0007269-65.2004.4.03.6100

24ª Vara Cível Federal de São Paulo AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 0007269-65.2004.4.03.6100

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: A. G. N.,

C. N. B. F., M. A. S. C., O. T. D. A. N., P. P. G. G., M.

C. D. M.

L. G.,

V. S. B. F., N. S. S. T. D. A., R. G. N., D. E.

L. -. E., D.

C. E. P. A.

L. Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: MARCOS VINICIUS RODRIGUES CESAR DORIA - SP178801, JULIO FALCONE NETO - SP24392, MARCIA MARIA PEDROSO - SP136297 Advogado do(a) REU: ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO - SP98628 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556

SENTENÇA

Vistos, etc. Trata-se de ação de Ação Civil de Improbidade Administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra A. G. N.,

C. N. B. F., MARCOS ANDRÉ SILVA COSTA, OTÁVIO TEIXEIRA DE ABREU NETO, P. P. G. G., M.

C. D. M.

L. G., VERÔNICA SABOYA BORGES FORTES, N. S. S. T. D. A., RIWA GONÇALVES NIITSU GAMA, DUMONT ENGENHARIA REPRESENTAÇÕES COMÉRCIO E CONSULTORIA AEROPORTUÁRIA LTDA., DUMONT COMÉRCIO E PROJETOS AEROPORTUÁRIOS LTDA, objetivando o reconhecimento da prática de atos de improbidade, a fim de que sejam os réus condenados (i) à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente aos seus patrimônios, (ii) ao ressarcimento dos cofres públicos pelos danos materiais provocados, acrescidos de juros moratórios e correção monetária desde o recebimento, (iii) ao ressarcimento dos danos morais difusos sofridos, em montante a ser definido pelo Juízo, revertendo-se a indenização ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei nº 7.347/85, regulamentado pelo Decreto n. 1.306/94, (iv) ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, (v) ao pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano material e moral, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, (vi) ao pagamento de multa civil de 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelos agentes, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 11, (vii) à proibição de todos os réus de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos, (viii) à perda das funções públicas de todos os réus pessoas físicas, e (ix) à suspensão dos direitos políticos de todos os réus pessoas físicas por até 10 anos.

Em pedido de liminar, requereu a decretação, nos termos do artigo 12, da Lei nº 7.347/85 e artigo 7º, da Lei nº 8.429/92, da indisponibilidade dos bens de todos os réus, incluindo imóveis, veículos e cotas sociais, em montante suficiente para assegurar integral reversão do enriquecimento ilícito obtido, do dano moral causado e a satisfação multa prevista no artigo 12, da Lei de Improbidade Administrativa, comunicando e aos órgãos competentes para as averbações necessárias, bem como a quebra do sigilo bancário de todos os réus no período de 1996 a 2003.

Declara que o Quarto Comando Aéreo Regional do Ministério da Aeronáutica instaurou Inquérito Policial Militar nº 68/99, do qual decorreu o oferecimento de denúncia pelo D. Ministério Público Militar, contra os militares e suboficiais A. G. N., CLÁUDIO NEVES BORGES FORTES, MARCOS ANDRÉ SILVA COSTA, OTÁVIO TEIXEIRA DE ABREU NETO e P. P. G. G., como incursos nas penas dos artigos 320, e 334, parágrafo único do Código Penal Militar, combinados com os artigos 53, e 80, daquele diploma legal, em razão de violação de dever funcional, visando a obtenção de vantagem pessoal, com o patrocínio de interesse privado perante a administração militar, valendo-se da função pública.

Afirma que a prova colhida e transmitida ao Ministério Público Federal ora autor pela Procuradoria da Justiça Militar de São Paulo revela que no exercício da função pública os militares praticaram atos de improbidade administrativa com a ajuda de seus cônjuges e das empresas rés as quais não apenas concorreram, mas também se beneficiaram diretamente dos atos de improbidade praticados, funcionando como anteparo para as atividades ilícitas dos militares.

Assinala que os agentes públicos federais militares e suboficiais réus, integram os quadros do Comando da Aeronáutica exercendo suas atividades no Quarto Comando Aéreo Regional tendo como função a análise, fiscalização e emissão de pareceres técnicos nos procedimentos de competência administrativa daquela unidade de Comando da Aeronáutica, relativos a requerimentos de autorização para funcionamento, renovação e registro de helipontos e aeródromos.

