Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5113484-30.2023.4.02.5101/RJ
APELANTE: CLINICA MEDICA ODONTOLOGICA MEIER LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): MAGNA DAS GRAÇAS SOUZA (OAB MG138373)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por CLÍNICA MÉDICA ODONTOLÓGICA MÉIER LTDA, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c" e da CF/88, em face de acórdão proferido por Turma Especializada assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. ARTIGOS 15 E 20 DA LEI Nº 9.429/95. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICO-PROFISSIONAIS A HOSPITAL. NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. EXAMES COMPLEMENTARES. LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLINICAS. CABIMENTO. ALVARÁ SANITÁRIO. COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por CLÍNICA MÉDICA ODONTOLÓGICA MÉIER LTDA. em face da sentença, proferida nos autos do mandado de segurança que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança.
2. Na sua apelação, a impetrante requer a reforma da sentença para que seja seja declarado o seu direito de "apurar e recolher o IRPJ e CSLL com as bases de presunção reduzidas, no que tange aos serviços de Exames laboratoriais, audiometria, anuscopia, doppler arterial e venoso, eletroencefalograma, eletrocardiograma, espirometria, holter horas, mapa 24 horas, retossigmoidoscopia, remoção de cerumen, eletrocoagulação, ecocardiograma, endoscopia, ultrassonografia, raio x,tonometria, retinografia, ecobiometria, paquimetria, teste schirmer, mapeamento de retina, tomografia, doppler arterial venoso de membros inferiores bem como outros exames e procedimentos de natureza hospitalar, e procedimentos odontológicos excetuando-se simples consultas e serviços administrativos, recolha o IRPJ e a CSLL pelas bases de cálculo de 8% e 12%, respectivamente, nos termos do art. 15, III, letra “a”, in fine, e art. 20, primeira parte, ambos da Lei 9.249/95".
3. Nas razões de apelação, a apelante alega que a sentença denegou a segurança "presumindo, então, que a impetrante seria uma empresa de pequeno porte, com baixo custo, baseando-se tão somente na dita informação prestada". Aduz que, da análise da documentação anexadas aos autos, verifica-se que a impetrante, ora apelante, presta os mais variados serviços de natureza hospitalar. Afirma ainda que "outro fator que joga por terra o alegado BAIXO CUSTO, pode ser constatado a partir da análise da documentação fiscal da Impetrante, ora apelante, a exemplo, o SPED ECF, no qual consta a receita bruta trimestral da Apelante".
4. A pretensão da impetrante/apelante tem como base legal o disposto nos artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95. Assim, de acordo com a referida previsão legal, para que sejam aplicados os percentuais de de 8% e 12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente, devem ser observados os seguintes requisitos: (1) natureza do serviço prestado (serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas); (2) caráter empresarial do prestador de serviço (desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária); (3) atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa. Nesse ponto, cumpre ressaltar que, em relação à interpretação da expressão serviços hospitalares contida na alínea a do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei 9.249/95, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1116399/BA sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 217), fixou a tese de que: Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos (REsp 1116399/BA, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, publ. DJe 24/02/2010). Registre-se ainda que os serviços hospitalares podem ser realizados em estabelecimento próprio ou de terceiros. Contudo, na segunda hipótese, "os diretamente obrigados ao atendimento das normas sanitárias próprias são os terceiros, hospitais e clínicas, que sediam os serviços prestados. Todavia, não há dispensa da demonstração documental de que estes preenchem o requisito de regularidade sanitária".
5. No caso concreto, a parte autora, Clínica Médica Odontológica Méier LTDA., com CNPJ sob o n° 31.230.738.0001-79, impetrou mandado de segurança, em 08/11/2023, objetivando o reconhecimento do seu direito de apurar e recolher o IRPJ e a CSLL com as alíquotas reduzidas em relação aos procedimentos e exames realizados. A parte autora solicitou ainda o reconhecimento do seu direito à restituição, via compensação, dos valores recolhidos a maior pelo pagamento referente aos últimos 05 (cinco) anos.
