AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 0001270-14.2016.4.03.6003 / 1ª Vara Federal de Três Lagoas
AUTOR: M. P. D. U. REU: J. G. D. F., M. D. F. D. R., R. F. D. S., F. H.
L. R., M. D. G. S.
V. D. S., N. M. D. O. M.,
C. P. D. S., E. A. D. S., J. P. P., F. A. M. B. Advogados do(a) REU: AILTON LUCIANO DOS SANTOS - MS4105, BRUNA BOEIRA DA SILVA - MS19998, EVANDRO SILVA BARROS - MS7466, GLAUCO LUBACHESKI DE AGUIAR - MS9129, KAIO BERTOZI DE SOUZA ABU JAMRA - MS20421, LEONARDO AVELINO DUARTE - MS7675, SILVIO ALBERTIN LOPES - MS19819 Advogados do(a) REU: LUIZ CARLOS ARECO - MS3526, LUIZ PAULO DE CASTRO ARECO - MS11276, ROGERSON RIMOLI - MS9132 Advogados do(a) REU: LUIZ CARLOS ARECO - MS3526, LUIZ PAULO DE CASTRO ARECO - MS11276 Advogados do(a) REU: PAMELLA BATISTA DEL PRETO - MS15624, ROGERSON RIMOLI - MS9132, WILSON ROBERTO ROSILHO JUNIOR - MS17000 Advogados do(a) REU: AILTON LUCIANO DOS SANTOS - MS4105, BRUNA BOEIRA DA SILVA - MS19998, EVANDRO SILVA BARROS - MS7466, GLAUCO LUBACHESKI DE AGUIAR - MS9129, KAIO BERTOZI DE SOUZA ABU JAMRA - MS20421, LEONARDO AVELINO DUARTE - MS7675, ROGERSON RIMOLI - MS9132, SILVIO ALBERTIN LOPES - MS19819 TERCEIRO INTERESSADO: E.
A.
V. ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ARNALDO BARRENHA FILHO - MS9260 S E N T E N Ç A
1. Relatório. O Ministério Público Federal ingressou com a presente ação civil pública por improbidade administrativa, com requerimento liminar, contra José Garcia de Freitas, R. F. D. S., Maria de Fátima Dutra Romano, Fábio Henrique Leal Rodrigues, Maria da Graça Saraceni Vieira de Souza, Neuza Maria de Oliveira Magalhães,
C. P. D. S., Eliane Antônia da Silva, J. P. P. e Fundação Biótica, objetivando a condenação dos demandados por atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 10, “caput”, e inciso VIII, da Lei 8.429/92, para aplicação das sanções previstas pelo inciso II, do artigo 12 da LIA, em especial, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil no valor correspondente ao dano causado por cada um dos requeridos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, além do inafastável ressarcimento ao erário.
Alega que os réus frustraram a licitude do procedimento licitatório n.º 058/2010, na modalidade Concorrência n.º 002/2010, tipo melhor técnica e preço, publicado no Diário Oficial dos Municípios do Estado do Mato Grosso do Sul no dia 26/2/2010 e com ata de sessão pública de julgamento em 20/4/2010, o qual teve por finalidade contratar a entidade executora do Programa Projovem Trabalhador - Juventude Cidadã (cópia do procedimento licitatório acostada às fls. 42/82 do Apenso I Volume I).
As ilicitudes da licitação favoreceram a contratação da FUNDAÇÃO BIÓTICA, bem como beneficiaram diretamente seu presidente, JOSÉ PEDRINHO PFITSCHER, considerando o recebimento dos recursos indevidos, e, nos termos acima mencionados, frustraram a licitude de processo licitatório, acarretando perda patrimonial efetiva, consistente na ausência de execução correta do programa bem como de comprovação de tais recursos que foram de fato utilizados no programa.
No ID 29043855 - Págs. 75/80, consta decisão que deferiu o pedido liminar, decretando a indisponibilidade de bens móveis e imóveis dos requeridos. Foram apresentadas as defesas preliminares de ELIANE ANTÔNIA DA SILVA (ID 29043903 - Págs. 10/26), R. F. D. S. (ID 29043903 - Págs. 100/112), MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO (ID 29043904 - Págs. 61/74) e JOSÉ GARCIA DE FREITAS, MARIA DE GRAÇA SARACENI VIEIRA DOS SANTOS,
C. P. D. S., FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES e NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES (ID 29043904 - Pág. 194/210), sendo a réplica ministerial acostada no ID 29043905 - Pág. 21/36. Por sua vez, a análise quanto ao recebimento da petição inicial foi postergada para depois da efetivação das notificações de J. P. P. e FUNDAÇÃO BIÓTICA. Ainda, considerando as recentes alterações promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa n.º 8.429/1992, determinou-se vista ao Ministério Público Federal, para manifestação sobre referidas alterações, no prazo de 15 (quinze) dias (ID 242985876 - Pág. 01), sendo acostada aos autos a petição ministerial no ID 254854005.
Foi proferida, então, a Decisão ID 270608247, que determinou o prosseguimento do feito, com a citação e intimação dos requeridos, para que, querendo, apresentem contestação. No ID 274016697, ELIANE ANTÔNIA DA SILVA, MARIA DE FÁTIMA DUTRA e R. F. D. S. informaram a interposição de agravo de instrumento com efeito suspensivo em face da mencionada decisão – o qual teve negado provimento (ID 309773305).
Por sua vez, foram apresentadas as contestações de ELIANE ANTÔNIA DA SILVA (ID 274673411), MARIA DE FÁTIMA DUTRA (ID 274961367) e R. F. D. S. (ID 274967548), FUNDAÇÃO AGENDA MAIS BRASIL, antiga FUNDAÇÃO BIÓTICA (ID 276726876) e dos requeridos JOSÉ GARCIA DE FREITAS, MARIA DE GRAÇA SARACENI VIEIRA DOS SANTOS,
C. P. D. S., FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES E NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES (ID 276749712). Após, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, para eventual ratificação ou adequação da tipificação legal imputada na peça inicial, com vistas ao disposto no § 10-C do art. 17 da Lei n.º 8429/92, bem como para informar sobre eventual necessidade de produção de outras provas na fase instrutória, especificando-as, sob pena de preclusão (ID 282706973).
Réplica do MPF (ID 285142269). Manifestação do MPF para requerer a juntada de cópia integral do Processo Licitatório nº 058/2010 (concorrência nº 002/2010), da Prefeitura de Paranaíba-MS (apenso I a IV do Inquérito Civil nº 1.21.002.000129/2011-83 que instruiu a presente ação) (ID 291240572 e seguintes). ID 334058008: os requeridos JOSÉ GARCIA DE FREITAS, MARIA DE GRAÇA SARACENI VIEIRA DOS SANTOS,
C. P. D. S., FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES E NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES formulam requerimento de revogação da medida cautelar de indisponibilidade. Destaca que a requerida Neuza Maria de Oliveira Magalhães teve o imóvel de matrícula 16.231, do Cartório de Registro de Imóveis de Paranaíba (MS), alcançado por nova medida de indisponibilidade sem que tenha sido apreciado a petição ID 32236128. Não regularizada a contento a juntada dos autos, o MPF requereu a juntada de cópia integral do Processo Licitatório nº 058/2010 (concorrência nº 002/2010), da Prefeitura de Paranaíba-MS (apenso I a IV do Inquérito Civil nº 1.21.002.000129/2011-83 que instruiu a presente ação (ID 291240572).
É o relatório.
2. Fundamentação. 2.1. Considerações iniciais. Inicialmente, importante mencionar que houve alteração da Lei 8.429/1992, conhecida como Lei da Improbidade Administrativa, pela Lei 14.230/2021. Quanto a este ponto, é necessário tecer as seguintes considerações. Em sua estrutura organizacional e no exercício de suas funções, a Administração Pública deve se orientar, entre outros, pelos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Isso porque a desconsideração dos limites legais e o tratamento jurídico diferenciado, sem respaldo em princípios e valores constitucionalmente admitidos, enfraquecem a legitimidade do Estado e, consequentemente, colocam em risco a própria democracia representativa e, no limite, o Estado de Direito. A observância apenas dos procedimentos legais, contudo, é insuficiente para assegurar a coesão social.
Eis a razão pela qual o poder constituinte originário também determinou que a Administração Pública, em suas relações jurídicas, atue segundo padrões de natureza ética, atendendo aos deveres de boa-fé e de honestidade, nos termos do princípio da moralidade administrativa. Neste sentido, foi delegada ao Poder Legislativo a tarefa de regulamentar a repressão aos atos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, in verbis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" A fim de atingir esse propósito, foi promulgada a Lei n. 8.429/92 que definiu os contornos do ato de improbidade, seus sujeitos ativo e passivo, a forma e a gradação das sanções imputáveis aos responsáveis por tais atos, bem como os procedimentos administrativos e judiciais a serem observados nesta seara.
