EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0000314-57.2000.4.03.6003 / 1ª Vara Federal de Três Lagoas EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: FRIGOTEL - FRIGORIFICO TRES LAGOAS LTDA - ME, JULIO EDUARDO FERREIRA, FERNANDO LUIZ FERREIRA, JULIO FERREIRA XAVIER Advogado do(a) EXECUTADO: CESAR ROSA AGUIAR - SP323685 Advogado do(a) EXECUTADO: CESAR ROSA AGUIAR - SP323685 D E C I S Ã O
1. Relatório. Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por Frigotel - Frigorífico Três Lagoas Ltda em face da União (Fazenda Nacional), tendo por objetivo a extinção do crédito pela prescrição e a exclusão dos sócios do polo passivo pela nulidade ou prescrição do redirecionamento. Dentre os fundamentos que embasam a defesa incidental, a excipiente aduz que a inclusão a empresa excutada foi citada na pessoa de seu sócio no ano de 1998, havendo a interrupção do prazo prescricional, iniciando-se nova contagem do prazo de 5 (cinco) anos para responsabilização dos sócios, nesta data.
Aduz que o despacho que determinou a inclusão dos srs. JULIO EDUARDO, FERNANDO e JULIO FERREIRA como executados, ocorreu em 24 de setembro de 2009 – fls. 342 dos autos, ou seja, 11 anos após a interrupção do prazo prescricional, estando, neste sentido, prescrito o crédito tributário com relação aos sócios, além de não ter sido demonstrada nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, por não haver infringência à lei ou prática de qualquer conduta ilícita na condução da empresa executada, nem houve condenação por crime fiscal.
Argumenta que o mero inadimplemento no cumprimento da obrigação tributária ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade prevista pelo artigo 135, III, do CTN, de modo que não se encontram configurados os pressupostos autorizadores do redirecionamento da execução fiscal em face do sócio. Requer, ainda, a condenação da excepta em honorários advocatícios, em razão do princípio da causalidade, uma vez que esta deu causa a ocorrência da prescrição.
De sua parte, a exequente afirma que que os créditos cobrados na presente execução, representados pela CDA 13.6.98.000629-24 foram constituidos por meio de Termo de Confissao Espontanea, no caso o parcelamento dos debitos, cuja adesão ocorreu em 15/03/1994 (Processo Administrativo N° 13164.000014-94-47). Informa que o parcelamento foi rescindido em 21/01/1998 por inadimplência. Nessas condições, os creditos foram constituidos em 15/03/1994 com interrupçao do prazo prescricional, o qual somente voltou a correr de seu inicio em 21/01/1998 (data de exclusao do Excipiente do parcelamento).
Conclui que, por os créditos referirem-se ao periodo de 01/1993 a 07/1993, constituídos em 15/03/1994 pelo termo de confissão espontanea (adesao ao parcelamento), não ha que se falar de decadencia. De igual modo, sustenta que não deve prosperar a alegaçao de prescriçao, uma vez que, da data da rescisao do parcelamento (21/01/1998) ate o ajuizamento da presente execução (29/07/1998), nao decorreu o prazo prescricional de 5 anos.
Quanto à prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução, argumenta que houve interposição dos Embargos a Execuçao nº 2000.60.03.000313-0, com suspensão dos presentes autos em 05/04/1999 (fl. 107 dos autos fisicos), sendo os embargos julgados improcedentes, com interposição de apelaçãoe remessa desta execucão para a segunda instancia, que somente retornaram da superior instância em 09/06/2008, de modo que a execucao permaneceu suspensa de 05/04/1999 a 09/05/2008, não havendo que se falar em inercia da Fazenda Publica nesse periodo.
Ressalta que a tese da prescrição para o redirecionamento a contar da citação da empresa restou superada pelos Tribunais Patrios, devendo ser considerado o termo inicial a data do conhecimento do fato ensejador do redirecionamento, com base no principio da actio nata. Acrescenta que o redirecionamento fundamentou-se na presença de indicios do encerramento irregular. A empresa executada, segundo consta do sistema SINTEGRA (f. 152 dos autos fisicos), estava NAO HABILITADA desde 12 de janeiro de 2005, o que constitui óbice intransponivel ao regular exercicio de suas atividades econômicas dado o seu objeto social Verifica-se, assim, que não ha que se falar em prescrição do redirecionamento da execução fiscal, pois somente, em 04/05/2009, a Fazenda Nacional tomou conhecimento de fato indicador de sua dissolução irregular.
