Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO CÍVEL Nº 5090756-92.2023.4.02.5101/RJ
RECORRIDO: CIRLE REGINA ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARCELO CHIEREGATO (OAB RJ127816)
DESPACHO/DECISÃO
DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA
Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. PREVALÊNCIA DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso inominado interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência (LOAS), formulado por autora de 62 anos, com alegadas patologias na coluna. O pedido havia sido indeferido na via administrativa por ausência do requisito de deficiência. A sentença de primeiro grau afastou a conclusão do laudo pericial judicial e reconheceu o direito ao benefício, com fundamento na vulnerabilidade social e documentos médicos unilaterais. O INSS recorreu, alegando que não se pode afastar a conclusão técnica da perícia judicial sem provas equivalentes.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se há nos autos elementos suficientes para afastar a conclusão da perícia judicial e reconhecer a existência de impedimento de longo prazo apto a caracterizar a deficiência exigida pelo art. 20 da Lei nº 8.742/93.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O laudo pericial judicial, elaborado sob o crivo do contraditório, conclui pela inexistência de impedimento de longo prazo, apontando que a autora está lúcida, orientada, sem alterações neurológicas ou ortopédicas e com força muscular preservada.
O julgador não está vinculado à conclusão do perito, mas a superação do laudo técnico exige elementos probatórios de igual ou superior robustez, o que não se verifica nos autos.
Documentos médicos apresentados de forma unilateral, sem descrição de exames clínicos objetivos, não têm força para infirmar a conclusão pericial realizada por especialista imparcial.
A mera vulnerabilidade social ou a limitação para o exercício de atividade laboral habitual não caracterizam, por si, deficiência nos termos legais, que exige impedimento de longo prazo que dificulte a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.
Tese de julgamento:
A conclusão do laudo pericial judicial, elaborado sob o contraditório, prevalece quando ausentes nos autos elementos técnicos equivalentes capazes de infirmá-la.
V. RELATÓRIO.
Trata-se de recurso interposto contra a sentença (evento 66, SENT1) que julgou procedente o pedido da autora, CIRLE REGINA ALVES DE OLIVEIRA, condenando o INSS a conceder o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/93, desde a data do requerimento administrativo em 02/05/2023.
A autora, atualmente com 62 anos, requereu administrativamente o benefício assistencial à pessoa com deficiência, tendo seu pedido indeferido sob o argumento de não atender ao critério de deficiência, conforme consta no procedimento administrativo (evento 1, PROCADM7).
A sentença julgou procedente o pedido, fundamentando-se na seguinte lógica quanto à deficiência, questão ainda controvertida:
(i) O magistrado destacou que, embora o laudo pericial tenha concluído pela ausência de impedimento de longo prazo, o juízo não está vinculado a tal conclusão, podendo formar sua convicção com base em outras provas constantes dos autos;
(ii) Ressaltou a situação de vulnerabilidade social da autora, evidenciada pelo estudo social e demais documentos, bem como as graves limitações decorrentes das patologias que dificultam sua participação plena na sociedade e a impossibilitam de prover seu sustento.
A Autarquia recorreu (evento 73, RECLNO1).
Examino.
No recurso, o INSS sustenta que:
"Toda a fundamentação sentencial para se desfazer das conclusões da perícia médica produzida em sede judicial, sob o crivo do contraditório, fundamenta-se em elementos de produção unilateral e sem o mesmo valor probatório que a perícia judicial, não se prestando a desautorizar as conclusões do ato pericial neste processo."
O argumento do INSS é procedente. Não é possível reconhecer deficiência com base apenas em declarações médicas (evento 1, LAUDO6 e evento 27, EXMMED4) as quais se limitam a indicar as doenças e concluir pela incapacidade, sem qualquer fundamentação ou descrição de testes ortopédicos que aferissem objetivamente as limitações. Tal documento não pode infirmar o laudo judicial, que descreve o histórico e o exame clínico realizados.
O laudo judicial apresenta o seguinte:
Histórico/anamnese: A parte autora alega quadro de dor na coluna cervical e lombar, iniciado ha cerca de nove anos, de maneira insidiosa e progressiva. Informa ter procurado atendimento medico, no inicio dos sintomas dolorosos, tendo sido solicitado exames complementares e constatado hérnias de disco. Informa que seu medico assistente prescreveu tratamento medicamentoso somente, nao tendo sido prescrito sessões de fisioterapia ou qualquer outro tipo de tratamento coadjuvante, inicialmente. No momento, informa permanecer com quadro de dor na coluna vertebral aguardando o inicio de tratamento fisioterápico, prescrito recentemente pelo medico assistente.