Entretanto, em 26/10/2021, entrou em vigor a Lei n. 14.230, que alterou diversas disposições da Lei n. 8.429/92, o que provocou dissenso jurisprudencial acerca da aplicação imediata dessas modificações aos processos em curso. Quanto a esta questão, é relevante esclarecer que a jurisprudência das Cortes Superiores vinha reconhecendo a comunicabilidade de alguns princípios constitucionais de direito penal na aplicação do direito administrativo sancionador, sob a justificativa de que ambos são manifestações do poder punitivo do Estado.
Neste sentido, cito os seguintes precedentes das Cortes Superiores: "Ação Direta de Inconstitucionalidade.
2. Art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990.
3. Direito Administrativo Disciplinar. Sanção perpétua. Impossibilidade de retorno ao serviço público.
4. Inconstitucionalidade material. Afronta ao artigo 5º, XLVII, "b", da Constituição da República. Norma impugnada que, ao impedir o retorno ao serviço público, impõe sanção de caráter perpétuo.
5. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da norma questionada, sem pronúncia de nulidade.
6. Comunicação ao Congresso Nacional, para que eventualmente delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público a ser aplicável nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990. (ADI 2975, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2021 PUBLIC 04-02-2021) *** "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA.
APLICAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DA SIMPLES DISPENSA DA SANÇÃO.
1. Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Para tal efeito, não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração, individualizando-as, se for o caso, sob os princípios do direito penal.
O que não se compatibiliza com o direito é simplesmente dispensar a aplicação da pena em caso de reconhecida ocorrência da infração.
2. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido." (REsp n. 513.576/MG, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 3/11/2005, DJ de 6/3/2006, p. 164.) Nesta linha de raciocínio, com esteio na garantia prevista no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, cogitou-se da aplicação da Lei 14.230/2021 aos fatos ocorridos antes do início de sua vigência, tendo em vista o seu caráter nitidamente benéfico.
Entretanto, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989/PR (Tema 1.199), ao analisar a exigência de dolo do agente para a configuração do ato de improbidade administrativa, em todas as suas modalidades, a Suprema Corte afastou a aplicação automática do disposto no artigo 5, XL, da Constituição Federal às sanções por ilícitos administrativos. Na ocasião, consignou-se que a responsabilização dos atos de improbidade administrativa possui natureza civil e, portanto, deve ser disciplinada conforme a lei vigente na época da prática do ilícito, em respeito ao princípio tempus regit actum.
Neste sentido, destacou-se que a garantia da retroatividade da lei mais benéfica, prevista no artigo 5, XL, da Constituição, constitui exceção reservada à esfera penal e se fundamenta nas peculiaridades desse ramo, que não só possibilita o cerceamento do direito fundamental à liberdade de locomoção pelo Estado, como também, em razão do princípio da intervenção mínima, lida com a repressão de ilícitos que ostentam o grau mais intenso de reprovação social.
Assim, considerando a ausência de expressa disposição legal, o caráter civil das sanções aplicadas aos atos de improbidade administrativa e diante da necessidade de se assegurar segurança jurídica e estabilidade às demandas em curso, as inovações introduzidas pela Lei n. 14.230/21, em regra, devem se submeter ao princípio geral de irretroatividade das leis, previsto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, in verbis: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;" Todavia, tendo em vista a impossibilidade de normas já revogadas produzirem efeitos nos processos em que a convicção acerca da responsabilidade do agente pelo ato ímprobo ainda não foi definitivamente formada, devido ao princípio da não ultra-atividade, concluiu-se pela aplicabilidade imediata da revogação da modalidade culposa, promovida pela nova redação do artigo 10 da Lei n. 8.429/92, com as alterações da Lei n. 14.230/21, aos feitos em tramitação, desde que já não tenha sido formada a coisa julgada material.
Pela sua pertinência, cito o seguinte trecho do voto do Eminente Relator Ministro Alexandre de Moraes: "(…) o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal. Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.
O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.
A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum. (…) A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes (…) Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.
Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada. Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.
Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente." (g.n.) No mesmo julgamento, reconheceu-se a irretroatividade do novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/21, sob o fundamento da impossibilidade fática do Estado deduzir sua pretensão condenatória dentro de marcos temporais que sequer existiam à época.
Eis a ementa do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989/PR, julgado sob o regime da repercussão geral: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF.
INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.
2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.
6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).
7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.
9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.
10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).
11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.
13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.
14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.
16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) Assim, conquanto a totalidade das inovações introduzidas pela Lei n. 14.230/21 não tenha sido objeto de análise do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.199, é inegável que a fundamentação do voto condutor proporciona importante chave hermenêutica para aferir a aplicabilidade, ou não, do referido diploma legal aos processos que já estavam em curso quando do início de sua vigência.
Quanto à prescrição das pretensões que visem à aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.429/92, ela deve observar os prazos estabelecidos originariamente no artigo 23 do referido diploma legal. No entanto, a punição na esfera cível dos atos de improbidade praticados após 26/10/2021, somente será exigível se for deduzida no prazo prescricional comum de 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência, nos termos do artigo 23 da Lei n. 8.429/92, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/21.
No mais, impende salientar que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de serem "imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" (Tema 897). Assim, o Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, ao julgar o ARE 843.989 (Tema 1199), com repercussão geral, fixou as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Assim, por força da interpretação do Supremo Tribunal Federal quanto à irretroatividade da norma que regula a prescrição intercorrente introduzida pela Lei 14.230/21, bem como a fixação da data vigência da referida Lei (26/10/2021) como termo inicial do prazo de 4 anos, não restou caracterizada, no presente momento, a prescrição intercorrente. 2.2.
Dos atos de improbidade administrativa. O ato de improbidade consiste em toda e qualquer ação que violente a moralidade pública. Trata-se de ato afrontoso ao dever de probidade, praticado no exercício da função pública. Assim, todo e qualquer ato praticado por agente público ou qualquer outra pessoa que esteja no exercício de sua função, com infringência aos princípios que norteiam a Administração Pública, deve ser conceituado como ato de improbidade.
A norma constitucional (CF, 37, § 4º) estipula que a prática de atos de improbidade importa na aplicação das sanções correspondentes. A partir desse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei 8.429/1992, que disciplinou o conceito dos atos de improbidade e estabeleceu as sanções correspondentes. A Lei 8.429/92 reprime os atos de improbidade administrativa nas modalidades: a) enriquecimento ilícito (art. 9º); b) prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentado aos princípios da Administração Pública (art. 11).
Assim, há uma gradação na gravidade e na amplitude dos atos, bem como dos agentes que deles participam. Os atos de improbidade do artigo 11 contemplam quaisquer formas de contrariedade àqueles princípios constantes da CF, 37, bem como às formas exemplificadas nos incisos do artigo. O texto atual, empregado pela Lei nº 14.230/2021, retirou do rol do art. 11 a qualidade de rol exemplificativo e passou a considera-lo taxativo, de forma que, em sendo mais benéfico aos réus, deve ter a sua alteração empregada no processo.
Os atos de improbidade do artigo 10 abrangem aqueles em que independentemente de o agente buscar (ou não) vantagem pessoal, ainda assim há resultado prejudicial contra a administração pública, em termos de seu patrimônio ou finalidade de seus serviços. Assim, mais do que violar a principiologia da administração pública (sem necessariamente gerar resultado danoso), nesta espécie o agente efetivamente causa dano ao erário.
No caso do art. 10, as hipóteses constantes do artigo 10 também são meramente exemplificativas. Por fim, o artigo 9º abrangem aqueles que, além de violar a principiologia da administração pública e causar dano, o agente efetivamente busca se beneficiar de vantagem indevida decorrente da atuação da administração pública. Torna-se nítida aqui a maior gravidade dentre as três espécies de atos de improbidade administrativa.
As hipóteses do artigo 9º, com a mesma fórmula, também são apenas exemplificativas. Necessária a demonstração das espécies de atos de improbidade administrativa, pois as sanções do artigo 12 se diferenciam por conta dessa gradação. Assim, as sanções para os atos do artigo 9º constam do inciso I e são as mais graves; as sanções para os atos do artigo 10º constam do inciso II e são intermediárias; e as sanções para os atos do artigo 11 constam do inciso III e são as menos graves.
Considerada a tipologia aberta estabelecida pelo legislador, a definição do ato de improbidade administrativa deve guardar correspondência com princípio da juridicidade, que impõe ao administrador o respeito à lei e a todo o ordenamento jurídico, valorizando-se a normatividade dos princípios de extração constitucional. Por conta dessa interpretação sistemática, tanto internamente à Lei 8.429/1992 quanto em conjunto com o restante do ordenamento, havendo ato que se amolde à tipologia do artigo 9º, estará absorvida a tipologia dos demais artigos.
