incidência pura, quanto produtos industrializados que são imunes, no campo da não incidência constitucionalmente qualificada. Nesse contexto, considerando que não há incidência de IPI nos produtos imunes, a autora não teria direito ao creditamento pretendido.
4. Entretanto, a autora afirma que seu direito ao creditamento se escora, no plano infraconstitucional, no art. 11 da Lei 9.779/1999. Malgrado a compensação prevista na Lei 9.779/99 sugestione tratar-se da não-cumulatividade do IPI, estatuída no art. 153, §3º, II, da CF, ela se trata de aproveitamento de crédito como benefício fiscal autônomo, como esclarece o Eg. STJ, no EREsp 1.213.143/RS.
5. De acordo com o Eg. STJ, “o art. 11 da Lei 9.779/99 confere o crédito de IPI quando se revelar inviável ao contribuinte a compensação desse montante com o mencionado tributo incidente na saída de outros produtos. Na impossibilidade da utilização da soma decorrente da entrada onerada, o apontado artigo oportuniza a consolidada via dos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/1996. Autorizado, portanto, o emprego do valor lançado na escrita fiscal, justamente com a saída “de outros produtos”. Reitere-se que os produtos outros, nesse contexto, podem ser isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados”. (EREsp 1.213.143-RS, Relatora Regina Helena Costa, julgado em 02.12.2021.
6. É dizer, ao interpretar o art. 11 da Lei 9.779/99, o STJ afirma que o mencionado dispositivo confere diretamente o crédito de IPI quando “o contribuinte não puder compensar” o saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados na saída de outros produtos, nos quais se incluem os isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados.”
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, com fundamento no art. 1.040, inciso I, do CPC, em razão do Tema 1.247/STJ.