Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5084366-72.2024.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: CONSTRUTORA BARRA DO SANA LTDA
ADVOGADO(A): LUIS ANDRE GONCALVES COELHO (OAB RJ085551)
DESPACHO/DECISÃO
Vistos etc.
Trata-se de Execução Fiscal proposta pelo(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de CONSTRUTORA BARRA DO SANA LTDA, visando a cobrança de crédito cujo valor na data do ajuizamento era de R$202.845,03, inscrito em dívida ativa sob o nº 70 7 24 000564-59 e 70 6 24 002977-50.
Citada, a parte executada apresentou exceção de pré-executividade, no evento 24, alegando excesso de execução.
Aduz que o ISSQN, assim com o ICMS, também não deve compor essa base de cálculo, conforme se extrai do RE 592.616 (Tema 118), em razão de sua natureza de mero ingresso financeiro. Dessa forma, após a exclusão do ISSQN, foi constatado um excesso de R$ 7.121,41.
Sustenta, ainda, que a Fazenda Nacional aplicou multa moratória de 20% sobre os débitos em questão. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 833106-GO, firmou o entendimento de que penalidades que ultrapassem 100% do valor do tributo são confiscatórias, violando o artigo 150, IV, da Constituição Federal. No caso em tela, após os devidos ajustes, verificou-se que o excesso referente à multa moratória é de R$ 18.113,56.
Defende a proporcionalidade na Aplicação de Juros Moratórios nos termos do artigo 61 da Lei 9.430/1996, ou seja, os juros de mora devem ser calculados considerando a taxa Selic, observando-se a proporcionalidade dos dias decorridos até a data do pagamento. Contudo, a Fazenda Nacional não observou a correta proporcionalidade, majorando indevidamente o débito. O excesso apurado por conta da falha na correção dos juros moratórios totaliza R$ 11.892,15.
Por fim, argumenta a incidência Indevida do Encargo Legal sobre a Multa Moratória. O artigo 1º do Decreto-Lei 1.025/1969 prevê a incidência de encargo legal de 20% sobre a dívida tributária. No entanto, tal encargo não pode incidir sobre a multa moratória, sob pena de configuração de bis in idem. No presente caso, a Fazenda Nacional incluiu a multa moratória na base de cálculo do encargo legal, resultando em um excesso de R$ 19.711,74.
Requer o reconhecimento do excesso de execução e a consequente redução do débito para o montante correto de R$ 471.919,71;
Instada a se manifestar, a parte exequente argumenta, no evento 34, que as alegações do excipiente não merecem prosperar.
As Certidões de Dívida Ativa (CDA) estão em perfeita consonância com os dispositivos da Lei 6.830/80 (LEF - Lei de Execuções Fiscais) e do Código Tributário Nacional (CTN), atinentes à matéria, em especial com o art. 2° e §§ daquela e art. 202 deste. Estão demonstradas a pertinência do débito, sua origem, exigibilidade e liquidez, constando, também, a data da inscrição em dívida ativa. Nenhum vício, portanto, macula a Certidão de Dívida Ativa (CDA) em execução, que foi elaborada em rigorosa observância à legislação atinente à matéria.
Quanto à multa moratória, esta, sendo estipulada por lei, não pode ser renunciada pela autoridade administrativa e sua aplicação tem caráter irrelevável, inexistindo possibilidade de redução, que não seja a legalmente estabelecida. demais, foi aplicado o percentual de 20% de multa, previsto nos dispositivos legais que fundamentam a cobrança. Tem-se, portanto, que os acréscimos legais (percentuais pré-fixados em lei) não desvirtuam o título executivo.
Quanto aos juros de mora, os critérios para a sua aplicação são aqueles fixados legalmente, ficando a dívida, enquanto não paga, sujeita a todas as alterações legislativas sobre a matéria.
Quanto a alegação de cobrança cumulativa dos juros de mora e da multa de mora, não se deve confundir a multa pelo atraso no adimplemento da obrigação tributária com os juros moratórios destinados à remuneração do capital em favor do credor que foi desapossado do dinheiro.
É evidente a legalidade da cobrança dos juros moratórios e da multa moratória, uma vez que o próprio CTN assim reconhece, determinando, inclusive, na hipótese de ausência de lei dispondo de modo diverso, a alíquota dos juros de mora e facultando à Administração Fazendária a imposição de penalidades pelo inadimplemento dos contribuintes, que, no caso presente, é a multa moratória, devidamente fixada na legislação competente. Por fim, quanto ao encargo legal, o Dec.-Lei 1.025/691 previu a incidência, sobre o valor cobrado em execuções fiscais, arbitrado em 20%, que se destina a atender a despesas diversas relativas à arrecadação de tributos não pagos pelos contribuintes, abrangendo inclusive a verba sucumbencial e que deve ser recolhido aos cofres da União, ou seja, o referido percentual passa a ser recurso do Tesouro Nacional.