Igualmente, havendo ato que cause dano ao erário (artigo 10), restará absorvida eventual tipologia característica do artigo
11. Por outro lado, o ato que não se caracterize como improbidade administrativa segundo o artigo 9º, quer por ausência de alguma elementar, ou por insuficiência de provas, ainda assim poderá ser caracterizado segundo o artigo 10º. No mesmo sentido, inviável a caracterização segundo o artigo 10º, ainda assim poderá haver (subsidiariamente) a caracterização pelo artigo 11, em função de princípios da administração pública que eventualmente tenham sido violados – mesmo sem enriquecimento do agente ou efetivo dano ao patrimônio público.
Todavia, cada ato de improbidade administrativa deverá ser analisado especifica e isoladamente. Assim, poderá ser que a caracterização de um ato segundo o artigo 9º e outro ato conforme o artigo 11 comportem a cumulação de sanções decorrentes de cada ato – não havendo a absorção do segundo ato pelo primeiro nem a absorção do segundo conjunto de sanções pelo primeiro. A jurisprudência já se pacificou que para os atos de improbidade administrativa do artigo 11 deverá haver caracterização de dolo específico (“vontade de”) relativamente à violação dos princípios da administração pública – não bastando que essa violação decorra de culpa (“negligência, imprudência ou imperícia”), nem apenas de dolo genérico.
Igualmente para os atos de improbidade administrativa do artigo 9º deverá haver caracterização do dolo de obter vantagem indevida a partir da atuação da administração pública, não sendo possível a aplicação das sanções correspondentes a esse artigo apenas por culpa. JÁ para os atos de improbidade administrativa do artigo 10, as sanções do artigo 12, inciso II, poderão decorrer a título de dolo (“vontade de lesar o patrimônio público”).
Necessário dizer que, nas hipóteses dos artigos 9 e 11, o órgão público requerente das sanções por improbidade administrativa deve (mais do que alegar) comprovar, pela exibição das evidências em contraditório judicial, o dolo do agente a quem se imputa o ato. Quanto ao agente a quem se imputa o ato, a Lei 8.429/1992 estabelece duas espécies de sujeitos: os agentes públicos (artigo 2º) e os terceiros (artigo 3º).
O conceito de agentes públicos contido no artigo 2º é amplo, nele se inserindo todas as pessoas físicas que exercem funções estatais e são responsáveis pelas manifestações de vontade do Estado. Independe para tanto existir remuneração ou não do agente; a função ser definitiva ou temporária; e pode até não existir vínculo formal entre o agente e o ente público. Quanto ao conceito de “terceiros”, existem duas variações.
Em primeiro lugar, as pessoas físicas que, de alguma forma, colaboram para a prática do ato ímprobo em conjunto com agentes públicos, conforme se vê pelas expressões normativas “... induza”, “... concorra” e “... se beneficie” em relação ao ato de improbidade administrativa. Em segundo lugar, as pessoas jurídicas que, no manejo de suas atividades, “... participem ou se beneficiem dos atos de improbidade” (STJ, REsp 1.122.177/MT).
Passo a apreciar a materialidade e autoria dos atos de improbidade administrativa para, se confirmada a sua existência e a responsabilidade do agente, impor a sanção correspondente. 2.3. Das condutas imputadas aos réus. Trata-se de ação civil por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de José Garcia de Freitas, R. F. D. S., Maria de Fátima Dutra Romano, Fábio Henrique Leal Rodrigues, Maria da Graça Saraceni Vieira de Souza, Neuza Maria de Oliveira Magalhães,
C. P. D. S., Eliane Antônia da Silva, J. P. P. e Fundação Biótica, objetivando a condenação dos demandados por atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 10, “caput”, e inciso VIII, da Lei 8.429/92, para aplicação das sanções previstas pelo inciso II, do artigo 12 da LIA, em especial, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil no valor correspondente ao dano causado por cada um dos requeridos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, além do inafastável ressarcimento ao erário.
Consta dos autos que o Município de Paranaíba/MS, representado pelo então prefeito JOSÉ GARCIA DE FREITAS, por intermédio do Termo de Adesão (fls. 15/16, ID 29043906), datado de 28/10/2009, aderiu ao Programa do Governo Federal denominado "Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem". O referido programa tem por objetivo preparar o jovem para o mercado de trabalho e para ocupações alternativas geradoras de renda, podendo participar do programa jovens desempregados, com idades entre 18 e 29 anos, e que sejam membros de famílias com renda per capita de até meio salário-mínimo.
O mencionado programa foi instituído pela Lei n.° 11.129, de 30/6/2005, é regido pela Lei n.° 11.692, de 10/6/2008, e foi regulamentado pelo Decreto n.° 6.629, de 4/11/2008, o qual, em seu artigo 1°, estabeleceu as seguintes modalidades para a execução:
I - Projovem Adolescente - Serviço Socioeducativo;
II - Projovem Urbano;
III - Projovem Campo - Saberes da Terra; e
IV – Projovem Trabalhador. O Município de Paranaíba/MS adotou a modalidade Projovem Trabalhador, a qual, segundo o artigo 39 do Decreto n.° 6.629/2008, poderá ser implantada nas seguintes modalidades:
I - consórcio social de juventude, caracterizada pela participação indireta da União, mediante convênios com entidades privadas sem fins lucrativos para atendimento aos jovens;
II - juventude cidadã, caracterizada pela participação direta dos Estados, Distrito Federal e Municípios no atendimento aos jovens;
III - escola de fábrica, caracterizada pela integração entre as ações de qualificação social e profissional com o setor produtivo; e
IV - empreendedorismo juvenil, caracterizada pelo fomento de atividades empreendedoras como formas alternativas de inserção do jovem no mundo do trabalho. Dentre as modalidades acima citadas, a Prefeitura do Município de Paranaíba/MS optou pela submodalidade constante no inciso II, juventude cidadã, tendo sido consignado no Plano de Implementação n.° 46958.001179/2009-51 (fls. 26/40 do Anexo I: ID 29043906), apresentado pela Prefeitura do Município de Paranaíba/MS junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), a qualificação socioprofissional de 500 (quinhentos) jovens com a carga horária de 350 horas/aula por aluno, sendo 100 horas/aula destinadas à Qualificação Social e 250 horas/aula destinadas à Qualificação Profissional dos jovens, divididas nos seguintes arcos profissionais: a) Qualificação Beleza e Estética: 100 alunos; b) Qualificação Construção e Reparos: 50 alunos; c) Qualificação Metalmecânica: 50 alunos; d) Qualificação Vestuário: 300 alunos.
Para a execução do Programa, foram contempladas no Plano Implementação despesas no valor total de R$ 794.937,50 (setecentos e noventa e quatro mil novecentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos), sendo R$ 715.443,75 (setecentos e quinze mil e quatrocentos e quarenta e três reais e setenta e cinco centavos) oriundos do orçamento do Governo Federal e R$ 79.493,75 (setenta e nove mil quatrocentos e noventa e três reais e setenta e cinco centavos) a título de contrapartida municipal, distribuídas em: a) Despesas com Qualificação: R$ 691.250,00 (seiscentos e noventa e um mil e duzentos e cinquenta reais); e b) Despesas de Gestão e Apoio: R$ 103.687,50 (cento e três mil seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos); dados estes, extraídos da Nota Técnica n.º 848/2013-CGCC/SPPE/MTE, acostada às fls. 472/494 do Inquérito Civil.
Apesar dos objetivos a serem alcançados pelo Programa, constataram-se, a partir da fiscalização empreendida pela Controladoria Geral da União (CGU) e da prestação de contas final realizada pela Secretaria de Políticas Públicas do Trabalho e Emprego do Ministério do Trabalho e Emprego (SPPE/MTE) - Nota Técnica n.° 663/2014/CGCC/SPPE (fls. 686/693 do Inquérito Civil), inúmeras irregularidades no procedimento licitatório instaurado para a contratação da executora do programa.
Segundo consta do ofício GAB n.º 158/11, datado de 9 de agosto de 2011, às fls. 05/07 do Inquérito Civil, a Câmara do Municipal de Paranaíba/MS, por intermédio dos vereadores Fredson Freitas e Andrew Robalinho da S. Filho, comunicou a Procuradoria da República acerca de possíveis irregularidades no Programa Projovem de Paranaíba/MS, desenvolvido pela ONG (organização não governamental) FUNDAÇÃO BIÓTICA, haja vista o envolvimento desta organização em irregularidades na execução do mesmo projeto no Município de Dourados/MS.
Os mencionados vereadores também incitaram a Controladoria Geral da União (Ofício GAB n.° 015/2011, de 22 de março de 2011, às fls. 09/11), a qual registrou a demanda pelo Número de Protocolo n.° 00211.000073/2011-87 (Ofício n.° 8044/2011/GAB/CGU-Regional/MS, de 25 de março de 2011 – fl. 13). Com o escopo de atender a demanda formulada, a Controladoria Geral da União fiscalizou os Planos de Implementação nas parcerias do Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem Trabalhador no Estado de Mato Grosso do Sul, inclusive o Município de Paranaíba/MS.