Mesmo a contar da data em que a empresa não funcionava regularmente (12 de janeiro de 2005), também também não teria ocorrido a prescrição para o redirecionamento, pois o pedido se deu em 08/05/2009 (fl. 148 dos autos fisicos). Ressalta que além da informação constante do sistema SINTEGRA de que a empresa constava com o não habilitada desde 12 de janeiro de 2005, aduz que na Execução Fiscal nº 0000084-49.1999.4.03.6003 consta certidão do Oficial de Justiça atestando que a empresa não estava em funcionamento no seu domicilio fiscal (copia da certidao em anexo), ou seja, havia encerrado as atividades sem providenciar a quitação de suas obrigações fiscais, atraindo a incidência da orientação representada pela Súmula 435 do STJ, que confirma a presunção de dissolução irregular da empresa quando a mesma deixa de funcionar em seu domicilio fiscal, sem comunicar os orgãos competentes.
Reitera que, por ter a execução permanecido suspensa no periodo de 05/04/1999 a 09/05/2008, impossibilitando o prosseguimento da cobrança, deve ser aplicado o Principio da Actia Nata, uma vez que Fazenda Nacional somente tomou conhecimento da existencia de indicios de encerramento irregular em 04/05/2009.
É o relatório.
2. Fundamentação. 2.1. Prescrição e Decadência. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o pagamento antecipado aliado ao transcurso do lapso quinquenal sem manifestação do ente público que detém a capacidade tributária ativa, implica homologação tácita e extinção do crédito tributário (art. 150, §4º, CTN). Com a entrega da declaração do contribuinte, informando o débito fiscal, resta constituído o crédito tributário, ainda que não tenha se verificado o pagamento do tributo devido.
Esse entendimento está consolidado no âmbito do
C. Superior Tribunal de Justiça, conforme se confere pelo enunciado da súmula n. 436, de seguinte teor: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. Com efeito, a declaração do tributo pelo sujeito passivo é suficiente para a constituição do crédito tributário, por haver reconhecimento do débito pelo contribuinte, atraindo a incidência da norma do artigo 174, inciso IV, do CTN.
O crédito assim constituído prescinde de processo administrativo (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC). Entretanto, se a declaração for entregue após as datas estipuladas pela legislação tributária para o pagamento do tributo, a prescrição passa a fluir da data da entrega da declaração do contribuinte, conforme entendimento firmado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.120.295, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Na hipótese de o contribuinte não apresentar a declaração e não efetuar o pagamento do tributo devido (tributo não declarado e não pago), ou apurar valor inferior e houver necessidade de lançamento suplementar, aplica-se o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, que prevê a fluência do prazo decadencial (para constituição do crédito) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado (STJ, REsp 1.097.801/ES; TRF3, AC 05150329119934036182).
Nessas situações, o lançamento é efetuado de ofício (art. 149, do CTN) e a constituição do crédito tributário se aperfeiçoa com a notificação do sujeito passivo quanto à lavratura de auto de infração e/ou do lançamento suplementar, passando a fluir o quinquênio prescricional após o prazo concedido para pagamento do tributo, não havendo fluência enquanto pendente impugnação/recurso do sujeito passivo (art. 151, III, CTN).
Por fim, registra-se que não são devidos honorários advocatícios nos embargos à execução e, por equiparação, na exceção de pré-executividade, em que o embargante ou excipiente sejam sucumbentes, em razão da inclusão do encargo legal no valor do crédito exequendo, nos termos da orientação sumulada pelo Tribunal Federal de Recursos (Súmula 168), refirmada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1143320/RS, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010). Registrado esse contexto normativo e jurisprudencial, passa-se ao exame da pretensão deduzida na defesa incidental. Conforme esclarece a exequente (excepta), os tributos em cobro na presente execução foram constituídas por meio de Termo de Confissao Espontanea apresentado por ocasião da adesão da empresa ao programa de parcelamento dos debitos, em 15/03/1994 (Processo Administrativo N° 13164.000014-94-47), sobrevindo a rescisão do parcelamento em 21/01/1998, por inadimplência (ID 34068898).
Verifica-se que a data da constituição do crédito tributário consta das CDAs que instruem a presente execução, destacando-se que o tributo mais antigo se refere à competência 12/1992 (fl. 06 dos autos físicos), de modo que não houve decadência do direito de constituir o crédito (entre 12/92 a 15/03/1994). Posteriormente, o prazo prescricional voltou a correr em 21/01/1998 (data de exclusao do Excipiente do parcelamento) até o ajuizamento da presente execução (29/07/1998), nao decorreu o prazo prescricional de 5 anos. 2.1.1.
Prescrição - termo inicial para o redirecionamento. A alegação de prescrição para o redirecionamento foi embasada na tese de que teria transcorrido prazo superior a cinco anos a contar da data da citação da empresa executada. A despeito da existência de reiterados precedentes que definiram a data da citação como marco interruptivo da prescrição para a pretensão de redirecionamento da execução em relação aos administradores, essa interpretação foi revisada para adequação às hipóteses em que o fato jurídico que autoriza o redirecionamento ocorra posteriormente à citação, caso em que o prazo quinquenal será contado a partir desse evento, e não da data da citação da pessoa jurídica.
Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". […] TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. […] (REsp 1201993/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019) No caso vertente, segundo comprova a exequente, a executada constava como empresa não habilitada no sistema SINTEGRA (f. 152 dos autos fisicos) desde 12 de janeiro de 2005, de modo que o requerimento de redirecionamento, apresentado em 08/05/2009 (fl. 148 dos autos físicos), foi formalizado antes do decurso do prazo prescricional, a contar do evento autorizador do redirecionamento, qual seja, a dissolução irregular da sociedade.
Nesse aspecto, esclareça-se que, embora a impossibilidade financeira de quitação das obrigações tributárias por si só não seja suficiente para a responsabilização dos administradores, a infração à lei (ato ilícito) se caracterizou pela inobservância do procedimento legal exigido para a extinção da sociedade empresária previsto pelo Código Civil, ante a não realização do passivo ou a inobservância do procedimento previsto pela Lei nº 11.101/2005 para a insolvência civil da sociedade empresária, caso seja a hipótese que obstou o prosseguimento da atividade empresarial ou o adimplemento das obrigações tributárias.
Com efeito, a extinção formal e regular da pessoa jurídica pressupõe a realização do ativo e do passivo, sobretudo pela comprovação de quitação dos tributos, cuja falta configura irregularidade da dissolução da sociedade, a autorizar a responsabilização pessoal dos administradores.
3. “O simples fato de subsistir débito tributário em aberto já revela um paradoxo que a Corte local se esquivou de enfrentar. Com efeito, a lógica que permeia a extinção da personalidade jurídica da sociedade pressupõe que será dada baixa da empresa somente após a comprovação de quitação de todos os seus débitos” (EDcl no REsp 1.694.691/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017). • • • DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISTRATO. INCLUSÃO DE SÓCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. [...]
3. No presente caso, verifica-se que, embora o distrato social tenha sido realizado em 28/02/2011 e registrado em 12/05/2011, referido ato, por si só, não é capaz de conferir regularidade à extinção da personalidade jurídica da executada. Para se considerar como regular a dissolução, indispensável, além do distrato, a realização do ativo e o pagamento do passivo.
4. Não se está afirmando que a ausência de pagamento do débito tributário pela empresa autoriza a inclusão do sócio no polo passivo. Se assim fosse, o mero inadimplemento permitiria o redirecionamento da demanda mesmo estando a pessoa jurídica em atividade, o que não se admite. O que se firma é que o pagamento do passivo representa um dos elementos necessários para que se tenha - por regular - a dissolução da sociedade empresária.
De acordo com o entendimento Superior Tribunal de Justiça, é a irregularidade na extinção da personalidade jurídica da empresa que autoriza a inclusão do sócio no polo passivo da demanda executiva. (TRF3 - Terceira Turma - Agravo de Instrumento 574694 - Rel Des. Fed. Nelton dos Santos - Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2018)
3. Conclusão.
Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade (ID 31114532). Abra-se vista ao exequente para que se manifeste em termos de prosseguimento. Intimem-se