6. De acordo com o Contrato Social, arquivado na JUCERJA em 15/08/2018, a parte autora, Clínica Médica Odontológica Méier LTDA. é sociedade empresária limitada, com capital social de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) que tem como objeto social atividades de clínica médica com recursos para a realização da exames complementares, atividades odontológicas com recursos para a realização de procedimentos cirúrgicos e serviços combinados de escritórios e locação de máquinas e equipamentos para uso médico e odontológico. A parte autora apresentou com a inicial apenas Documento Básico de Entrada do CNPJ. Entretanto, em consulta ao CNPJ indicado na inicial (nº 31.230.738.0001-79), verifica-se que a parte autora é Sociedade Empresária Limitada que exerce a atividade principal de "82.11-3-00 - Serviços combinados de escritório e apoio administrativo" e atividades secundárias de: 77.39-0-02 - Aluguel de equipamentos científicos, médicos e hospitalares, sem operador; 86.30-05-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares; 86.30-05-04 - Atividade odontológica e 86.40-2-02 - Laboratórios clínicos. Assim, resta comprovada a qualidade de sociedade empresária da parte autora.
7. Da análise das atividades indicadas no CNPJ da parte autora, observa-se que as seguintes atividades não dão ensejo a alíquota reduzida: i) atividade principal de 82.11-3-00 - Serviços combinados de escritório e apoio administrativo"; ii) atividades secundárias de: a) Aluguel de equipamentos científicos, médicos e hospitalares, sem operador; b) Atividade Odontológica. Cumpre esclarecer que a "atividade odontológica", sem a comprovação de que se trate de procedimento cirúrgico ou complexo, não dá ensejo à alíquota reduzida pretendida pela apelante porque "a Lei 9.249/1995, ao estabelecer alíquota de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) para os serviços hospitalares e outros, não o faz para serviços odontológicos". Precedentes.
8. Em relação, às atividades de "Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares" e "Laboratórios clínicos", para a obtenção da alíquota reduzida prevista na Lei n. 9.249/95 é necessária a comprovação efetiva das atividades nos autos. No presente feito, em relação às referidas atividades, a parte autora juntou com a inicial notas fiscais indicando, entre outros, "Discriminação dos serviços: Exames" e com a indicação do Serviço prestado como: "04.02.01 - análises clínicas, patologia ou congênere; 04.02.08 - exames médicos e de saúde em geral; 04.02.05 - ultrassonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia ou congênere". Foram juntados também documentos referentes à captura das telas de sistema indicando exames específicos (exemplo: ultrassonografia, mamografia, preventivo) e consultas médicas) com a apresentação de notas fiscais de serviços informando, no campo Discriminação dos Serviços, a "prestação de serviços médicos" e no campo "Serviço Prestado: 04.02.01 - análises clínicas, patologia ou congênere". Assim, resta comprovada a natureza do serviço prestado em relação às atividades de: 86.30-05-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e 86.40-2-02 - Laboratórios clínicos.
9. No caso em análise, a parte autora ajuizou a demanda em 08/11/2023 e apresentou com a inicial Licenciamento Sanitário () com data de concessão em 01/05/2023 e vigência até 30/04/2024 em relação às atividades de prestação de serviços hospitalares, quais sejam: aluguel de aparelhos e utensílios para uso médico e hospitalar; laboratório de análises clínicas, clínica odontológica, clínica e assistência médica sem internação, escritório virtual de serviços. Desse modo, verifica-se que a impetrante/apelante tem direito à redução de alíquota pretendida apenas em relação às atividades de 86.30-05-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e 86.40-2-02 - Laboratórios clínicos.