As constatações verificadas foram registradas no Relatório de Fiscalização do Programa Projovem Trabalhador no Município de Paranaíba/MS n.° 250496 (fls. 96/111 do Inquérito Civil) e no excerto da Nota Técnica n.° 2471/2011/DPTEM/DP/SFC/CGU-PRD (fls. 92/95 do Inquérito Civil). De acordo com os citados documentos, durante a fiscalização empreendida pelos auditores da Controladoria Geral da União, foram identificadas irregularidades licitatórias nos procedimentos instaurados para a execução do Plano de Implementação n.° 46958.001179/2009-51, referente ao Programa Projovem de Paranaíba/MS, as quais foram corroboradas pela análise da SPPE/TEM.
A primeira irregularidade apontada pela CGU no Relatório de Demandas Especiais n.° 00190.016732/2010-10 (fls. 96/111 do Inquérito Civil) diz respeito ao Processo Licitatório n.° 058/2010 - Modalidade Concorrência n.° 002/2010, tipo melhor técnica e preço, a qual teve por escopo contratar a entidade executora do Programa Projovem Trabalhador - Juventude Cidadã (cópia do procedimento licitatório acostada às fls. 42/87 do Anexo I: ID 29043906).
O referido procedimento licitatório foi publicado no Diário Oficial dos Municípios do Estado do Mato Grosso do Sul no dia 26/2/2010 (fls. 90/91 do Anexo I: ID 29043906). De acordo com o item 8 do aludido edital (DO JULGAMENTO - fl. 52 do Anexo I: ID 29043906), o julgamento dos licitantes interessados seria realizado em três etapas, sendo, respectivamente, habilitação, proposta técnica e proposta de preços.
Na etapa de avaliação denominada proposta técnica, seriam atribuídos pontos aos seguintes requisitos, conforme Cláusula 8.5 do mencionado edital (fl. 53 do Anexo I: ID 29043906):
I) Análise da experiência da entidade licitante na execução de serviços similares ao objeto do presente edital: 0 a 20 pontos;
II) Qualidade do Projeto Pedagógico: 0 a 25 pontos;
III) Análise da Infraestrutura: 0 a 35 pontos. A pontuação foi balizada pelos requisitos descritos nos itens 8.5.7, 8.5.8 e 8.5.9 do citado edital, consignados às fls. 53/54 do Anexo I: ID 29043906. No julgamento atinente à proposta de preços, para os critérios de julgamento e classificação, a comissão licitatória pontuaria os licitantes de acordo com a tabela de descontos registrada à fl. 56 do Anexo I: ID 29043906, ou seja, quanto maior o desconto sobre o preço, maior a pontuação atribuída a este item.
Verifica-se na tabela que o valor mínimo de desconto era de 1% sobre o preço máximo praticado no mercado. Outrossim, verifica-se que, de acordo com o item 5.2 - PROPOSTA DE PREÇOS, subitem 5.2.1, alínea d, o valor máximo da hora-aula por educando estava fixado em R$ 3,95 (três reais e noventa e cinco centavos) (fl. 49 do Anexo I: ID 29043906). O Edital de Licitação n.° 058/2010 foi retirado pelas licitantes Fundação Biótica (no dia 3/3/2010 - fl. 93 do Anexo I: ID 29043906), Capacitar - Associação para organização e administração de eventos, educação e capacitação (26/3/2010 - fl. 94 do Anexo I: ID 29043906) e Delmondes & Dias LTDA - ME (14/4/2010 - fl. 95 do Anexo I: ID 29043906).
Às fls. 96/214 do Anexo I (ID 291248224 até 291248245), constam os documentos de habilitação apresentados pela FUNDAÇÃO BIÓTICA, sendo: estatuto da fundação (fls. 96/116), Relação do Conselho Diretor e Fiscal (fls. 117/119), declaração de recebimento do edital e ausência de impedimentos para participação de procedimento licitatório (fls. 120/122), curriculum institucional (fls. 123/128), atestados de capacidade técnica (fls. 129/132), CNPJ (fl. 133), alvará de localização e funcionamento (f. 134), certidões negativas de débito (fls. 135/138), balanço patrimonial (fls. 139/150), certidão negativa tributária (fl. 151), atestado de visita técnica (f. 153), declaração da Escola Caminho - Paranaíba/MS (fl. 154), proposta técnica (fls. 156/209) e proposta de preços (fl. 210), na qual o desconto oferecido pela fundação na hora/aula foi de 1%, totalizando o valor de hora/aula por educando em R$ 3,91 (três reais e noventa e um centavos).
No dia 16 de abril de 2010, foi realizada sessão pública para julgamento do Processo Licitatório n.° 058/2010 - Concorrência n.° 002/2010, no Município de Paranaíba/MS, na presença da comissão permanente de licitação formada pelas servidoras R. F. D. S., MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO e FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES (nomeados pelo Prefeito JOSÉ GARCIA por meio do Decreto n.° 046/2009, de 6 de maio de 2009 (fl. 15 do Anexo I: ID 29043906), e da comissão de equipe técnica nomeada pela Portaria n.° 142/2010, de 9 de abril de 2010 (fl. 23 do Anexo I: ID 29043906), formada pelas servidoras MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA, NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES,
C. P. D. S., e do presidente da FUNDAÇÃO BIÓTICA, senhor J. P. P. (ata da sessão pública à fl. 215, ID 291248245). Observando a ata da sessão pública de julgamento à fl. 215, percebe-se que apenas a entidade FUNDAÇÃO BIÓTICA, presidida por J. P. P., manifestou interesse na contratação. A entidade foi declarada vencedora com o total de 73 (setenta e três) pontos, sendo atribuídos 72 (setenta e dois) pontos pela proposta técnica e 1 (um) ponto pela proposta de preço.
Após a sessão pública, a assessora jurídica municipal ELIANE ANTÔNIA DA SILVA exarou parecer jurídico favorável à licitude do Procedimento Licitatório n.° 058/2010, Modalidade Concorrência n.° 002/2010, por entender que o certame teria preenchido as formalidades legais (fl. 216, ID 291248245). Posteriormente, o prefeito JOSÉ GARCIA DE FREITAS homologou e adjudicou o resultado proferido pela Comissão Permanente de Licitação (fls. 217/218, ID 291248245).
Às fls. 219/220, ID 291248245, consta publicação do resultado do aludido certame licitatório no Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul (em 19/4/2010). No dia 20 de abril de 2010, foi celebrado o contrato n.° 199/2010 entre a entidade vencedora e a Prefeitura de Paranaíba/MS (fls. 222/230, ID 291248245), pelo prazo de 20/4/2010 a 20/12/2010, e emitida Nota de Empenho n.° 3090 no valor de R$ 684.337,50 (seiscentos e oitenta e quatro mil trezentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos) em favor da entidade executora do Programa Projovem (fl. 232, ID 291248245).
Vale mencionar que o contrato foi prorrogado de ofício até 20/6/2011, de acordo com o ofício n.° 001/2010, publicado no D.O.U. n.º 244, de 22/12/2010 (fls. 201/202 do “PROCESSO n.° 46958.00179-2009-51” gravado na mídia digital acostada à fl. 418 do inquérito civil e juntado posteriormente no ID 340638911 e seguintes, dos autos em apenso 0002015-91.2016.4.03.6003 (julgamento conjunto)). Os recursos federais foram transferidos em sua totalidade à Fundação Biótica antes da finalização do contrato celebrado, como se vê às fls. 234, 236, 238/239, 241 e 243/244, 246, 248/250, 252, 254, 256 e 263, do Apenso I, ID 291248247 e 291249653, tendo em vista que o repasse da última parcela data de 15/12/2010 e a execução do contrato, com a prorrogação ex officio, ocorreu até a data de 20/6/2011.
De início, segundo constatado pela fiscalização empreendida pela CGU, analisando a mencionada ata de sessão pública, extrai-se, de plano, que não ficou demonstrado durante o julgamento do processo licitatório a forma pela qual foram atribuídos os pontos à FUNDAÇÃO BIÓTICA, isto é, a motivação de cada quesito constante da Cláusula 8.5 do edital n.° 058/2010, a qual ensejou a pontuação final de 72 (setenta e dois) pontos à licitante vencedora.
Em virtude da ausência de clareza no julgamento do referido certame, os auditores da CGU verificaram outro ponto obscuro praticado pela comissão de licitação, qual seja, a pontuação total de 27 (vinte e sete) pontos pela infraestrutura da entidade sem qualquer justificativa plausível para tanto - fls. 99/100 do Inquérito Civil. Para chegar ao total dos 27 (vinte e sete) pontos atribuídos ao quesito atinente à infraestrutura da entidade, os auditores da CGU presumiram que a comissão de licitação concedeu nota máxima aos requisitos experiência da entidade (20 pontos, conforme item I da Cláusula 8.5 do edital) e qualidade do projeto pedagógico (25 pontos, conforme item II da Cláusula 8.5 do edital), o que totalizaria 45 pontos, frente aos 72 pontos totais.