Exame físico/do estado mental: A parte autora encontra-se lúcida, orientada no tempo e no espaço, corada, hidratada, acianótica, anictérica, afebril, eupnéica.
Ao exame físico da coluna vertebral: ausência de alterações tróficas ou de sensibilidade ao nível dos membros superiores e inferiores; força muscular preservada nos membros superiores e inferiores; testes da distração e de Spurling negativos bilateralmente (testes utilizados para avaliação indireta de acometimento radicular ao nível da coluna cervical); testes de Laségue, Kernig e Braggard negativos bilateralmente (testes utilizados para avaliação indireta de acometimento radicular ao nível da coluna lombar).
O julgador, realmente, não está vinculado à conclusão do perito, mas a superação do laudo técnico exige elementos probatórios de igual ou superior robustez, o que não se verifica nos autos. Assim, a idade da autora (62 anos) e seu grau de escolaridade (ensino fundamental incompleto), sem limitação clínica significativa, não configuram deficiência.
O benefício assistencial à pessoa com deficiência (BPC-deficiente), diferentemente de outros benefícios como o por incapacidade temporária é devido apenas a pessoas com deficiência que apresentam impedimento para integração ao mercado de trabalho ou à sociedade em geral em condições de igualdade com as demais pessoas. A incapacidade laborativa específica para a atividade habitual (no caso, camareira), isoladamente, não atende ao requisito legal.
No caso, a autora pode exercer diversas atividades laborativas em condições de igualdade com outras pessoas, não havendo, portanto, deficiência.
Da devolução dos valores recebidos em razão da antecipação de tutela
Quanto ao tema em questão, adoto a fundamentação da decisão proferida no processo nº 5000962-05.2020.4.02.5121, j. em 07/06/2022, de relatoria do Juiz Federal João Marcelo Oliveira Rocha:
Do Tema 692 do STJ.
Embora o CPC (CPC/1973, art. 811; CPC/2015, art. 302) disponha que a reforma da tutela provisória restitui as partes ao estado anterior à concessão, o que obriga o exequente a ressarcir eventuais prejuízos sofridos pelo executado, no âmbito previdenciário, o debate surgiu porque a redação original do art. 130 da Lei 8.213/1991 (revogada pela Lei 9.528/1997), dispunha, para o processo administrativo, que a reforma da decisão concessiva do benefício (por recurso fazendário) não acarretaria a necessidade de devolução do que já foi recebido.
"Art. 130. Os recursos interpostos pela Previdência Social em processo que envolvam prestações desta lei, serão recebidos exclusivamente no efeito devolutivo, cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo suplementar ou carta de sentença.
Parágrafo único. Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos por força da liquidação condicionada."
Em 13/10/2015, o STJ firmou o seguinte entendimento vinculante no Tema Repetitivo 692/STJ (REsp 1.401.560/MT): "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos".
Porém, em 2018, foi levantada questão de ordem para revisar a tese jurídica contida no Tema Repetitivo 692/STJ, baseada nas seguintes particularidades processuais: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; e g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.
Na época, a redação do art. 115 da Lei 8.213/1991 não era clara a respeito da tutela provisória.
"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
(...)
II - pagamento de benefício além do devido;"
A Medida Provisória 871/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), entretanto, trouxe uma reformulação da legislação previdenciária, e o art. 115, II, passou a expressamente fixar a necessidade de devolução na hipótese de cassação da tutela provisória.
"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
(...)
II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos do disposto no Regulamento."
Com o advento da nova redação trazida pela MP e Lei de conversão, a 1ª Seção do STJ, na Pet 12.482, j. em 11/05/2022 (p. em 24/05/2022), acolheu a questão de ordem para reafirmar a tese jurídica contida no Tema 692, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos seguintes termos termos: "a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago".
Isto porque, em quaisquer dos casos levantados na questão de ordem, a tutela de urgência não deixa de ser precária e passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, o que implicará o retorno ao estado anterior à sua concessão, tal como foi tratado pela Lei formal, sem distinção entre as hipóteses.