10. Nos termos da fundamentação exposta, a apelação da impetrante deve ser parcialmente provida e a sentença reformada para: i) reconhecer o direito da impetrante/apelante de usufruir do benefício fiscal previsto nos artigos 15 § 1º, inciso III, alínea “a” e 20, caput, ambos da Lei 9.249/95, de forma a adotar as alíquotas de 8% e 12% sobre a receita bruta mensal, respectivamente em relação ao IRPJ e à CSLL, apenas em relação às atividades de "Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares - CNAE 86.30-05-02" e "Laboratórios clínicos - 86.40-2-02" (e serviço prestado "04.02.01 - análises clínicas, patologia ou congênere), RESSALVADAS, portanto, eventuais receitas decorrentes de simples consultas médicas, atividades de cunho administrativo (RESP 1116399/BA) e procedimentos odontológicos. ii) reconhecer o direito da parte autora/apelante à compensação, na via administrativa, do indébito tributário discutido nestes autos, após o trânsito em julgado da decisão, com atualização pela Taxa Selic, respeitado o prazo prescricional quinquenal.
11. Apelação da impetrante parcialmente provida.
Os embargos de declaração da Impetrante foram desprovidos (evento 41).
Em razões recursais, a recorrente alega violação aos artigos 1.022, 489, § 1º, IV, e 1.025 do CPC/2015, argumentando que o "acórdão recorrido incorreu em interpretação restritiva e equivocada do conceito de 'serviços hospitalares, quando excluiu os procedimentos odontológicos. Tal restrição não encontra respaldo no artigo 15, § 1º, III, 'a', da Lei nº 9.249/1995, muito menos no REsp 1116399/BA, Tema 217 do STJ, que declarou que a interpretação deve ser feita de forma objetiva, e não exclui o enquadramento dos procedimentos odontológicos."
É o relatório. Passo a decidir.
No julgamento do tema 217 dos recursos repetitivos, em que se discutiu a forma de interpretação e o alcance da expressão serviços hospitalares, prevista no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", da Lei 9.429/95, para fins de recolhimento do IRPJ e da CSLL com base em alíquotas reduzidas, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:
"Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".
Inobstante, no caso dos autos, o acórdão recorrido concluiu que " resta comprovada a natureza do serviço prestado em relação às atividades de: 86.30-05-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e 86.40-2-02 - Laboratórios clínicos", bem como "que a "atividade odontológica", sem a comprovação de que se trate de procedimento cirúrgico ou complexo, não dá ensejo à alíquota reduzida pretendida pela apelante porque "a Lei 9.249/1995, ao estabelecer alíquota de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) para os serviços hospitalares e outros, não o faz para serviços odontológicos."
Nesse diapasão, para rever tal posição, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no recurso especial. Incide na hipótese o enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
Em sentido semelhante:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO DE 8% E 12% SOBRE A RECEITA BRUTA. SOCIEDADE MÉDICA. SERVIÇOS HOSPITALARES. SERVIÇOS PRESTADOS EM AMBIENTE DE TERCEIROS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TEMA N. 217/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
I - Na origem, trata-se de ação declaratória objetivando o reconhecimento do direito à apuração do IRPJ sobre 8% da receita bruta e, quanto à CSLL, 12% sobre a receita bruta. Em prazo de contestação, a Fazenda Nacional manifestou-se reconhecendo a procedência do pedido e pedindo o afastamento da condenação em honorários. Na sentença o pedido foi julgado procedente.
II - Em embargos de declaração, a Fazenda apontou omissão relativa à ausência de manifestação do juízo acerca da necessidade de cumprimento das normas da Anvisa para que a autora fizesse jus à apuração e recolhimento decorrentes da prestação de serviços hospitalares. O Juízo singular consignou a desnecessidade da apresentação de alvará sanitário da sede da empresa para reconhecimento do direito pleiteado, apenas da sede administrativa, e não o local onde os serviços hospitalares são efetivamente prestados.
III - Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação, defendendo a inaplicabilidade do benefício legal da redução de alíquota nas hipóteses em que os serviços hospitalares são prestados em ambiente de terceiros. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para julgar improcedente o pedido.
