Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5050101-54.2018.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: VIBRA ENERGIA S.A
ADVOGADO(A): JANSSEN HIROSHI MURAYAMA (OAB RJ119278)
ADVOGADO(A): LUIS FILIPE FROTA ROCHA (OAB RJ146783)
ADVOGADO(A): BARBARA CASADO PRADO (OAB RJ122914)
ADVOGADO(A): RICARDO FERREIRA MACIEL JUNIOR (OAB RJ239697)
DESPACHO/DECISÃO
01. VIBRA ENERGIA S.A. apresentou exceção de pré-executividade (evento 76, EXCPREEX1), alegando, em síntese, a nulidade da CDA em razão da Tese nº 1.247 do STJ, fixada em sede de julgamento de recursos repetitivos, segundo a qual "O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes".
02. Intimada, a Excepta apresentou impugnação no evento 85, RESPOSTA1.
03. É o relatório. Decido.
04. Inicialmente, cumpre salientar que, apesar da afirmativa do excipiente no sentido de que o direito creditório alegado seria incontroverso, diante do trecho que destaca da decisão da Receita Federal, que indefere o pedido administrativo do autor de compensação, constante no Ev.13, Anexo3, fl. 2, do processo n. 5010557-25.2019.4.02.5101, da sua breve leitura, não se constara extrair o referido reconhecimento administrativo, mas tão-somente a remissão ao valor do crédito mencionado pelo requerente ao formular o seu pedido, não se verificando, ainda, no bojo da respectiva decisão, tal declaração e/ou acertamento quanto ao valor alegado como reconhecido.
05. Tal como já decidido nos embargos à execução, ao Ev. 25 do processo n. 5010557-25.2019.4.02.5101, "No caso em debate, de acordo com a documentação que acompanha a impugnação (evento 13-ANEXO3), verifica-se que a decisão de não homologação da compensação protocolada pela Embargante foi ratificada, “porquanto não é reconhecido, neste voto, o direito creditório pleiteado, pelos motivos assinalados. Isso porque a lei pode autorizar a compensação de débitos tributários somente com créditos líquidos e certos, do sujeito passivo perante a Fazenda Nacional, conforme art. 170 do CTN. Uma vez indeferido o direito creditório cabe a não homologação das referidas compensações.” (...), bem como que "Neste caso, em linha de princípio, inviável se demonstram os embargos, posto que visam provimento judicial que reconheça a validade e, por conseguinte, homologue, compensação indeferida administrativamente. Tal pretensão não se demonstra admissível na via eleita. O escopo da norma vedatória é o de não trazer para o bojo da execução temas que não se refiram, especificamente, ao crédito em cobrança, sendo certo que, na compensação, a rigor, não se discute o crédito da Fazenda, uma vez que este se presume incontroverso, na medida em que já foi reconhecido pelo contribuinte quando este buscou promover o encontro de contas. O âmbito de exame e deliberação que se descortina quando da homologação da compensação abrange, basicamente, a existência, a liquidez e a possibilidade de compensação dos créditos que o contribuinte afirma deter em face da Fazenda. Assim, examinar o mérito da compensação implica, de ordinário, em perquirir sobre aspectos exógenos ao crédito tributário". (...) "Logo, percebe-se que o deslinde do caso vertente não envolve a mera apreciação de uma questão formal da compensação, mas sim de seu mérito. É dizer, necessário se faria constatar a própria existência de crédito em favor do contribuinte. Neste caso, como dito acima, descabe proceder, no âmbito dos embargos à execução, o reexame da decisão da Autoridade Fiscal, com a finalidade de homologar compensação indeferida na via administrativa".
06. A referida decisão restou mantida na instância superior (Ev. 21, VOTO2, Ev. 43 e Ev. 76, do Processo n. 5010557-25.2019.4.02.5101). Por oportuno, vale citar a ementar constante do Ev. 43 daqueles autos:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 16, §3º DA LEI Nº 6.830/80. VIA INADEQUADA PARA O PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.