Transcrevo a ementa.
"PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA REPETITIVO 692/STJ (RESP N. 1.401.560/MT). ART. 927, § 4º, DO CPC/2015. ARTS. 256-S, 256-T, 256-U E 256-V DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. ADVENTO DE NOVA LEGISLAÇÃO. ART. 115, INC. II, DA LEI N. 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.846/2019. TEMA N. 799/STF (ARE 722.421/MG): POSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DEVALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA NO SENTIDO DA REAFIRMAÇÃO, COM AJUSTES REDACIONAIS, DO PRECEDENTE FIRMADO NO TEMA REPETITIVO N. 692/STJ.
1. A presente questão de ordem foi proposta com a finalidade de definir se o entendimento firmado no Tema Repetitivo 692/STJ (REsp n. 1.401.560/MT) deve ser reafirmado, alterado ou cancelado, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à jurisprudência do STF, estabelecida em sentido contrário, mesmo que não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.
2. O CPC/1973 regulamentava a matéria de forma clara, prevendo, em resumo, que a efetivação da tutela provisória corre por conta do exequente, e a sua eventual reforma restituiria as partes ao estado anterior à concessão, o que obrigaria o exequente a ressarcir eventuais prejuízos sofridos pelo executado. A mesma lógica foi mantida pelo legislador do CPC/2015. Por conta disso que sempre se erigiu como pressuposto básico do instituto da tutela de urgência a reversibilidade dos efeitos da decisão judicial.
3. O debate surgiu especificamente no que tange à aplicação de tal regulamentação no âmbito previdenciário. Ou seja, discutia-se se as normas específicas de tal área do direito trariam solução diversa da previsão de caráter geral elencada na legislação processual.
4. A razão histórica para o surgimento dessa controvérsia na área previdenciária consiste na redação original do art. 130 da Lei n. 8.213/1991, o qual dispunha que: "Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos". Nos idos de 1997, a Lei n. 9.528 alterou completamente a redação anterior, passando a valer a regra geral do CPC, na ausência de norma especial em sentido contrário no âmbito previdenciário.
5. A partir de então, começou a amadurecer a posição no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos em caso de revogação da tutela antecipada, o que redundou, em 2014, no entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 692 (REsp n. 1.401.560/MT): "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.".
6. Em 2018, esta Relatoria propôs a questão de ordem sob exame, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à existência de alguns precedentes em sentido contrário no STF, mesmo não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.
7. À época, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 – que regulamenta a matéria no direito previdenciário – trazia redação que não era clara e direta como a da legislação processual, uma vez que não referia expressamente a devolução de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada. Tal fato, aliás, não passou despercebido pela Primeira Seção ao rejeitar osEDcl no REsp n. 1.401.560/MT fazendo menção a tal fato.
8. Foi essa redação pouco clara que gerou dúvidas e terminou ocasionando, em 2018, a propositura da questão de ordem ora sob julgamento.
9. A Medida Provisória n. 871/2019 e a Lei n. 13.846/2019, entretanto, trouxeram uma reformulação da legislação previdenciária, e o art. 115, inc. II, passou a não deixar mais qualquer dúvida: Na hipótese de cessação do benefício previdenciário ou assistencial pela revogação da decisão judicial que determinou a sua implantação, os valores recebidos devem ser devolvidos à parte adversa.
10. Se o STJ – quando a legislação era pouco clara e deixava margem a dúvidas – já tinha firmado o entendimento vinculante no Tema Repetitivo 692/STJ, não é agora que deve alterar sua jurisprudência, justamente quando a posição da Corte foi sufragada expressamente pelo legislador reformador ao regulamentar a matéria.
11. Trata-se, pois, de observância de norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, a meu sentir, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.
12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.
13. O STF adota o posicionamento referido em algumas ações originárias propostas (na maioria, mandados de segurança) em seu âmbito. Porém, não o faz com caráter de guardião da Constituição Federal, mas sim na análise concreta das ações originárias. A maioria dos precedentes do STF não diz respeito a lides previdenciárias e, além disso, são todos anteriores às alterações inseridas no art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Na verdade, atualmente o STF vem entendendo pela inexistência de repercussão geral nessa questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, como se verá adiante.