Na época dos fatos, o procedimento administrativo para aprovação, funcionamento e alteração de helipontos e aeródromos instaurava-se a partir de requerimento apresentado pelo interessado perante o Comando Aéreo Regional, que após várias análises em diferentes departamentos, emitia Portaria de autorização de construção ou de alteração do projeto de heliponto e aeródromo e, após a construção, o COMAR por meio do Serviço Regional de Engenharia, realizava a inspeção para certificar-se da construção estar de acordo com o projeto aprovado , emitindo um "Termo de Inscrição" e, em seguida, a "Portaria de Registro", sendo certo que todo procedimento relativo a construção ou alteração de helipontos e aeródromos devia tramitar pelos departamentos onde os réus militares atuavam.

Afirma o MPF que os agentes públicos, com vistas a obtenção de vantagens ilícitas e causando danos à União Federal, a partir de agosto de 1993, constituíram, por meio de seus cônjuges, duas sociedade comerciais destinadas à atividades de consultoria, planejamento e realização de projetos de helipontos e aeródromos para terceiros e cujos projetos eram submetidos à análise, fiscalização e aprovação perante eles próprios, patrocinando, assim, interesses pessoais e privados perante a Administração Militar.

Aponta que na Declaração do Imposto de Renda do exercício de 2002 os réus Antonio Giovanelli e Peter Paulo Guedes Lima afirmaram perceber remuneração da empresa Dumont Engenharia e, em relação a Antonio Giovanelli, que permaneceu inscrito perante o CREA como responsável técnico da Dumont Engenharia. Salienta ainda que os militares réus, embora inicialmente tenham procurado escamotear a participação efetiva na gerência e na elaboração dos projetos apresentados pela Dumont Engenharia perante o 4º COMAR, posteriormente passaram também a figurar diretamente em algumas Certidões de Acervo Técnico emitidas pelo CREA, relativas a projetos que realizaram por intermédio da Dumont.

Informa que a prova colhida não deixa dúvida sobre serem os agentes públicos réus proprietários, de fato e de direito, das empresas DUMONT ENGENHARIA e DUMONT COMÉRCIO E PROJETOS, bem como os seus responsáveis técnicos. Demais disso, os depoimentos colhidos no âmbito do Inquérito Militar patentearam, de forma cristalina, que os agentes públicos réus teriam deixado claro para seus clientes que a contratação da DUMONT facilitaria a aprovação de seus projetos.

Aduz que os atos praticados pelos réus violaram o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, bem como a Lei nº 8.429/92, que tipifica atos de improbidade administrativa, estabelecendo o artigo 9°, inciso VIII, que só o fato de prestar o servidor público serviço de consultoria em favor do administrado, que tenha interesse passível de ser contemplado por sua ação ou omissão em razão do exercício do cargo, caracteriza-se como ato de improbidade administrativa e que importa em enriquecimento ilícito.

Finaliza requerendo o ressarcimento por dano moral, ao argumento da imagem da União Federal ter sido abalada por mácula indelével, na medida em que administrados assistiram a inaceitável sucessão de condutas atentatórias à dignidade da função pública, muitas delas tidas como prática corrente na administração brasileira, segundo a imprensa, fazendo frutificar a prejudicial crença de que o serviço público está ao abandono e que seus agentes atuam ao seu próprio talante ou guiados por seus interesses, causando prejuízos pecuniários ao Poder Público.

Os réus foram intimados a se manifestarem sobre os termos da ação antes da análise do pedido liminar. O réu Marcos André Silva Costa apresentou impugnação às fls. 2804/2813 alegando prescrição da reparação civil pretendida na presente ação, ilegitimidade "ad causam" do Ministério Público Federal, inépcia da inicial, litispendência com o processo judicial nº 009/02-3 da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária da Justiça Militar da União em São Paulo, abuso de autoridade, cerceamento de defesa e litigância de má-fé.

Afirma não haver nos autos qualquer prova de que tenha praticado violação de seus deveres, nem de ter concorrido para suas práticas. Os réus A. G. N.,

C. N. B. F., Otávio Teixeira de Abreu Neto, P. P. G. G., M.

C. D. M.

L. G., N. S. S. T. D. A., Riwa Gonçalves Nitsu Gama, Dumont Engenharia, Representações, Comércio e Consultoria Aeroportuária Ltda apresentaram impugnação às fls. 2845/2859 alegando prescrição da reparação civil pretendida na presente ação, ilegitimidade "ad causam" do Ministério Público Federal, inépcia da inicial, litispendência com o processo judicial nº 009/02-3, da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária da Justiça Militar da União em São Paulo, abuso de autoridade, cerceamento de defesa e litigância de má-fé e, ainda, exceção de incompetência sob argumento de caber à Justiça Militar o Julgamento da presente ação.

Afirmam que não há nos autos qualquer prova de que tenham praticado violação de seus deveres funcionais, nem de terem concorrido para sua prática. A ré, Dumont Comércio e Projetos Aeroportuários Ltda. apresenta impugnação às fls. 2896/2910 alegando prescrição da reparação civil pretendida na presente ação, ilegitimidade "ad causam" do Ministério Público Federal, inépcia da inicial, litispendência com o processo judicial nº 009/02-3 da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária da Justiça Militar da União em São Paulo, abuso de autoridade, cerceamento de defesa e litigância de má-fé e também exceção de incompetência ao argumento da ação ter que ter seu curso na Justiça Militar, requerendo a extinção do processo sem exame do mérito.

O ilustre representante do Ministério Público Federal se manifestou às fls. 2922/2923 alegando detrimento de interesse público ao ser realizada justificação prévia antes da decisão liminar e que, tendo em vista a não localização da ré Verônica Saboya Borges Fortes, após diversas diligências, que a sua citação poderá ser feita por edital nos termos do artigo 231, inciso II do Código de Processo Civil.

Apresenta também, às fls. 2926/2939, cópia da sentença proferida nos autos do processo 09/02-3, da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária da Justiça Militar da União em São Paulo, reconhecendo a materialidade e autoria dos delitos dos réus militares alvos da presente ação. Às fls. 2940/2948 foi proferida decisão, deferindo em parte a tutela requerida, apenas para a quebra do sigilo bancário dos réus, visando o aprofundamento das investigações e objetivando apurar o montante do enriquecimento ilícito pelos réus, bem como a proporção de participação de cada um.

Interposto Agravo de Instrumento pelo Ministério Público Federal, no qual foi deferida a antecipação de tutela recursal, para decretar a indisponibilidade dos bens dos réus, até o montante suficiente a assegurar a reparação dos danos eventualmente causados ao patrimônio público (fls. 2990/2992). A fim de dar cumprimento à decisão do Eg. TRF da 3ª Região, o MPF fui intimado para informar qual o montante a ser considerado para decretação da indisponibilidade dos bens e a proporção para cada réu (fl. 2994).

Em resposta, manifestou-se o MPF às fls. 2996/2998. À fl. 3001/3014 os réus informaram a interposição de mandado de segurança junto ao TRF 3ª Região (visando, em liminar, a suspensão do cumprimento das liminares proferidas em 1ª e 2ª instâncias nestes autos, e como provimento final, a anulação da presente ação), o qual teve a inicial indeferida, conforme cópia da decisão de fls. 3039/3044. Em cumprimento aos despachos de fl. 3015, que indeferiu a estimativa de valores oferecida pelo MPF, fl. 3020, e fl. 3027, este se manifestou às fls. 3017/3018, 3022/3024 e 3029/3030.

Citados os réus, apresentaram contestação: - O Réu Marcos, às fls. 3112/3135, acompanhada de documentos de fls. 3136/3198, na qual pugna pela necessidade de individuação da conduta a ele imputada, discorre sobre sua participação na Dumont Comércio e Projetos Aeroportuários Ltda, sobre os procedimentos relativos aos helipontos do Banco Real e do Banco Mercantil, presta os esclarecimentos que reputa importantes, defende a ausência de dano à HR Assessoria Aeronáutica, a ausência de vantagem patrimonial indevida, se insurge às sanções requeridas na petição inicial e ao pedido de indenização por danos morais, pugnando pela improcedência da ação. - Os Réus Antônio, Cláudio, Otávio, Peter Paulo, Maria Cristina, Norma, Riwa, Dumont Engenharia e Dumont Comércio e Projetos Aeroportuários, às fls. 3207/3225, acompanhada de documentos de fls. 3226/3315, arguindo, em preliminar, a prescrição da pretensão de reparação civil e ao ressarcimento por enriquecimento ilícito, inépcia da inicial por contradição, ilegitimidade ativa do MPF, pela ausência do órgão público ofendido e vitimado na ocasião da propositura a ação, litispendência por especialidade, diante do Processo Judicial nº 009/02-3 da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária da Justiça Militar da União em São Paulo, Exceção de Incompetência, litigância de má-fé.

No mérito, sustentam provocação infundada do juízo, abuso de autoridade e cerceamento de defesa, diante da ausência de vantagem patrimonial indevida, pugnam pela extinção do feito sem julgamento de mérito pela acolhida das preliminares, e subsidiariamente, a improcedência da ação. - A RÉ Verônica, citada por edital, a quem foi nomeado curador especial na pessoa da Defensoria Pública da União, às fls. 3335/3342, arguindo em preliminar a ocorrência de prescrição, sustentou no mérito a falta dos pressupostos da responsabilidade, ausência dos requisitos para configuração de dano moral e para cominação de multa, pugnando pela improcedência do pedido.

Réplica do Ministério Público Federal às fls. 3324/3330 e 3348/3351. Intimadas as partes acerca da especificação de provas, pelos réus foi requerida a produção de prova testemunhal e pericial contábil (fls. 3355/3357, 3361/3367), e pelo MPF, prova pericial contábil (fls. 3381/3383). Intimada a União para manifestar seu interesse no feito, conforme despacho de fl. 3385, foi por ela requerida sua admissão como Assistente do Autor (fl. 3392), requerendo ainda a juntada do julgamento proferido pela Justiça Militar nos autos do Processo 9/02-3, pelo qual houve a condenação dos réus (fls. 3393/3415).

Deferida então a inclusão da União como Assistente, dando-se ciência às partes dos documentos por ela trazidos aos autos (fl. 3416). Pelo despacho de fl. 3433, foi reiterada a intimação do MPF para apresentação da relação de bens de cada réu, a fim de se dar cumprimento à decisão proferida nos Autos do Agravo de Instrumento, tendo ele se manifestado às fls. 3435/3469. Foi então decretado o segredo de justiça aos autos e determinada a expedição de ofícios, nos termos do despacho de fl. 3471.

Com a vinda das informações requeridas ao DETRAN (fls. 3483/3500) e Receita Federal (fls. 3501/3503), deu-se nova vista ao MPF, que se manifestou às fls. 3506/3555. Determinada nova intimação do autor (despacho de fl. 3557), este apresentou sua manifestação, acompanhada de documentos, às fls. 3561/3628. Foi proferido o despacho de fl. 3630, indeferindo a anulação da doação realizada pelo correu Otávio Teixeira de Abreu Neto, e determinada a expedição de ofício aos cartórios de Registros de Imóveis e Detran para fins de registro das indisponibilidades dos bens dos réus, de acordo com a relação apresentada às fls. 3567/3572, excluindo-se o imóvel doado pelo réu Otávio.

Os réus se manifestaram às fls. 3652/3653 a respeito das respostas aos ofícios oriundos dos Cartórios de Registros de Imóveis e Receita Federal. Por petição de fls. 3718/3723, a Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais, requereu a baixa na restrição judicial lançada sobre o veículo Renault Scenic Expression 1.6 16V, visto que o segurado Otávio, ora réu, contratou apólice, tendo ocorrido sinistro, com indenização integral, de modo que a seguradora sub-rogou-se nos direitos de propriedade do salvado, que foram vendidos em leilão para Nair Maria Haiducki.

Por sua vez, os réus, em petição de fls. 3724/3725, requereram a apreciação do pedido apresentado na contestação de extinção da ação com relação à M.

C. D. M.

L. G., N. S. S. T. D. A. e Riwa Gonçalves Niitsu Gama. A DPU requereu vista dos autos e nulidade das decisões das quais não foi pessoalmente intimada (fl. 3740). Juntada aos autos cópia integral do Agravo de Instrumento de nº 2005.03.00.077036-6 (fls. 3741/3745). Juntada resposta positiva do Oficial de Registro de Imóveis de Praia Grande/SP, informando a anotação restritiva na matrícula do imóvel nº 42.082 de propriedade de

C. N. B. F. (fls. 3749/3751) Certificada nos autos a interposição de Embargos de Terceiro de nº 0017618-83.2011.403.6100 (fl. 3752). Determinada a reiteração de ofícios aos 3º e 16º Cartórios de Registros de Imóveis para cumprimento da determinação judicial (fl. 3756). Em petição de fl. 3761/3762, foi apresentada petição por Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda, na qualidade de terceiro interessado, requerendo a baixa na restrição do veículo que comprou de Otávio de Abreu Neto, réu na presente ação.

O réu Marcos, André, por sua vez, requereu em petição com documentos de fl. 3763/3786 a baixa na restrição sobre o imóvel sito à Rua Leopoldo Amaral, nº 94, de sua propriedade, visto que é seu único imóvel, considerado bem de família, em razão de nele residir. Às fls. 3790 e 3791/3796, juntadas respostas do 3º e 16º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo informando o cumprimento da ordem de indisponibilidade de bens.

Sobre os ofícios de bloqueio de bens, e petições apresentadas às fls. 3652/3653, 3711/3723, 3724/2725, 3761/3762, 3763/378, manifestou-se o Ministério Público Federal às fls. 3798/3799. À fl. 3805 foi proferido despacho saneador nos seguintes termos: "Fls. 3718/3723 - Defiro. Oficie-se ao DETRAN de São Paulo para que retire a anotação de indisponibilidades do veículo modelo SCENIC EXPRESSION, chassi nº 2 93YJA00255J542785, placa DPM 1553, conforme requerido, tendo em vista a transferência de propriedade a terceiros em face de ocorrência de sinistro, nos termos em que comprovado documentalmente.

Fls. 3724/3725 - O requerido será analisado oportunamente quando da prolação da sentença. Fls. 3763/3786 - Indefiro por ora, a retirada da anotação de indisponibilidade no Registro do imóvel (matricula nº 266.129 - fls. 3765/3770), uma vez que. conforme o próprio requerente alega, a finalidade da anotação da indisponibilidade será apenas para garantir execução futura, não surtindo nesta oportunidade nenhum prejuízo aos direitos de uso e gozo da propriedade.

Não significando, contudo, eventual penhora, posto que quando da execução do julgado haverá nova análise da viabilidade de penhora dos bens indisponíveis. Fls. 3740 - Assiste razão em parte à Defensoria Pública Federal, da alegação de ausência de intimação de despachos, porém, não há que se alegar nulidade, uma vez que os despachos proferidos às fls. 3471, 3504 e 3630, são para a parte autora, visando providências ao cumprimento da ordem de indisponibilidade bens proferida, nos autos do Agravo de Instrumento nº 22005.03.00.007703-6.

Declaro aberta a fase instrutória para admitir como provas pertinentes as documentais constante dos autos e outras que as partes pretendam produzir no prazo de 10 (dez) dias. Informem as partes quem suportará o ônus da perícia contábil requerida, no prazo de 10 (dez) dias (...)". Em petição de fls. 3808/3810, a terceira embargante Jane Aparecida requereu a apreciação do pedido de liminar para excluir a indisponibilidade sobre seu imóvel por tratar-se de bem de família.

Os réus, às fls. 3811/3812, ratificaram os pedidos anteriores de produção de prova, assumindo o ônus da perícia contábil. Às fls. 3819/3827, informou o réu Marcos a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão que indeferiu o pedido de levantamento da restrição imposta sobre seu imóvel, ao qual foi negado seguimento (fls. 3901/3903 e 4043/4049). Requereu ainda às fls. 3828/3834 que a prova pericial seja arcada pelo autor da ação, ratificando ainda seus pedidos de prova pericial e testemunhal.

O réu Cláudio, em petição de fls. 3835/3865, requereu a juntada de guias de parcelamento dos tributos federais. Certificada à fl. 3866 a interposição de novos Embargos de Terceiro, de nº 0004623-67.2013.403.6100. Em manifestação de fls. 3868/3871, requereu o MPF a oitiva pessoal dos réus. Pelo réu Cláudio, em petição de fl. 3873/3899 foi requerida a produção de prova pericial contábil e documental, tenho assumido o ônus pelos honorários periciais de forma solidária com os demais réus.

Foi realizada audiência para oitiva pessoal dos réus, conforme termo de fls. 3858/3876. Apresentaram os réus os róis de testemunhas (fl. 3986/3987, 4051, 4052/4055, 4058/4060), e prestaram informações acerca das sindicâncias, conforme determinado em audiência (fls. 3988, 3989/3991). A União, por sua vez, apresentou seu rol de testemunhas (fl. 3992). Intimada, a União apresentou às fls. 4007/4033 e fls. 4037/4040 (mídia digital) cópia integral das Sindicâncias de nº 001S2003 e nº 009/SIJ/99-C, ressaltando que as mesmas não foram juntadas ao inquérito.

