EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0003421-88.2014.4.03.6110 / 4ª Vara Federal de Sorocaba EXEQUENTE: U. F. -. F. N. EXECUTADO: P. D. T. E.
C. D.
C. L.,
L. P. L., P. A. E. P. D. S.
L. -. M., A. P. P., A. P. P., M. P. P.,
L. P. Advogado do(a) EXECUTADO: LUIS GUILHERME DA SILVA BRAGA - SP266385 D E C I S Ã O Em cumprimento a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no bojo do Agravo de instrumento n. 5020293-46.2021.4.03.6000, passo a analisar o mérito da exceção de pré-executividade apresentada no Id 44017790, na parte relativa a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, que foi objeto do agravo.
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por P. D. T. E.
C. D.
C. L. - CNPJ: 00.***.***/0001-15 e
L. P.
L. - CNPJ: 01.***.***/0001-30, nos autos da ação de execução fiscal em epígrafe movida pela UNIÃO, requerendo que seja expurgado da(s) CDA(s) objeto da presente ação, o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Requer também a suspensão da presente ação em razão de estarem em recuperação judicial, conforme determina o Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 987, com a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a prática de atos constritivos sobre empresa que estão em recuperação judicial.
Instada a se manifestar, a União alegou a inadequação da via processual eleita para análise da questão. Defende a regularidade do cálculo dos tributos e a validade das CDAs dada a sua constitucionalidade. Informa a desafetação do Tema n. 987 pelo Superior Tribunal de Justiça – Ids 56583309 e 56636993.
Decido. A questão deve ser analisada sob o prisma da violação do conceito de faturamento insculpido no art. 195, inc. I, “b”, da Constituição Federal, tarefa que incumbe, por expressa determinação constitucional, ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle de constitucionalidade. O artigo 195 da Constituição Federal, em sua redação original, estabelecia que: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II - dos trabalhadores;” Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/1998, o citado dispositivo passou a contar com a seguinte redação: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro;” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Como se observa dos dispositivos constitucionais acima transcritos, antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, a Constituição Federal previa expressamente no seu art. 195, inciso I, a instituição de contribuição social incidente sobre o faturamento e, após o advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, passou a prever a incidência da referida contribuição sobre a receita ou o faturamento.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1/1 - DF, consolidou o entendimento de que os conceitos de faturamento e receita bruta para fins fiscais não diferem, na medida em que ambos equivalem ao “produto de todas as vendas”. Nesse passo, constata-se que as Leis Complementares n. 7/1970 e n. 70/1991 e as Leis n. 9.715/1998, 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, ao não permitirem a exclusão do ICMS da base de cálculo das indigitadas contribuições sociais, determinam a incidência dos tributos sobre valores que não integram a receita bruta ou o faturamento do contribuinte.
Assim, se o conceito de faturamento corresponde à receita bruta da empresa, entendida esta como o total das vendas de mercadorias e prestação de serviços, não há como o legislador ordinário modificar tais conceitos e incluir outras receitas que não aquelas já mencionadas, ante a ausência de competência tributária para a instituição de contribuição social com base de cálculo não prevista no art. 195, inc.
I, da Constituição. O ICMS, cujo ônus recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados, é um imposto indireto que é arrecadado pelo contribuinte do PIS e da COFINS de forma agregada ao valor dessas mercadorias e serviços e, posteriormente, repassado à Fazenda Pública Estadual, que é o sujeito ativo daquela relação tributária. VÊ-se, então, que o referido tributo estadual, de fato, não integra a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica tributada pelo PIS e pela COFINS na medida em que os valores relativos àquele apenas transitam pelo seu caixa, arrecadados do consumidor final e transferidos à Fazenda Estadual.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 240.785/MG, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, entendendo o Ministro Marco Aurélio, relator do processo, restar configurada a violação ao artigo 195, inc. I, “b”, da Constituição Federal, fundamentando, em síntese, que a base de cálculo da COFINS deve ser formada pela soma dos valores resultantes das operações de venda e/ou de prestação de serviços.