Assim, restariam os 27 pontos ao quesito infraestrutura, o qual possuía a pontuação máxima de 35 pontos. Contudo, segundo a fiscalização dos auditores da CGU, tal pontuação é indevida, diante da ausência de motivação e da inexistência sede física da entidade no Município de Paranaíba/MS. Deveras, segundo se extrai do Alvará de Localização e do Atestado de Visita Técnica, apresentados pelo presidente da FUNDAÇÃO BIÓTICA, J.
P. P., colacionados às fls. 134 e 153 (do Apenso I, ID 29043906) respectivamente, a sede da Fundação Biótica está localizada na Rua Padre João Crippa, n. 2983, Vila Esplanada 1, Campo Grande/MS, de forma que, para a execução do Programa Projovem, a entidade celebrou termo de parceria com a Escola Caminho, localizada à rua Wladislau Garcia Gomes, n.° 1375 - Centro, Município de Paranaíba/MS, a qual disponibilizou 4 (quatro) salas nos turnos matutinos e vespertinos para o atendimento de 500 (quinhentos) jovens (fl. 154 do Apenso I, ID 29043906).
Tal conjuntura contraria o artigo 10, inciso XV, da Portaria n.° 991, de 27/11/2008 – que regulamenta o Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem, instituído pela Lei n. 11.129, de 30 de junho de 2005, e regido pela Lei n. 11.692, de 10 de junho de 2008 –, o qual dispõe que “a entidade contratada deve ter capacidade física instalada necessária à execução do objeto, mencionando o aparelhamento, equipamento e a infraestrutura”, bem como o artigo 40, § 1°, inciso II, do Decreto n.° 6.629, de 4 de novembro de 2008, o qual possui redação similar.
A ausência da vinculação do instrumento regente do ato resta demonstrada, ainda, no descumprimento do artigo 19, inciso XIV, da Portaria n.° 991, de 27/11/1998, o qual dispõe como uma das obrigações dos entes parceiros, no caso, a Prefeitura do Município de Paranaíba/MS, representado pelo então Prefeito JOSÉ GARCIA DE FREITAS o dever de "especificar, nos contratos firmados com as pessoas jurídicas públicas e privadas para execução do Plano de Implementação, os serviços a serem prestados ou bens/produtos, os custos unitário e total de cada um, e, no caso de serviços prestados na execução dos cursos de qualificação, especificar por curso, o número de vagas oferecidas, a carga horária, o local, com endereço completo, os custos unitário e total, e o período de realização".
Observando cópia do Contrato n.º 199/2010 (fls. 904/912 do Inquérito Civil), celebrado entre a Prefeitura do Município de Paranaíba/MS, representada pelo Prefeito JOSÉ GARCIA DE FREITAS, e a FUNDAÇÃO BIÓTICA, representada pelo seu Presidente, J. P. P., infere-se que constam apenas informações genéricas da execução contratual, sem qualquer descrição dos serviços a serem prestados, respectivos valores e lapso temporal da execução.
Além disso, em que pese a pontuação adequada quanto ao item proposta de preço – 1 (um) ponto para a entidade que fornecesse 1% de desconto na hora-aula constante no Edital (Cláusula 8.5 à fl. 53, Anexo I, ID 29043906) –, nota-se que, apesar de três interessados terem retirado cópia do edital para participarem da concorrência (fls. 93/95, Anexo I, ID 29043906), somente a FUNDAÇÃO BIÓTICA participou do certame, apresentando apenas 1% de desconto do valor máximo da hora-aula que o Poder Público se propôs a pagar (fl. 210, ID 291248245), ou seja, R$ 3,91 (três reais e noventa e um centavos) frente aos R$ 3,95 (três reais e noventa e cinco centavos).
Verifica-se, assim, que a comissão de licitação formada pelos servidores R. F. D. S., MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO e FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES e a comissão de equipe técnica formada pelos servidores MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA, NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES,
C. P. D. S. não procederam à análise escorreita do julgamento do Procedimento Licitatório n.° 058/2010, Modalidade Concorrência n.° 002/2010, uma vez que não utilizaram de métodos objetivos, claros e transparentes para a escolha da entidade vencedora. Não obstante, o procedimento licitatório foi considerado lícito pela assessora jurídica municipal ELIANE ANTÔNIA DA SILVA (fl. 216, ID 291248245) e foi homologado e adjudicado pelo Prefeito do Município de Paranaíba/MS, JOSÉ GARCIA DE FREITAS (fl. 217, ID 291248245), beneficiando diretamente o presidente da entidade vencedora, senhor J.
P. P., com o recebimento do montante total de R$ 650.120,60 (seiscentos e cinquenta mil cento e vinte reais e sessenta centavos), correspondente ao valor de R$ 684.337,50 (seiscentos e oitenta e quatro mil trezentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos), descontadas as retenções no valor R$ 34.216,90 (trinta e quatro mil duzentos e dezesseis reais e noventa centavos) – dados extraídos da Demonstração bancária referente ao contrato celebrado com a Fundação Biótica à fl. 260 do apenso I, ID 291248247.
Registre-se que as justificativas apresentadas pela Prefeitura do Município de Paranaíba/MS à Coordenação-Geral de Contratos e Convênios da Secretaria de Políticas Públicas de Emprego do Ministério do Trabalho e Emprego (CGCC/SPPEMTE), acerca da presente irregularidade apontada pela CGU, não foram acolhidas, de acordo com a análise registrada na Nota Técnica n.° 848/2013-CGCC/SPPE/MTE, acostada às fls. 472/494 do Inquérito Civil.
Ainda quanto ao procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, segundo o Relatório de Demandas Especiais n.° 00190.016732/2010-10 (fls. 96/111 do Inquérito Civil) da CGU, a disposição prevista na Cláusula 5.2 do edital de licitação n.° 058/2010 (fl. 49 do Apenso I, ID 291248209) feriu a competitividade do certame por favorecer os licitantes que residiam próximos ao Município de Paranaíba/MS em detrimento dos demais.
A Cláusula 5.2 do Edital de Licitação n.° 058/2010, intitulada "Proposta de Preço", estabeleceu como um dos requisitos da referida proposta, no item E, “Apresentar Atestado de Visita Técnica, conforme ANEXO VIII, atestando que a empresa licitante tomou conhecimento de todas as informações sobre o Projovem Juventude-Cidadã, sob pena de desclassificação”. O mencionado Atestado de Visita Técnica, conforme o Anexo VIII do certame, deveria acompanhar a proposta de preço apresentada pelos licitantes.
A visita técnica deveria ser efetuada com profissional credenciado e inscrito no quadro de funcionários da entidade licitante, apresentando documento comprobatório de formação profissional (pedagógica). Para a realização da aludida visita técnica, a qual deveria ocorrer até dois dias antes do procedimento licitatório, a entidade licitante deveria se dirigir à Secretaria Municipal de Assistência Social de Paranaíba/MS e agendar uma data para o ato com MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA, secretária municipal.
Segundo o Relatório de Demandas Especiais n.° 00190.016732/2010-10 da CGU (fls. 96/111 do Inquérito Civil), o conhecimento das condições e peculiaridades locais, colhido em visita técnica, favorece a empresa na elaboração da proposta, prejudicando, dessa forma, a isonomia entre os licitantes, porquanto aquele que estivesse interessado em disputar o contrato, mas com sede em localidade distante - como é o caso da empresa Capacitar, situada em Aracaju/SE, a qual retirou o edital do certame, mas não participou da sessão pública -, teria altos custos para se deslocar até o Município de Paranaíba/MS em comparação àquele que reside mais próximo a mencionada cidade - fls. 101/102 do Inquérito Civil.
Os auditores da CGU assinalaram que o atestado de visita técnica está inserido no rol de documentos de habilitação constante nos artigos 27 e 30 da Lei n.° 8.666/93, sendo a sua exigência de livre conveniência da administração municipal. Portanto, se a Prefeitura de Paranaíba/MS entendeu ser conveniente ou necessária a comprovação de visita técnica, tal documento deveria ser exigido na fase de habilitação, e não junto à proposta de preço.
Ressalta-se que, conforme fl. 211 do Apenso I, ID 291248245, apenas a FUNDAÇÃO BIÓTICA realizou a visita técnica, sendo que o atestado foi rubricado pela demandada MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA. O aludido relatório também registra que "(...) a Prefeitura do Município de Paranaíba/MS confunde o termo 'atestado de visita' com 'declaração de vistoria', pois o primeiro é emitido pelo ente que promove a licitação e o segundo é declarada pela empresa, devendo ser apresentada e exigida somente na fase de habilitação, conforme já exposto (...)" - fl. 102 do Inquérito Civil.
