Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5023902-19.2023.4.02.5101/RJ
APELANTE: LUIS VITORIANO VIEIRA TEIXEIRA (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): LUCIANA LOUREIRO TERRINHA PALMA DE JORGE (OAB RJ097734)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" da Constituição Federal, no evento 29.1, em face do acórdão da apelação cível de evento 16.2, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DEDUÇÃO DE IRPF. TITULAR DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO DESINCUMBIDO PELO EMBARGANTE. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. SENTENÇA MANTIDA.
Caso em exame
1. Apelação em face de r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para determinar a exclusão dos créditos relativos a multas isoladas constantes da inscrição/CDA nº 70 1 20 000078-30, no valor originário de R$ 1.888.852,80, e condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios.
Questão em discussão
2. Caso em que se discute: (i) a redução do valor executado, em razão de alegada regularidade das glosas; e (ii) a cobrança concomitante da multa isolada com a multa ex-officio.
Razões de decidir
3. Uma vez comprovadas por documentação idônea, são dedutíveis as despesas de custeio necessárias à manutenção dos serviços notariais e de registro, in casu, fonte produtora, na forma do art. 8º da Lei nº 9.250/95 c/c art. 6º da Lei nº 8134/90.
4. A validade do arbitramento, associada à presunção que decorre da CDA, somente pode ceder à verdade real devidamente comprovada pelo contribuinte, não lhe bastando impugnar genericamente, como faz o apelante, a metodologia utilizada para aferição do valor principal devido. Assim, são inócuos os argumentos lançados pelo apelante no sentido de ter concedido possíveis descontos que não teriam sido considerados no arbitramento. Cabe-lhe apresentar ao exame pericial sua escrita fiscal efetiva, demonstrando o que realmente foi gasto, de modo a contrastar o arbitramento realizado.
5. Da análise do conjunto probatório, não se evidencia a existência de prova a respeito da natureza das despesas, dos descontos concedidos, e da impropriedade do método de aferição utilizado pela Receita Federal. Percebe-se, ainda, que o embargante não ofereceu sua escrituração ao escrutínio judicial, tampouco requereu a produção de prova pericial, descumprindo seu ônus probatório. Portanto, não foi desconstituída a presunção de liquidez e certeza das CDAs, com efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do CTN.
6. A jurisprudência do E. STJ é firme no sentido de que, mesmo após a Lei nº 11.488/2007, não se podem cumular as multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei nº 9.430/96, tendo em vista que uma é absorvida pela outra (princípio da consunção).
7. A infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo - cobra-se apenas a multa de oficio.
8. Nos casos em que a Fazenda Pública é parte, aplicam-se, para a fixação de honorários, as regras previstas no art. 85, §§2º e 3º do CPC vigente, observando-se a aplicação sucessiva dos percentuais aplicáveis às faixas dos incisos do §3º, até alcançar a faixa correspondente ao valor atualizado da condenação, do proveito econômico ou, ainda, caso não seja possível mensurá-lo, ao valor atualizado da causa.
9. Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.746.072, salientou que a fixação dos honorários deve observar, como regra geral, os percentuais objetivamente previstos no CPC/2015. Destacou que “o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo”.
Dispositivo
10. Remessa Necessária e Apelações desprovidas.
Irresignada, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial em face do acórdão, argumentando, em síntese, a violação dos artigos: i) 44, I, e §1°, II, da lei 9.430/96, sob o argumento de que a matéria não está pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Foram apresentadas contrarrazões no evento 62.1.
É o relatório. Decido.
O art. 105, III, 'a', da CRFB/1988 prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, por meio de recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência.
Deve-se atentar para o fato de que, para admissão do recurso especial, é necessário que haja uma questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, como se extrai dos art.105, III, da CRFB/1988.
Os tribunais superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não têm por função atuar como instâncias revisoras, mas, sim, para preservar a integridade e aplicação do direito, definindo seu alcance.
Na hipótese, inexistem elementos no acórdão impugnado que contrariem os dispositivos infraconstitucionais supostamente violados. Vejamos.
No ponto, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual entende pela ilegalidade da cumulação da multa de ofício e da multa isolada.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo.
2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata".
4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)".
5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido.
6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção.
Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 24/3/2015.)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489 E 1.022, AMBOS, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Deveras, não merece prosperar a preliminar alegada quanto à ofensa dos artigos 489 e 1.022, ambos, do CPC/2015. Impende registrar que inexiste no caso em testilha, a alegada violação aos artigos 489 e 1.022, inciso II do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. A rigor, o Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Destaco que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.
Com efeito, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação; ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte.
2. No mérito, a Fazenda Nacional defende a higidez do lançamento fiscal que impingiu à contribuinte a cobrança cumulada de multa de ofício e multa isolada, estas, impingidas à parte recorrida nos autos do Processo Administrativo nº 12448.728422/2012-15. Afirma a procuradoria fazendária, que não há qualquer ilegalidade na aplicação das multas fiscais, ora isolada e ora de ofício, de modo sucessivo e cumulativo, porquanto decorreram de infrações tributárias distintas, cada uma delas ensejando uma correspondente sanção, conquanto a violação do artigo 12, inciso III, da Lei n.º 8.212/1991.
3. Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se-á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991.
4. O Tribunal de origem ao examinar a legalidade da concomitância das multas fiscais, concluiu que a exigência isolada da multa deve ser absorvida pela multa de ofício, não devendo prosperar a cumulação pretendida pelo órgão fazendário (fls. 391, e-STJ).
5. Nesse sentido, no caso em apreço, me valho da linha argumentativa a muito difundida nessa Corte, segundo a qual preleciona pela aplicação do princípio da consunção ao exigir o cumprimento de medidas sancionatórias. A rigor, o princípio da consunção não se dá em abstrato, mas sim em concreto. É um preceito calcado na evolução do direito ocidental de limitação das punições (e não de sua eliminação). Dentro desse contexto, como critério de interpretação e aplicação do direito, entende-se que, para cada conduta, uma só punição em concreto, prevalecendo a maior, ainda que essa conduta possa ser enquadrada em mais de um tipo legal de infração.
Precedentes no mesmo sentido.
6. Logo, o princípio da consunção ou da absorção é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas, hipótese em que a infração mais grave absorve as de menor gravidade, como no caso em apreço. Assim, em casos como o ora analisado, deve-se imperar a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo, em detrimento da multa prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.218/1991.
7. Recurso Especial conhecido e não provido.
(REsp n. 2.104.963/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 19/12/2023.)
Nos termos do Enunciado nº 83, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Referido enunciado, pelas mesmas razões, é suficiente para obstar o recurso interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, quando a pretensão da parte recorrente for contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como na presente hipótese.
O recurso não reúne, portanto, condições de admissibilidade.
Do exposto, INADMITO o recurso especial, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC.