PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002361-85.2016.4.03.6118 RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: M. P. F., M.
L. A. N. Advogado do(a)
APELANTE: MAYARA FERRAZ DE OLIVEIRA - SP373053-N
APELADO: M. P. F., M.
L. A. N. Advogado do(a) APELADO: MAYARA FERRAZ DE OLIVEIRA - SP373053-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal (fls. 302 e seguintes do id 152391246), com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O recorrente alega, em síntese, que o acórdão contrariou os arts. 241-A e 241-B da Lei 8.069/90, porquanto se tratam de delitos independentes, com desígnios autônomos e sem relação de subordinação entre os tipos.
Contrarrazões no id 173571955 pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento.
Decido. Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade do recurso. O recurso comporta admissão. O acórdão recorrido tem a seguinte ementa: PROCESSUAL PENAL. PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 241-A E 241-B DA LEI N. 8.069/90. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. SUBSIDIARIEDADE. DOSIMETRIA. DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA.
1. Materialidade, autoria e dolo demonstrados no tocante aos crimes dos arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Revejo meu entendimento para reconhecer a incidência do princípio da subsidiariedade ao delito previsto no art. 241 -B do ECA. O princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiarae) é um critério de solução de conflito aparente de normas presidido pelo aspecto valorativo. Não se trata, ao contrário do que ocorre com o princípio da especialidade (in abstrato), de uma mera analise lógica respeitante aos elementos constitutivos dos tipos penais concorrentes, isto é, em que medida haveria uma relação de gênero e espécie essencialmente formal.
Tem esse princípio uma estrutura lógica de interferência, não de subordinação (BITENCOURT), exigindo uma verificação in concreto, isto é, um "juízo de valor do fato em relação a elas" (normas) (Oscar Stevenson, apud BITENCOURT). Nesse sentido, o princípio da subsidiariedade estabelece que a incidência da norma principal, que tem uma sanção mais grave, afasta a incidência da norma subsidiária: "(...) uma norma exclui a outra não porque comandada por rígido cânone de lógica, mas porque a aplicação de todas as normas concorrentes se chocaria contra as necessidades práticas de valoração do fato e viriam a contrastar com as mais elementares exigências de justiça" (BETTIOL, p. 328).
Na hipótese de diversas normas tutelarem o mesmo bem jurídico conforme estádios ou graus diversos de ofensa, segue-se que a ofensa maior absorve a menor, o que implica que a aplicabilidade da sanção menor é condicionada pela não aplicação da sanção maior. A subsidiariedade pode vir expressa no próprio texto legal, como consta do tipo do crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132), cuja sanção é aplicável "se o fato não constitui crime mais grave", como seria se se tratar de tentativa de homicídio ou abandono de incapaz (HUNGRIA).
Mas a subsidiariedade pode ser também tácita, isto é, quando a lei não contenha essa ressalva em seu texto. Segundo a doutrina, tal ocorrerá quando o fato incriminado é "elemento componente ou agravante especial do fato incriminado por outra norma" (HUNGRIA, p. 139) ou quando "determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo, majorante ou meio prático de execução de execução de outra figura mais grave" (BITENCOURT, p. 250).
A heterogeneidade dos exemplos doutrinários sugere a dificuldade em determinar a subsidiariedade : furto qualificado quanto ao dano e violação de domicílio; estupro quanto a constrangimento ilegal e lesão corporal leve; sedução quanto à corrupção de menor (HUNGRIA), tentativa quanto à consumação (BETTIOL); dano quanto ao furto com destruição ou rompimento de obstáculo; violação de domicílio quanto ao furto ou roubo com entrada em casa alheia; constrangimento ilegal e crime de violência ou grave ameaça (BITENCOURT).