Ademais, é oportuno consignar que, consoante descrito no item supra, o próprio objeto licitado não dispõe de instalações a serem verificadas, sendo incabível, portanto, tal exigência. As justificativas apresentadas pela Prefeitura do Município de Paranaíba/MS quanto à irregularidade ora relatada não foram acolhidas pela CGCC/SPPEMTE, conforme registrado na Nota Técnica n.° 848/2013-CGCC/SPPE/MTE, acostada às fls. 472/494 do Inquérito Civil.
Em que pese a citada ilegalidade constante no Edital n.° 058/2010, atinente ao procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, violando o princípio da competitividade, houve a aprovação jurídica do certame pela assessora jurídica municipal ELIANE ANTÔNIA DA SILVA, a qual declarou que as fases interna e externa do procedimento licitatório n.° 058/2010 estavam revestidas das formalidades legais (fl. 216 do Apenso I, ID 291248245).
Além disso, o referido procedimento foi homologado e adjudicado por JOSÉ GARCIA DE FREITAS, após a anuência da comissão de licitação formada pelos servidores R. F. D. S., MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO e FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES e a comissão de equipe técnica formada pelos servidores MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA, NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES,
C. P. D. S., beneficiando diretamente o presidente da FUNDAÇÃO BIÓTICA, J. P. P.. Além das ilegalidades ora descritas, as documentações coletadas no decorrer da investigação ministerial demonstraram que o Contrato n.° 199/2010 (fls. 904/912 do Inquérito Civil), celebrado entre a FUNDAÇÃO BIÓTICA e a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PARANAÍBA/MS, apesar de ter cumprido as metas de pactuação física, não foi executado a contento, diante das inconsistências que se passa a expor.
Durante a instrução do caderno apuratório anexo, foi encaminhado à Procuradoria da República o termo de depoimento da jovem Ana Carla dos Reis Pereira, participante do curso de administração e hotelaria, colhido na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Paranaíba/MS, no qual afirma que o curso era frequentado por cerca de 20 (vinte) a 25 (vinte e cinco) alunos, mas que muitos faltavam. Ademais, informou que, mesmo após ter abandonado o curso por vontade própria, foi procurada por um funcionário público, o qual lhe solicitou que assinasse as listas de presença em branco referentes ao período não frequentado pela jovem a fim de que o Município não "perdesse" o Projovem (fls. 40/42 do inquérito civil).
Atendendo à requisição ministerial de fl. 87 do Inquérito Civil, a Secretaria de Assistência Social do Município de Paranaíba/MS enviou as listas de frequência, lanche e transporte dos alunos do PROJOVEM (encartadas nos Apensos III e
IV – ID 29043908 até 29043860) e todas as fichas de inscrição dos alunos participantes (juntadas nos Apensos V e
VIII – ID 29043318 até 29043867). Analisando a documentação suprarreferida, percebe-se que, na grande maioria das listas de frequência, não constavam o curso frequentado (mencionava apenas "Qualificação Social"), nem a assinatura do professor/tutor responsável pela turma. Contudo, o que causa maior atenção é que, observando atentamente as rubricas dos participantes, verifica-se inconsistências entre as assinaturas de um mesmo aluno, o que faz pressupor a falsificação destas, isto é, que alguém (porventura professor ou aluno) assinava pelos demais.
Exemplificativamente, tem-se: a) As assinaturas dos três primeiros nomes constantes na lista, Adão Rodrigues da Silva, Adriele Carla Mendes Ferreira e Ana Paula Gonçalves Borges, são diferentes conforme o dia de aula (fls. 292/304 do apenso IV (ID 29043860) e diferentes também da constante na ficha de inscrição para o curso (fichas de inscrição de Adão Rodrigues da Silva às fls. 30/30v (ID 29043318), de Adriele Carla Mendes Ferreira às fls. 57/59 (ID 29043318) e de Ana Paula Gonçalves Borges às fls. 34/36 (ID 29043318), todas do Apenso
V. Além disso, nas fichas de presença às fls. 297 e 299/300 e 302/304 do Apenso IV (ID 29043860), constata-se que as letras das assinaturas desses três alunos são muito semelhantes (para não dizer idênticas). b) Em outros casos, como os dos alunos Tiago Alves Bento e João Vítor Paulino Viana (fls. 91/104 do Apenso IV (ID 29043911), denota-se que ora assinavam mediante rubrica ora por extenso, não observando uniformidade nas assinaturas.
Ressalta-se que as irregularidades acima relatadas persistem em todas as listas de frequência coligidas nos Apensos III e
IV. De outro lado, e não menos importante, verificou-se, também, que, nas listas encaminhadas pela Secretaria de Assistência Social do Município de Paranaíba/MS, encontram-se nomes e assinaturas de alunos que sequer estavam matriculados nos cursos. Atendendo à determinação constante no despacho ministerial de fls. 114/115 do Inquérito Civil, oficiou-se a todos os 500 (quinhentos) alunos participantes do Programa Projovem de Paranaíba/MS (lista às fls. 117/122v do Inquérito Civil; A.R.'s dos ofícios expedidos às fls. 130/223 do Inquérito Civil), questionando-os sobre a sua participação no Programa Projovem.
Dentre os jovens que receberam o ofício ministerial com os questionamentos, quatro afirmaram que não participaram de nenhum curso atinente ao Programa Projovem de Paranaíba/MS, sendo eles: Eduardo Siqueira Vasquez (fls. 239/240 do Inquérito Civil), Keli Cristiane Topan (fls. 243/244 do Inquérito Civil), Naiara Oliveira Rodrigues (fls. 245/246 do Inquérito Civil) e Naiara Garcia Menezes (fls. 247/248 do Inquérito Civil).
Não obstante a resposta fornecida por Eduardo Siqueira Vasquez (fls. 239/240 do Inquérito Civil), Keli Cristiane Topan (fls. 243/244 do Inquérito Civil) e Naiara Oliveira Rodrigues (fls. 245/246 do Inquérito Civil), nota-se que seus nomes e assinaturas figuram nas listas de presença encaminhadas e, além disso, as rubricas lá constantes divergem das existentes nos ofícios ministeriais de resposta: (Eduardo: fls. 237/248 do Apenso III (ID 29043910); Keli: fls. 64/90 do Apenso IV (ID 29043911); Naiara: fls. 249/255 do Apenso III (ID 29043910).
Ao oficiar diretamente os alunos, também sobreveio a informação de que não era fornecido transporte para a grande maioria dos participantes do Programa Projovem, em que pese a totalidade de recursos atinente a este item ter sido transferida in totum à entidade executora. Mesmo com as citadas inconsistências e irregularidades na execução contratual do Programa Projovem de Paranaíba/MS, o contrato foi até o fim e os recursos plenamente transferidos antes mesmo do término deste, o que demonstra a contento o favorecimento da FUNDAÇÃO BIÓTICA e o dano ao erário federal. 2.3.1.
Da individualização das condutas. A Lei n° 8.429/1992 considera como sujeito ativo do ato de improbidade administrativa o agente público, assim definido como "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente, ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função (...)" (artigo 2°). Outrossim, são sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta (artigo 3°).
Nessa toada, os requeridos JOSÉ GARCIA DE FREITAS, R. F. D. S., MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO, FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES, MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA, NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES,
C. P. D. S. e ELIANE ANTÔNIA DA SILVA amoldam-se perfeitamente ao conceito delineado pelo citado art. 2° da Lei n.° 8.429/92, pois eram agentes públicos, nos termos da mencionada lei, no Município de Paranaíba/MS - quando os fatos ocorreram (2011/2012). Por sua vez, os requeridos FUNDAÇÃO BIÓTICA e seu presidente J. P. P. amoldam-se ao conceito do art. 3.° da LIA, uma vez que, não sendo agentes públicos, concorreram para a prática da improbidade, beneficiando-se diretamente dela, ao receberem os recursos públicos federais destinados ao programa Projovem.
JOSÉ GARCIA DE FREITAS, R. F. D. S., MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO, FÁBIO HENRIQUE LEAL RODRIGUES, MARIA DA GRAÇA SARACENI VIERIA DE SOUZA, NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES,
C. P. D. S. e ELIANE ANTÔNIA DA SILVA frustraram a licitude do procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, tipo melhor técnica e preço, publicado no Diário Oficial dos Municípios do Estado do Mato Grosso do Sul no dia 26/2/2010 e com ata de sessão pública de julgamento em 20/4/2010, o qual teve por finalidade contratar a entidade executora do Programa Projovem Trabalhador - Juventude Cidadã (cópia do procedimento licitatório acostada às fls. 42/82 do Apenso I Volume I, ID 29043906).