No que tange a não-exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS, aduz que a excipiente sustenta que a quantia devida a título do ISS não corresponde à receita ou ao faturamento. Aponta que não representa receita própria do contribuinte.
Ocorre que, quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, já esclareceu o Supremo Tribunal Federal (RE 346.084, RE 357.950, RE 358.273 e RE 390.840) que receita designa realidade mais ampla que receita bruta ou faturamento, uma vez que aquela representa gênero e esta espécie.
O preço do serviço é valor devido inteiramente ao prestador-ofertante pelo consumidor. O ISS é devido pelo contribuinte (prestador) ao Município. O ISS é custo do processo produtivo. Finalmente, as expressões faturamento, receita bruta e receita não impõem o decote de valor correspondente ao custo fiscal correspondente a tributos incidentes sobre operações de prestação de serviço.
Deste ponto, é possível antever que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR, que diz reseito a incidência d ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.
RELATEI.
DECIDO.
Em que pese as alegações apresentadas, entendo que não há como acolher a tese da excipiente quanto a não incidência do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, uma vez que é genérica e impassível de comprovação em sede do meio escolhido.
Vale dizer que, a simples análise documental sobre os títulos executivos não é suficiente a assentar eventual ilegalidade da cobrança.
Nesse ponto, tenho que seria necessário exame pericial sobre a escrituração e as declarações do contribuinte, de modo a se aferir a exata dimensão da suposta majoração da base de cálculo do PIS/COFINS pela também suposta ilegitimidade da inclusão do ISS.
Ora, o acolhimento da modalidade excepcional de oposição à execução, na forma de Exceção de Pré-Executividade, fica condicionado, à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de burlar o remédio universal e único da ação incidental de embargos.
A regra, na execução fiscal, nos termos do art. 16, § 2º da LEF e art. 737, I do CPC, é a de que o executado deverá alegar as matérias necessárias a sua defesa na ação de Embargos do Devedor, após a garantia do Juízo.
É cediço que, embora admitida pela doutrina e jurisprudência pátrias, não é a argüição de qualquer matéria que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da Exceção de Pré-Executividade ou, ainda, que a mesma possa ser utilizada como um substitutivo dos embargos.
No caso vertente, a questão suscitada pelo executado, envolvendo julgamento de mérito, exame documental e, quiçá, produção de prova pericial, torna-se insuscetível de apreciação na via estreita da Exceção de Pré- Executividade, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador.
Quanto as inscrições que lastreiam a presente ação, verifico que são claras quanto à natureza da dívida, constando a data da inscrição, o valor do débito, a competência, a atualização monetária e os acréscimos moratórios, estando ainda instruída com o discriminativo do débito, bem como a legislação que a fundamenta devidamente especificada, além da forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei.
No que diz respeito às alegações de que a multa moratória possuiria caráter confiscatório, cumpre ressaltar que esta é absolutamente genérica.
Com efeito, a multa moratória é aplicada pela simples ausência de pagamento do tributo no prazo estabelecido pela legislação tributária, de modo a ressarcir o erário pelos prejuízos decorrentes da não disponibilidade do recurso decorrente do tributo no prazo adequado.
Sobre esse aspecto, observa-se, ainda, que foi respeitado o limite de 20% estabelecido pelo art. 61, § 2º, da Lei n. 9.430/96, não havendo que se falar em confisco. Confira-se, com os meus destaques:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA DE 20%. LEI N. 9.430/96 (ART. 61). SELIC. MORA DO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. I- A multa moratória de 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido, preconizada pelo artigo 61 da Lei n. 9.430/96, não se mostra abusiva ou desarrazoada, inexistindo ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. II- A primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.073.846/SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 18.12.2009). III- Apelo da parte embargante a que se nega provimento. (AC 200051015205019, Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::23/05/2011 - Página::76.)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A CDA Certidão de Dívida Ativa identificou de forma clara e inequívoca a dívida exequenda, pois discriminou as diversas leis que elucidam a forma de cálculo dos consectários legais. A multa de mora constitui-se em penalidade pelo não pagamento da exação na data aprazada. A partir da edição da Lei n.º 9.430/96, artigo 61, §2.º, o percentual ficou limitado a 20% (vinte por cento). Os juros de mora visam remunerar o capital que deixou de ingressar nos cofres públicos. A aplicação da taxa SELIC encontra respaldo nos artigos 13 e 18 da Lei n° 9.065/95. A correção monetária é devida pois não constitui penalidade, acréscimo ou majoração, visando tão somente recompor o poder aquisitivo da moeda. Apelação da União Federal e apelação da embargante não providas. (AC 00408594420054036182, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2012..FONTE_REPUBLICACAO:.).