IV - De início, com relação à alegada violação dos arts. 942 e 1.000 do CPC, entendo que a matéria não foi suficientemente debatida no Tribunal de origem, não sendo observado o requisito de prequestionamento na interposição do recurso especial, deficiência recursal que atrai a aplicação das Súmulas n. 211 do STJ e ns. 282 e 356 do STF.
V - Quanto ao mérito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.116.399/BA, submetido ao regime de recursos repetitivos, correspondente ao Tema n. 217/STJ, firmou o entendimento, no tocante à aplicação das alíquotas reduzidas de IRPJ (8%) e CSLL (12%) - art. 15, § 1º, III, a, da Lei n. 9.249/1995, de que: "(a) devem ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'; (b) a expressão 'serviços hospitalares 'deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental."
VI - Após o advento da Lei n. 11.727/2008, passou-se a exigir, além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar, outros dois requisitos para a concessão do benefício: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da Anvisa.
Tais requisitos são validados por esta Corte Superior e devem ser observados pelos contribuintes, sob pena de violação do art. 111 do CTN. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.984.280/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022; AgInt no REsp n. 1.877.568/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.
VII - Outrossim, conforme apontado nos autos, a Receita Federal também reconhece o direito à redução das alíquotas de IRPJ e CSLL para as sociedades empresárias prestadoras de serviços hospitalares em ambiente de terceiro. Nesse sentido, a Solução de Consulta DISIT/SRRF04 n. 4.030/2023. Entretanto, não obstante o fato de a Administração Tributária reconhecer que a redução de alíquota de IRPJ e CSLL é permitida nas hipóteses em que o serviço hospitalar é prestado em estabelecimento de terceiro, no presente caso, o Tribunal a quo, mediante a análise dos documentos juntados aos autos, concluiu que os serviços prestados pela recorrente não podem ser considerados hospitalares e, por consequência, seria inaplicável a redução das alíquotas.
VIII - Nesse sentido, a Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "No caso em exame, compulsando os documentos que instruíram a inicial, é possível verificar que a empresa autora celebrou com o Hospital Regional Helmuth Nass, contrato de prestação de serviço de anestesiologia, em atendimentos de urgência, emergência e em procedimentos cirúrgicos. Como se observa, a parte apelada presta através de seus integrantes serviços de natureza técnica/profissional e utiliza dos meios fornecidos pelo hospital contratante, tais como a estrutura física, o apoio técnico e serviços de atividade-meio, como de secretaria. Disto decorre que na realidade os serviços hospitalares a que a Lei 9.249 faz referência são prestados pelas entidades com quem a apelada mantém relação de prestação de serviços especializados e não pela requerente. Enfim, não é possível interpretação da norma de tal forma que se alargue o conceito de serviço hospitalares para atividades que não preenchem as características para tal. Registro, ainda, que a discussão envolve apuração de tributos pelo regime do lucro presumido, sendo sempre facultado ao contribuinte optar pela tributação pelo lucro real, de forma que a base de cálculo do IRPJ e CSL envolva apenas o resultado positivo dos serviços prestados."
IX - Nesse diapasão, é irrefutável que o Tribunal de origem, ao analisar o conteúdo probatório colacionado aos autos, consignou expressamente que a insurgência defendida pelo recorrente é contrária às evidências fáticas sobre as quais fundamentou-se o julgador a quo para solucionar a controvérsia apresentada na presente demanda judicial. Dessa forma, verifica-se que a irresignação do recorrente vai de encontro às convicções do julgador a quo, que tiveram como lastro o conjunto fático e probatório constante dos autos. Nesse diapasão, para rever tal posição, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no recurso especial. Incide na hipótese o enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
X - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.072.662/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 2/10/2024.)
Registre-se, por fim, o entendimento da Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. STJ - AgInt no AREsp: 2191927 SP 2022/0258365-5, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 19/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024.
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, com base no art. 1.030, V, do CPC.