As irregularidades licitatórias favoreceram a contratação da FUNDAÇÃO BIÓTICA, bem como beneficiaram diretamente seu presidente, JOSÉ PEDRINHO PFITSCHER, considerando o recebimento dos recursos indevidos. 2.3.1.1. José Garcia de Freitas. JOSÉ GARCIA DE FREITAS, Prefeito do Município de Paranaíba/MS durante o período de 2008 a 2013. Solicitou ao MTE a execução do Programa Projovem no Município de Paranaíba/MS.
Adjudicou e homologou o procedimento licitatório n.° 058/2010 para contratar a Fundação Biótica, além de ser o signatário do Plano de Implementação n.° 46958.001179/2009-51, tendo liberado as verbas públicas federais à entidade executora do Programa. Portanto, competia-lhe, a garantia da boa qualidade da execução do programa, tanto nas fases pré ou pós contratual como na própria execução do certame, segundo dispõe o artigo 10 da Portaria MTE n.° 991, de 27 de novembro de 2008.
Por consequência, também lhe cabia a homologação dos procedimentos licitatórios e a ordenação das despesas referentes ao Contrato n.° 199/2010 (fls. 904/912 do Inquérito Civil), celebrado com a FUNDAÇÃO BIÓTICA para a execução do Programa Projovem.
Isso posto, têm-se que o gestor municipal anuiu com as irregularidades constantes do Edital de Licitação n.° 058/2010 e do Procedimento Licitatório n° 058/2010, quais sejam, o desrespeito à vinculação ao instrumento convocatório e a cláusula restritiva à competitividade. Isso porque, mesmo com a cláusula evidentemente restritiva do certame (realização de visita técnica acompanhada de servidor municipal), JOSÉ GARCIA DE FREITAS assinou o edital do procedimento licitatório e, após a realização da sessão pública, o ex-Prefeito homologou o procedimento licitatório e adjudicou o objeto ao licitante vencedor (fl. 217, ID 291248245), firmando o contrato n.° 199/2010 (fls. 904/912 do Inquérito Civil) com a FUNDAÇÃO BIÓTICA e transferindo-lhe a totalidade dos recursos federais à entidade antes do término da execução contratual.
Vale dizer que o procedimento licitatório n.° 58/2010 foi homologado e adjudicado pelo ex-Prefeito mesmo diante da omissão e da ausência de fundamentação da ata de sessão pública (fl. 215 do Apenso I, ID 291248245) quanto à atribuição de pontos à entidade vencedora. Ademais, segundo registrado na Nota Técnica 663/2014 CGCC/SPPE (fl. 689 do Inquérito Civil), o contrato também estava inquinado de irregularidades, pois não descrevia os serviços a serem prestados pela entidade executora e seus respectivos custos.
Entretanto, considerando o julgamento conjunto, ante a conexão verificada com os autos n. 0002015-91.2016.4.03.6003 (apenso), e que, naqueles autos, foi o réu José Garcia de Freitas condenado nas penas do inciso II, do artigo 12 da Lei n.° 8.429/92, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, e inciso IX, da Lei 8.429/1992, não há como condená-lo novamente, pelos mesmos fatos ora verificados, sob pena de ocorrência de bis in idem. 2.3.1.2.
E. A. D. S.. ELIANE ANTÔNIA DA SILVA, assessora jurídica da Prefeitura do Município de Paranaíba/MS, a qual exarou parecer favorável pelo preenchimento das formalidades legais das fases interna e externa do procedimento licitatório n.° 058/2010 - Concorrência n.º 002/2010, apesar de estar inquinado de ilegalidade, sem observar a necessária vinculação ao edital e a motivação dos pontos atribuídos. Frisa-se que o cargo ocupado por ELIANE ANTÔNIA DA SILVA exigia maior zelo no cumprimento da legalidade, mormente pelo conhecimento jurídico de que dispunha para interpretar os fatos da forma mais escorreita. 2.3.1.3.
R. F. D. S., Maria de Fátima Dutra Romano e Fábio Henrique Leal Rodrigues. R. F. D. S., presidente da comissão permanente de licitação, atuando durante a sessão pública de julgamento do procedimento licitatório n.° 058/2010 - modalidade Concorrência n.° 002/2010, no qual se sagrou vencedora a Fundação Biótica, sem observar a necessária vinculação ao edital e a motivação dos pontos atribuídos. MARIA DE FÁTIMA DUTRA ROMANO e F.
H.
L. R., participaram da comissão permanente de licitação do procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, realizado para contratar a empresa executora do Projovem, no qual se sagrou vencedora a Fundação Biótica, sem observar a necessária vinculação ao edital e a motivação dos pontos atribuídos. De fato, segundo constatado pelos auditores da CGU na Nota Técnica n.° 2471/2011/DPTEM/DP/SFC/CGU-PR (fls. 92/95 do Inquérito Civil) e pelos técnicos da SPPE na Nota Técnica n.° 848/2013 - CGCC/SPPE/MTE (fls. 472/494 do Inquérito Civil), a pontuação máxima a ser atribuída pela entidade executora seria 80 pontos.
E, na ata de julgamento, constou 72 pontos para a FUNDAÇÃO BIÓTICA sem observar o dever da comissão de licitação demonstrar/detalhar no processo a motivação dos pontos atribuídos. Além disso, ainda que se suponha que os 45 (quarenta e cinco) pontos - sejam a nota máxima referente aos itens I e II de avaliação, não há o porquê aplicar 27 (vinte e sete) pontos no quesito atinente à infraestrutura, uma vez que a FUNDAÇÃO BIÓTICA não possuía local físico em Paranaíba/MS à época da licitação, de forma que a entidade vencedora alugou a Escola Caminho dez dias após a licitação para servir de sede para execução do Programa Projovem.
Logo, a FUNDAÇÃO BIÓTICA não possuía estrutura física na cidade de Paranaíba/MS e tampouco equipamentos a serem inspecionados a época do certame. Mesmo assim, foi declarada vencedora pelos membros das comissões de licitações acima mencionados. Ainda, a comissão de licitação frustrou a licitude do procedimento licitatório n.° 058/2010 ao anuírem com a contratação da FUNDAÇÃO BIÓTICA, mesmo com a evidente cláusula restritiva do certame licitatório (ausência de vinculação ao instrumento convocatório) e a consequente ausência de competitividade do certame, uma vez que se exigia que profissional credenciado e inscrito nos quadros de funcionários da empresa realizasse visita in loco.
A partir do disposto na Lei n.º 8666/93, infere se que os membros da comissão de licitação têm o dever de zelar pela observância dos princípios que regem o certame (dentre eles o da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos) e, com isso, resguardar o interesse público. Aliás, é a necessidade de se resguardar esse interesse que justifica a existência dessa comissão e a observância de um rígido procedimento licitatório, com regras previamente definidas. 2.3.1.4.
Maria da Graça Saraceni Vieira de Souza, Neuza Maria de Oliveira Magalhães e
C. P. D. S.. MARIA DA GRAÇA SARACENI VIEIRA DE SOUZA, secretária municipal da assistência social na época dos fatos, participou da comissão de equipe técnica de licitação do procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, realizado para contratar a empresa executora do Projovem, no qual se sagrou vencedora a Fundação Biótica, além de ser a secretária da Assistência Social e Emprego do Município de Paranaíba/MS na época da execução do Projovem, sem observar a necessária vinculação ao edital e a motivação dos pontos atribuídos.
NEUZA MARIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES, participou da comissão de licitação de equipe técnica do procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, realizado para contratar a empresa executora do Projovem, no qual se sagrou vencedora a fundação Biótica, sem observar a necessária vinculação ao edital e a motivação dos pontos atribuídos.
C. P. D. S., participou da comissão de equipe técnica de licitação do procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, realizado para contratar a empresa executora do Projovem, no qual se sagrou vencedora a Fundação Biótica, sem observar a necessária vinculação ao edital e a motivação dos pontos atribuídos. 2.3.1.5. J. P. P. e Fundação Biótica. J. P. P., presidente da Fundação Biótica, o qual foi favorecido no procedimento licitatório n.° 058/2010 - Concorrência n.° 002/2010, recebendo a completude de recursos federais do Programa Projovem realizado no Município de Paranaíba/MS.
FUNDAÇÃO BIÓTICA, entidade executora do Projovem no Município de Paranaíba/MS, a qual se sagrou vencedora do procedimento licitatório n.° 058/2010, modalidade Concorrência n.° 002/2010, mediante o favorecimento das cláusulas editalícias, recebendo os recursos federais atinentes ao Programa Projovem sem a execução contratual satisfatória. Os elementos que compõe o caderno apuratório demonstram a contento que o procedimento licitatório n.° 058/2010 foi direcionado para a contratação da FUNDAÇÃO BIÓTICA, restando configurada a conduta ilícita de todos os demandados.