Argumenta a embargante que, tendo em vista possuir crédito perante a União, teria promovido a compensação do crédito tributário, razão pela qual estaria extinto o processo executório. Acontece que a compensação não foi homologada pela autoridade administrativa.
Não obstante a expressa redação do artigo 16, §3º, da Lei nº 6.830/80, no sentido da inadmissão da argüição de matéria relativa à compensação em sede de embargos, a jurisprudência vem temperando a aplicação do dispositivo, permitindo a alegação de compensação nas hipóteses em que a lei a autoriza e a ela atribui o efeito de extinção do crédito tributário. Precedentes: STJ, REsp 991552 / SC, rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 04.09.2008; STJ, REsp 639.077/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005.
Na hipótese, para que a compensação pudesse ser admitida nestes embargos à execução, deveria ela estar homologada pela autoridade administrativa ou haver decisão judicial transitada em julgado. Entretanto, a apelante pretende ver reconhecida a compensação não homologada pelo Fisco, de modo que não é possível esse reconhecimento em sede de embargos à execução.
A matéria em questão foi recentemente objeto de apreciação pela 2ª Seção Especializada deste egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, da qual faço parte de sua composição, que, ao julgar a Remessa Necessária/Apelação nº 0102434-10.2014.4.02.5101, de Relatoria do eminente Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, decidiu no sentido de que “ainda que a CDA tenha origem em compensação não homologada, consolidado o lançamento, e discordando o contribuinte do ato administrativo fiscal, a via adequada seria a ação anulatória ou a declaratória constitutiva do crédito, onde o debate poderia se dar em amplitude”
Apelação improvida.
07. No caso em tela, tem-se que as mesmas razões de decidir se aplicam ao presente meio impugnativo, não sendo esta a via adequada para a apreciação do direito de compensação, ainda que o direito do excipiente venha porventura se encontrar amparado em precedente constante do Tema n. 1.247 do STJ, como alega o requerente.
08. Cumpre considerar que a preclusão é instituto de direito processual que acarreta a perda de uma situação jurídico-processual ativa e que milita em favor dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da duração razoável do processo.
09. A ação de embargos à execução é ação de conhecimento em que se faculta ao Embargante deduzir todas as suas matérias de defesa (art. 917, VI, do CPC). Assim, a coisa julgada possuiu uma eficácia preclusiva, que abrange as questões suscitadas ou que podiam ter sido suscitadas, mas não o foram, inclusive as questões de ordem pública, nos termos do art. 508 do CPC.
10. A questão ora trazida já podia ter sido deduzida, e o foi, quando da oposição dos Embargos à Execução, conforme se observa no processo 5010557-25.2019.4.02.5101/RJ, evento 1, INIC1, inclusive tendo a respectiva pretensão apreciada nas decisões consoante trechos acima reproduzidos.
11. A superveniência de precedente vinculante do STJ não constitui fato novo para os fins do art. 493 do CPC, pois o dispositivo refere-se a fatos materiais e não a fatos jurídicos.
12. A alegada aplicação imediata dos precedentes de observância obrigatória não altera este entendimento. Ainda que se reconheça a possibilidade de aplicação de precedente vinculante após a formação da coisa julgada, esta situação se restringiria ao precedente do STF que aprecia a (in)constitucionalidade de determinado ato normativo, o que ainda exigiria o ajuizamento da respectiva ação rescisória, nos termos do art. 966, V c/c art. 525, §15 e art. 535, §8º, todos do CPC.
13. Portanto, não é qualquer precedente que permite rediscutir a coisa julgada, mas somente os precedentes de índole constitucional, até mesmo porque o respeito à coisa julgada é direito fundamental previsto no art. 5º, XXXVI da CRFB/88.
14. Cumpre ressaltar que o trânsito em julgado da decisão proferida no bojo dos Embargos à Execução está apenas pendente de certificação no âmbito do STF.