Ademais, a excipiente não comprovou que houve equívoco por parte da exequente no que tange à incidência da SELIC.
Finalmente, no que tange especificamente ao encargo de 20% estabelecido pelo Decreto-Lei nº 1.025/69, cumpre ressaltar que este possui a finalidade de indenizar a Fazenda Pública dos gastos despendidos com a cobrança do crédito tributário. É ônus imposto aos inadimplentes, não configurando, o seu percentual, violação ao princípio da razoabilidade nem, muito menos, confisco.
O art. 1º. do Decreto-Lei n. 1.025/69 foi modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei n. 1.569/77 e pelo art. 3º do Decreto-Lei n. 1.645/78. Tais diplomas, no que diz respeito ao encargo, são compatíveis com a CRFB/1988, tendo sido por ela recepcionados com o status legislativo exigido pela matéria veiculada. Sobre o tema, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/1969. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES, APENAS PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O objetivo dos Embargos de Declaração é a complementação ou a declaração do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não possuindo, em regra, natureza de recurso com efeito modificativo.
2. É cedido que, em havendo a incidência do encargo legal de 20% fixado na CDA que instrua a Execução, tais encargos substituem, nos Embargos à Execução, a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR ("O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios"), entendimento respaldado pelo STJ nos autos do REsp 1.143.320/RS, na sistemática do art. 543-C, do CPC.
3. No presente caso, não deve ser aplicado o art. 85, § 11º, do CPC/2015, pois os encargos legais do Decreto-Lei 1.025/1969, substitutivos dos honorários advocatícios nos Embargos à Execução Fiscal (Súmula 168/TFR), foram lançados no percentual máximo, não havendo margem para a majoração da verba honorária.
4. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para afastar a condenação em verbas honorárias.
(EDcl no REsp 1844327/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)
Ademais, não obstante a Lei n. 13.105/2015 ser lei superveniente que codifica as normas de processo civil, inclusive os honorários de sucumbência quando a Fazenda Pública for parte, a teor do art. 85, §3º, do CPC, o novo Código de Processo Civil não revogou a cobrança dos encargos legais acrescidos ao débito inscrito em dívida ativa da União, que substituem a condenação do devedor em honorários de sucumbência, nos termos do Decreto-Lei n. 1.025/69 e Decreto-Lei n. 1.645/78 ( art. 3º), pois estes dizem respeito à cobrança específica aplicável às execuções fiscais, cujo procedimento é regulado especificamente pela LEF.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, de modo que sua rejeição é medida que se impõe.
Nada impede, todavia, que após a garantia do Juízo, a executada oponha embargos à execução, quando então poderá deduzir, em seara própria, a matéria ventilada na presente exceção, produzindo toda prova necessária a comprovação de suas alegações.
A respeito do tema, confira-se o seguinte Acórdão:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA
1.Insurge-se o agravante contra decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade apresentada em sede de execução fiscal, sob o fundamento de que a questão suscitada demanda dilação probatória, incompatível com o instrumento processual apresentado.
2. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória- (Súmula 393).
3. No caso concreto, da simples leitura das razões de recurso é possível depreender a necessidade de dilação probatória para o deslinde da controvérsia, o que não pode ser realizado em sede de exceção de pré-executividade, devendo, em razão disso, ser mantida a decisão agravada.
4. Agravo impróvido.
(201002010022984 RJ 2010.02.01.002298-4, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO S. ARAUJO FILHO, Data de Julgamento: 20/07/2011, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: - Data::01/08/2011)”
Desta forma, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, devendo a executada se socorrer dos embargos à execução, após a garantia do Juízo, para a produção de provas suficientes ao que alega.
Sem condenação em custas ou honorários, dado que a exceção de pré-executividade não pôs fim à ação.
Intime-se a parte executada a pagar o crédito fiscal, no prazo de 05 (cinco) dias, ou comprovar eventual parcelamento do débito, ou ainda a nomear bens à penhora se pretende interpor embargos à execução.
Cumprido, ou decorrido o prazo em branco, intime-se a exequente acerca da presente decisão, bem como para que requeira o que entender cabível para o prosseguimento do feito, oportunidade em que deverá apresentar o valor atualizado do débito.
Não havendo manifestação apta a impulsionar o prosseguimento da execução, determino a imediata suspensão do feito por 01 (um) ano na forma do art. 40 da Lei n° 6.830/80, estando a exequente ciente de tal providência quando da intimação desta decisão.
Decorrido o prazo supracitado sem que haja manifestação que possibilite o regular andamento do feito, certifique-se e, não sobrevindo pedido hábil a promover o seu prosseguimento, arquivem-se os presentes autos, sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, parágrafo 2° da LEF.