Cumpre salientar que, além das irregularidades licitatórias descritas, outro ponto que chama atenção e que corrobora o direcionamento da licitação à contratação da FUNDAÇÃO BIÓTICA, é o fato de que a referida entidade, além de ser a única licitante presente na ata de sessão pública e julgamento, apresentou o desconto de apenas 1% (um por cento) no valor máximo per capita por hora-aula. Isto é, segundo a Cláusula 5.2.1, item d do edital, o valor máximo da hora-aula per capita por jovem participante era de R$ 3,95 (três reais e noventa e cinco centavos), constando expressamente na Cláusula 11.6.2 que a entidade que apresentasse a proposta em valores iguais ou superiores seria desclassificada (fl. 56 do Apenso I, Volume I dos autos n.° 1.21.002.000129/2011-83.).
De acordo com a proposta de preço acostada à fl. 210 do Apenso I, o valor apresentado pela FUNDAÇÃO BIÓTICA foi de R$ 3,91 (três reais e noventa e um centavos), sendo o pequeno desconto urna forma de escamotear a ilicitude do procedimento. Deveras, a FUNDAÇÃO BIÓTICA foi a única entidade que realizou a visita técnica prevista no item 5.2.1, item e, do Edital 058/2010, assim como foi a única a comparecer à sessão pública de julgamento do certame licitatório, oferecendo o desconto mínimo para sagrar-se vencedora - ata de sessão pública do julgamento à fl. 215 do Apenso I, ID 291248245.
Saliente-se que, observando o Contrato n.° 199/2010 (fls. 904/912 do Inquérito Civil), pactuado entre a Prefeitura do Município de Paranaíba/MS e a FUNDAÇÃO BIÓTICA, nenhum tipo de valor monetário referente à execução dos serviços contratados foi registrado, o que culminou com o recebimento indevido da totalidade dos recursos pela FUNDAÇÃO BIÓTICA e seu presidente J. P. P., porém não executou o projeto a contento e não demonstrou a correta aplicação das despesas no programa. 2.3.2.
Da responsabilidade solidária dos demandados.
Ante o exposto, restou sobejamente demonstrada a participação de todos os demandados, em conluio, em atos que culminaram no desvio e malbaratamento de recursos públicos federais, os quais foram transferidos para a Fundação Biótica, inclusive antes do término da execução do Contrato n.° 199/2010, sem realizar fiscalização posterior da regular aplicação dos recursos e sem que se providenciasse a documentação comprobatória quando houve requerimento nesse sentido (o que eventualmente teria suprido as irregularidades verificadas), tendo incorrido no ato ímprobo (doloso) elencado no artigo 10, caput, e inciso VIII: “Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)” Analisando o dispositivo legal colacionado acima, resta evidente que houve perda patrimonial efetiva e comprovada. A primeira evidência está na realização do repasse total dos recursos antes do término do cumprimento contratual.
A segunda, no fato de que a disponibilização dos recursos está condicionada à comprovação da efetiva entrega ou prestação dos serviços “a cada etapa concluída” do plano, o que, conforme exaustivamente relatado, não ocorreu, haja vista que a não aprovação das contas prestadas pela Prefeitura do Município de Paranaíba/MS se deu justamente pela não confirmação de que os recursos teriam sido realmente utilizados no Programa Projovem.
Ou seja, os recursos foram transferidos à Fundação Biótica de forma automática, sem qualquer verificação ou análise documental que comprovasse a prestação de serviços, pois, instado pela Secretaria de Políticas Públicas e Emprego a comprovar a escorreita utilização dos recursos federais, o então gestor, José Garcia de Freitas não conseguiu demonstrá-la a contento. Às condutas que efetivamente causam prejuízo ao erário a Lei n 8.429/92 tipificou e estabeleceu as seguintes penas: "Art.
12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...)
II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)” De fato, a gravidade das penas acima transcritas se justifica pela própria Constituição Federal, pois de acordo com o disposto no art. 37, 4 da Carta Magna, "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
Assim, considerando as particularidades do caso concreto, a reprovabilidade da conduta e o princípio da razoabilidade, os réus, à exceção de José Garcia de Freitas, serão condenados nas sanções cominadas ao artigo 12, II, porquanto representa a conduta de média gravidade, sendo certo que a aplicação de mais de um inciso do artigo 12 acarretaria bis in idem. São elas: a) Perda da função pública que, eventualmente, estejam os réus ocupando na data da prolação desta sentença.
Tal sanção se justifica para a preservação da moralidade, legalidade e eficiência que revestem a função pública; b) Suspensão dos direitos políticos dos réus pelo prazo de oito anos. A referida pena é destinada a prevenir que sujeitos ímprobos pleiteiem cargos eletivos; c) Pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, referente à aplicação irregular de verbas públicas federais comprovada no montante R$ 715.443,75, valor este que deve ser atualizado até a data desta sentença para o cálculo da pena ora imposta, cujo pagamento deverá ser rateado entre os réus, à exceção de José Garcia de Freitas.
Quanto à multa, importante destacar que a condenação ao pagamento desta cumpre o papel de verdadeiramente sancionar os agentes ímprobos; d) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Tal penalidade é necessária para garantir que os réus sejam proibidos de estabelecer novos vínculos ou contratos com o Poder Público, a fim de mais uma vez tutelar o patrimônio e a preservação dos princípios que regem a atividade administrativa.
Quanto ao “ressarcimento integral do dano”, também pleiteado na exordial, verifico que, com a alteração legislativa da Lei nº 14.230/2021, o inciso II do art. 12, que antes previa “na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância (...)”, e passou a prever “na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância”, teve abolida a pena referente ao ressarcimento integral do dano.
No caso, tem-se, ainda, que não houve comprovação do especial fim de agir, de “acréscimo ilícito ao patrimônio” dos réus, apenas de aplicação irregular de verbas públicas federais sem a devida observância das normas pertinentes. Com isso, resta afastada a aplicação das penas referentes ao ressarcimento integral do dano, ante a atipicidade superveniente, e de perda de bens ou valores.
3. Dispositivo.
Diante do exposto, nos termos do art. 487 do CPC, julgo procedentes, em parte, os pedidos para o fim de condenar os réus, pela prática do ato de improbidade administrativa da Lei 8.429/1992, artigo 10, caput, e inciso VIII, às seguintes penas, conforme fundamentação acima exposta: a) Perda da função pública que, eventualmente, estejam os réus ocupando na data da prolação desta sentença; b) Suspensão dos direitos políticos dos réus pelo prazo de oito anos; c) Pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, referente à aplicação irregular de verbas públicas federais comprovada no montante R$ 715.443,75, valor este que deve ser atualizado até a data desta sentença para o cálculo da pena ora imposta, cujo pagamento deverá ser rateado entre os réus, à exceção de José Garcia de Freitas; d) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
Por outro lado, extingo o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao réu José Garcia de Freitas, diante da falta de interesse de agir superveniente, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil de 2015. Os valores deverão ser atualizados segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Sem condenação em custas processuais (art. 18, Lei 7.347/1985, STJ, EAResp 962.250). Indevidos honorários advocatícios em favor do Ministério Público Federal (CF, 128, § 5º, II, “a”).
Intimem-se o Ministério Público Federal, o Município de Paranaíba/MS e a União (Ministério do Trabalho e Emprego – MTE), para ciência. Após o trânsito em julgado: - Oficie-se ao E. Tribunal Regional Eleitoral, em atenção ao artigo 15, inciso V, da Constituição Federal - anotem-se as sanções, para seu cumprimento no Juízo; - intimem-se os condenados para recolhimento da multa sancionada, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de inscrição em Dívida Ativa e execução pela Procuradoria da Fazenda Nacional; - demais diligências e comunicações necessárias.
Providencie a Secretaria o necessário ao cumprimento de todos os desbloqueios de valores e levantamento de anotações de restrição a veículos/imóveis, à exceção dos bloqueios realizados para garantir o pagamento da multa civil, cujos desbloqueios de eventual valor excedente ao necessário realizar-se-á oportunamente, após a quitação do valor atualizado da multa civil. De qualquer modo, mantenho a intimação do condenado para recolhimento da multa sancionada, no prazo de 10 (dez) dias, o que, caso ocorra, já fica a Secretaria autorizada ao cumprimento de todos os desbloqueios de valores e levantamento de anotações de restrição a veículos/imóveis.
Deverá, ainda, ser observado o rateio ora determinado, para o pagamento da multa civil entre os réus, no momento da apuração dos bloqueios realizados, isto é, deverá, após o trânsito em julgado, se aquilatar a quem pertence cada valor bloqueado e veículo/imóvel constrito. Cumpridas todas as sanções impostas por esta sentença, arquivem-se os autos. Julgamento conjunto aos autos nº 0002015-91.2016.4.03.6003 devido à existência de conexão entre as ações (CPC, art. 55, §1º).
Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.