15. Assim, não se pode, em sede de defesa atípica incidental no bojo do processo executivo fiscal, pretender discutir questões deduzidas e afastadas no âmbito da ação de conhecimento (embargos à execução), que possui amplo espectro. Entender de modo diverso subverte a sistemática do processo de execução que reserva a defesa do devedor ao âmbito dos Embargos. Portanto, havendo a oposição de Embargos à Execução, as matérias defensivas devem ser esgotadas naquela ação de conhecimento. A apresentação de Objeção de Pré-executividade somente será cabível para suscitar questões de ordem pública e que dispensem instrução probatória que tenham surgido após o julgamento dos Embargos, a exemplo de eventual prescrição intercorrente.
16. Ainda que não houvesse preclusão, o pano de fundo do mérito da objeção de pré-executividade é, na verdade, eventual excesso de execução pelo não reconhecimento de direito à compensação tributária, na forma do art. 11 da Lei nº 9.779/1999. Neste ponto duas considerações merecem ser tecidas.
17. Em primeiro lugar, conforme se observa, o art. 11 da Lei nº 9.779/99 garante ao contribuinte o direito de utilizar o saldo credor do IPI, quando o crédito não puder ser compensado com o IPI devido na saída de outros produtos, para compensação de outros créditos tributos, na forma do art. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996.
18. A excipiente expressamente aduz que "No presente caso, trata-se de execução fiscal ajuizada pela União Federal, ora Excepta, para a cobrança do crédito tributário objeto da CDA nº 70.2.18.004290-53 (processo administrativo nº 16682.720244/2018-58), exigido em face da ora Excipiente em razão de decisão administrativa que deixou de homologar o seu pedido de compensação de débitos de IRPJ com créditos de IPI, oriundos da aquisição de insumos para aplicação na industrialização de lubrificantes e combustíveis, imunes ao IPI por força do art. 155, §3º, da CF/88".
19. De acordo com o art. 16, §3º, da LEF, nos Embargos à Execução Fiscal não se admite que o embargante traga como matéria defensiva eventual direito à compensação que foi negado na esfera administrativa.
20. Se não se admite a compensação no procedimento de Embargos à Execução Fiscal (art. 16, §3º da Lei nº 6.830/1980), também não se pode admitir a compensação no bojo da exceção de pré-executividade, até mesmo porque a negativa de compensação no âmbito do feito executivo fiscal não impede que o contribuinte utilize estes créditos para compensação futura. Não se trata, portanto, de negar vigência ao precedente vinculante do STJ, mas de fazer um distinguishing, diante de inaplicabilidade daquela tese neste procedimento.
21. Em segundo lugar, verificar eventual excesso de execução demanda dilação probatória, o que não é admitido em sede de exceção de pré-executividade, não por ser necessária a produção de prova pericial, mas sim porque, uma vez apontado excesso de execução, cabe ao executado indicar o valor que entende correto, nos termos do art. 917, §3º do CPC. Frise-se que o não apontamento do valor correto ou a não apresentação do demonstrativo do débito, no rito dos embargos à execução, obsta a análise da matéria (II) ou implica, até mesmo, a rejeição da defesa (I). A mesma solução deve ser adotada na exceção de pré-executividade.
21.1 Neste sentido, cumpre observar o que vem decidindo o STJ:
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que cabe ao embargante, na petição inicial, a indicação do valor que entende correto e a apresentação da memória do cálculo quando o fundamento dos Embargos for excesso de execução, sob pena de indeferimento liminar, sendo inadmitida a emenda da petição inicial. Precedentes: AgInt no AREsp 1.190.916/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20/03/2018; REsp 1.622.707/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/03/2018; AgInt no AREsp 1002952/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 22/05/2017; AgInt no AREsp 604.930/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 07/03/2017; AgRg no AREsp 224.903/RS, Rel.Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 19/02/2016." (STJ, REsp 1770153/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018)
22. Logo, não tendo havido a apresentação de memória de cálculo indicativa dos eventuais erros em que poderia ter incorrido a apuração levada a efeito pela Exequente, há que se ter como correto os valores constantes das CDAs.
23. Isto posto, nos termos da fundamentação supra, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.
24. Cumpra-se o determinado no evento 68, DESPADEC1, e suspenda-se o curso da presente execução fiscal até a certificação do trânsito em julgado dos Embargos à Execução opostos.