14. O que se discute no caso em tela é a interpretação de artigo de lei federal, mais especificamente, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 e vários dispositivos do CPC/2015. Assim, vale o entendimento do STJ sobre a matéria, pois, segundo o art. 105 da Carta Magna, é esta Corte a responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional no país.
15. A propósito, o STF, ao julgar o Tema 799 da Repercussão Geral (ARE 722.421/MG, j. em 19/3/2015), já firmou expressamente que a questão não é constitucional e deve, portanto, ser deslindada nos limites da legislação infraconstitucional, o que foi feito com bastante clareza pelo legislador ao trazer a nova redação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. No mesmo sentido, vide o RE 1.202.649 AgR (relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 20/12/2019), e o RE 1.152.302 AgR (relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, j. em 28/5/2019).
16. Ao propor a questão de ordem, esta Relatoria citou as seguintes particularidades processuais que supostamente seriam aptas a ensejar uma consideração específica quanto à possibilidade de revisão do entendimento firmado no Tema 692/STJ: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.
17. Quanto a elas, note-se que se trata basicamente do momento em que foi concedida e/ou revogada a tutela de urgência, se logo no início do feito, se na sentença, se na segunda instância, ou se apenas no STF ou no STJ. A ideia subjacente é que, em algumas hipóteses, a tutela de urgência já estaria, de certa forma, incorporada ao patrimônio jurídico da parte autora, e sua revogação poderia resultar em injustiça no caso concreto.
18. Tais situações, entretanto, são tratadas pela lei da mesma forma, não merecendo distinção do ponto de vista normativo. Ou seja, em qualquer desses casos, a tutela de urgência não deixa de ser precária e passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, o que implicará o retorno ao estado anterior à sua concessão.
19. Situação diversa é a da tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante. Nesses casos, a superação do precedente deverá ser acompanhada da indispensável modulação dos efeitos, a juízo do Tribunal que está promovendo a alteração jurisprudencial, como determina o art. 927, § 3º, do CPC. Assim, como diz a norma, o próprio juízo de superação "de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos" deve ser acompanhado da modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Dessa forma, uma eventual guinada jurisprudencial não resultará, em princípio, na devolução de valores recebidos por longo prazo devido à cassação de tutela de urgência concedida com base em jurisprudência dominante à época em que deferida, bastando que o tribunal, ao realizar a superação, determine a modulação dos efeitos.
20. Por fim, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado no caso em tela, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração, mas sim reafirmação da jurisprudência dominante do STJ.
21. Questão de ordem julgada no sentido da reafirmação da tese jurídica, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos termos a seguir: 'A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.'."
Enfim, a solução dada pelo STJ é a de que, aos benefícios previdenciários, aplica-se a lógica prevista no CPC. Ou seja, não subsistiria qualquer razão para que se fizesse diferente.
A lógica do CPC, de sua vez, é a de que "a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível" (art. 302, parágrafo único). Portanto, é cabível que esse ressarcimento seja realizado nos próprios autos, o que consiste em providência a ser buscada no Juízo de origem, em sede de cumprimento do julgado.
Fica ressalvada a hipótese de desconto administrativo, presente ou futuro, em benefício pago pelo INSS.
O acórdão paradigma do STJ já foi publicado e já deve ser aplicado, nos termos do art. 1.040, III, do CPC ("publicado o acórdão paradigma:... os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior").
Dessa feita, diante da expressa previsão legal e da reafirmação da tese jurídica contida no Tema 692 do STJ, não há como excluir a possibilidade de liquidação nos próprios autos da obrigação de reparação do dano decorrente de liminar posteriormente revogada, sendo certo terem os JEF competência funcional, portanto absoluta, para fazerem cumprir seus próprios julgados.
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO para, reformando a sentença, julgar improcedente o pleito autoral, revogar a tutela provisória concedida na sentença e fixar que a parte autora deve ressarcir à Previdência os respectivos valores, seja por cobrança na fase de cumprimento do julgado (art. 302, parágrafo único do CPC/2015), seja por meio de descontos administrativos (art. 115, II, Lei 8.213/1991).
Intime-se especificamente o INSS para cessar o benefício (evento 84, EXECUMPR1)
Certificado o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao Juízo de origem.
Submeto a presente decisão a REFERENDO DA TURMA.
ACÓRDÃO
Acordam os Juízes Federais da Quinta Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por unanimidade, REFERENDAR A DECISÃO.