A heterogeneidade desses exemplos, que evocam o princípio da consunção, não chega a prejudicar a compreensão do conteúdo do princípio da subsidiariedade: havendo mais de uma norma dotada de igual autoridade a tutelar o mesmo bem jurídico, entende-se que prevalece a mais grave, posto que a menos grave somente seria aplicável na hipótese de inexistir aquela. Caso contrário, o Estado não esgotaria o conteúdo normativo sancionatório instituído pela norma penal: a aplicação da norma mais branda em prejuízo da mais grave deixa parte da tutela penal simplesmente inaplicada (BETTIOL, Giuseppe.
Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 322-331, n.5; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 247-253; HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958.
V. I, t. I, p. 136-140, n. 31).
3. Dosimetria. Em resumo, aplicando-se, de ofício, a subsidiariedade do art. 241 -B do ECA ao caso, os fatos tipificam-se apenas no art. 241 -A da Lei n. 8.069/90, devendo ser mantida apenas a respectiva dosimetria fixada pelo Relator, que resultou de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
4. Com o redimensionamento da pena, o regime inicial adequado para o cumprimento da pena permanece o semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b), e resta mantida a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.
5. Correção de erro material da sentença, tendo em vista que o aumento em decorrência da continuidade delitiva (CP, art.
71) foi aplicada ao delito do art. 241-B do ECA (armazenamento) enquanto o correto seria aplicá-lo ao delito do art. 241-A do ECA (compartilhamento).
6. Mantida a pena acessória de perda do cargo público, tendo em vista que o réu é servidor público estadual, na função de Agente de Organização Escolar e diante do quantum da pena aplicada superior a 4 anos e da natureza do delito, valendo-se o recorrente da função pública exercida que envolve o contato direto com crianças e adolescentes, violando dever perante a Administração Pública.
7. Apelação da acusação provida.
8. Recurso da defesa desprovido.
9. Reconhecimento, de ofício, do princípio da subsidiariedade. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as condutas previstas nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/90 constituem crimes autônomos, sendo inaplicável o princípio da consunção e perfeitamente possível o reconhecimento do concurso material entre eles. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIVULGAÇÃO E ARMAZENAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL.
ARTIGOS 241-A (DISPONIBILIZAÇÃO DE MÍDIA) E 241-B (ARMAZENAMENTO DE MÍDIA), DA LEI N° 8.069/90. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. AUMENTO PELA ENORME QUANTIDADE DE MATERIAL DE PORNOGRAFIA INFANTIL ENCONTRADA. CULPABILIDADE ACENTUADA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. COLABORAÇÃO PREMIADA. BENEFÍCIO DA REDUÇÃO AFASTADO PELA CORTE ESTADUAL POR NÃO TEREM SIDO LOCALIZADOS OS DEMAIS PEDÓFILOS QUE COMPARTILHAVAM O MATERIAL ILÍCITO PELA INTERNET.
MUDANÇA DO ENTENDIMENTO. INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL POR DEMANDAR O REVOLVIMENTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As condutas de armazenamento de arquivos de pornografia infanto juvenil e posterior transmissão parcial dos referidos arquivos denotam autonomia apta a configurar o concurso material, afastando-se a tese defensiva de aplicação do princípio da consunção.
2. A revisão da dosimetria (majoração da pena-base e benefício da colaboração premiada) não se mostra viável também nesta via do especial, pois as conclusões obtidas pela Corte de Justiça estadual se firmaram no contexto probatório dos autos, o que inviabiliza a sua análise por incidência do Verbete n. 7/STJ.
3 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1831910/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020) Com a mesma orientação: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1330974/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 12.02.2019, DJe 19.02.2019; STJ, AgRg no AREsp 1714855/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.10.2020, Dje 12.11.2020; STJ, AgRg no REsp 1844844/SP, 6ª Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 12.08.2020, Dje 26.08.2020. Em face da plausibilidade da alegação e constituindo finalidade do recurso especial a uniformização do entendimento sobre a legislação federal, razoável a pretensão de que o Superior Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a questão. Em face do exposto, admito o recurso especial. Intimem-se.