Assim, não pode a contribuição incidir sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Por relevante, trago à colação trechos do voto do relator Ministro Marco Aurélio e ementa emanada da r. decisão: “(...) HÁ de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional. (...)A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.
O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...)Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. (... )Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. (...)Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.” TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.
Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (STF, RE 240785/MG, Ministro Relator: Marco Aurélio, Plenário, 08.10.2014) Posteriormente, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 15/03/2017, concluiu o julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral, tendo como leading case o Recurso Extraordinário – RE n. 574.706/PR, dando provimento ao recurso extraordinário, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, para fixar a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." Destarte, afigura-se contrária à norma inserta no art. 195, inc.
I, “b”, da Constituição Federal, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, ainda que aquele seja tributo indireto e esteja incluído no preço da mercadoria ou do serviço prestado, uma vez que é suportado pelo consumidor final e constitui “receita” do Fisco Estadual e não faturamento ou receita do contribuinte do PIS e da COFINS. Destarte, de rigor a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Entretanto, tal reconhecimento não implica na nulidade do título executivo (CDA) posto que se trata de mera hipótese de excesso de execução, que enseja a exclusão desses valores e o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. ALARGAMENTO INCONSTITUCIONAL DA BASE DE CÁLCULO.
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ADEQUAÇÃO DA CDA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO COM RELAÇÃO AO VALOR REMANESCENTE.
1. Execução fiscal ajuizada para cobrança de débitos relativos à COFINS, apurada no período de 01/2002 a 12/2004, e ao PIS, apurado no período de 01/2003 a 02/2003.
2. A questão relativa às alterações promovidas pela Lei nº 9.718/98 foi decidida pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei nº 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo 3º, § 1º, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo do PIS e COFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito aos artigos 195, inciso I, e § 4º, da Constituição Federal e 110 do Código Tributário Nacional, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.
3. Em que pese a sentença de primeiro grau entender que não restou comprovada a inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de receitas não enquadradas no conceito de faturamento, analisando as CDAs verifica-se, pela fundamentação legal, que houve a incidência do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.
4. Diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, resta, de fato, ilegítima a cobrança da exação com base nos parâmetros que estabelecia.
5. O
C. Superior Tribunal de Justiça pacificou, em recurso representativo de controvérsia (REsp 1115501/SP), o entendimento segundo o qual subsiste a constituição do crédito tributário com base em norma que posteriormente é declarada inconstitucional, porquanto remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, desconsiderada a parte referente ao quantum a maior, cobrado com fulcro na lei com vício de constitucionalidade.
6. No tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é de se considerar que a matéria está longe de ser pacificada, muito embora exista, sobremaneira no Supremo Tribunal Federal, recente inclinação pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições (RE 240.785/MG). O julgado é claro indício de mudança no posicionamento da Corte Superior que, embora de composição diversa da atual à época do julgamento, trouxe inclinação pró contribuinte nesta discussão que perdura por anos.
7. Nesse passo, considerando que as alegações da embargante se coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, deve ser refeito o cálculo do PIS e COFINS, excluindo-se o ICMS da base de cálculo.
8. Configurada, portanto, a hipótese, de mero excesso de execução, em que é possível excluir os valores excedentes, devendo a execução prosseguir pelo saldo efetivamente devido.
9. Apelação provida. (AC 00388347720104039999, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1558922, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3, TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/08/2016)
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade Id 44017790 e determino o recálculo dos valores das CDA’s cobradas na presente ação, excluindo-se das CDA’s o valor relativo ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão relativa a suspensão da presente ação em razão dos excipientes estarem em recuperação judicial, conforme determina o Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 987, já fora analisada por este Juízo e não foi objeto da decisão do agravo de instrumento.
Abra-se vista ao exequente, pelo prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da presente decisão. No mais, cumpra-se a decisão 111410967. Intimem-se.