Os réus Antonio e outros manifestaram sua discordância aos documentos apresentados pela União como sendo cópias das sindicâncias, afirmando que os documentos de fls. 4007/4033 dizem respeito ao Inquérito Militar cujos documentos utilizados não são os mesmos das sindicâncias. Diante do quanto informado pelo réu Marcos às fls. 4067/4073, acerca do sinistro ocorrido sobre o seu veículo dado em garantia, foi proferida a decisão de fl. 4074, determinando à seguradora o depósito em juízo do valor do sinistro, da qual interpôs o réu Agravo de Instrumento (fl. 4098/4112), ao qual foi negado seguimento (fls. 4137/4138, 4940/4996).

Realizada audiência de oitiva das testemunhas arroladas, conforme Termo de fls. 4142/4148. Requereu a DPU a redesignação da audiência, o que foi indeferido, nos termos do despacho de fl. 4485. Em petição de fls. 4154, requereram os réus Antonio e outros a transcrição da gravação da audiência ocorrida junto à 3ª Vara da Subseção Judiciária de Santos, contendo o depoimento da testemunha Paulo dos Santos Carinha, cuja precatória com a referida oitiva foi juntada em mídia digital à fl. 4480/4482.

À fl. 4498/4508 foi juntada aos autos a oitiva da testemunha Benedito Paulo de Campos (mídia digital), realizada por meio de carta precatória, acompanhada de documentos apresentados em audiência. Por petição de fl. 4511, foi requerida pelo réu Marcos a desistência da oitiva das testemunhas Luiz Carlos Borges de Oliveira e Marco Aurélio Veríssimo da Rocha, o que foi deferido conforme despacho de fl. 4691.

Às fls. 4684/4687, foi juntada a oitiva da testemunha José Moacir Ribeiro (mídia digital), realizada por meio de carta precatória. Em petição de fls. 4694/4695, requereram os réus Antonio e outros a transcrição da gravação das oitivas das testemunhas Benedito Paulo de Campos e José Moacir Ribeiro. Os pedidos de transcrição das gravações das oitivas de testemunhas foram indeferidos, conforme despacho de fl. 4880, que deferiu a produção de prova pericial contábil, determinando a intimação das partes para reformulação dos quesitos.

O réu marcos, por petição de fl. 4881/4883, manifestou sua desistência do pedido de produção de perícia técnica de engenharia, reformulando seus quesitos para a perícia contábil. O réu Claudio apresentou quesitos às fls. 4884/4887, e os réus Antonio e outros, às fls. 4888/4891. O MPF, por sua vez, reiterou os quesitos anteriormente apresentados. Em petição de fls. 4899/4907, a Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais requereu a baixa da restrição que recai sobre o veículo Renault Scenic Placas DPM 1553, diante do sinistro e pagamento da indenização.

A União apresentou seus quesitos às fls. 4908/4909, e a DPU, em defesa da ré Verônica, que era casada com o réu Cláudio, reiterou os quesitos por ele apresentados às fls. 4885/4887. O perito nomeado pelo Juízo apresentou sua estimativa de honorários às fls. 4914/4916, valor este que foi impugnado pelos réus (fls. 4921/4926, 4927, 4928), e mantido pelo perito em nova manifestação (fls. 4997/4998). Os réus pugnaram então pela juntada de laudo pericial extrajudicial (fls. 5015/5056), com o que discordou o MPF em manifestação de fls. 5059/5061, requerendo o arbitramento dos honorários pelo Juízo.

A União, em petição de fls. 5065, reiterou os termos da manifestação do Ministério Público Federal, pugnando pelo indeferimento do laudo pericial extrajudicial de fls. 5017/5056. Por decisão de fl. 5068, foi nomeado novo perito judicial em substituição ao anterior, intimando-o para apresentação de estimativa de honorários, indeferindo-se ainda o pedido de desentranhamento do laudo pericial extrajudicial, a ser considerado nos autos como mera peça informativa.

A Porto Seguro Companhia de Seguros reiterou seu pedido anterior de baixa da restrição judicial sobre o veículo Renault Scenic Placa DPM 1553 (fl. 5069/5078). A respeito, manifestou-se o MPF às fls. 5080, requerendo a intimação da seguradora requerente para juntar aos autos a apólice de seguro em nome de Otávio Teixeira de Abreu. O novo perito nomeado pelo Juízo apresentou sua estimativa de honorários às fls. 5087/5089.

Os autos físicos foram digitalizados. Sobre os honorários periciais manifestaram-se os réus em petição de ID nº 16587997, desistindo da produção de prova pericial, pela impossibilidade de arcarem com o custo da prova. No ID nº 17299522 foi juntada cópia digitalizada das fls. 173/179 dos autos físicos. Conforme certidões de ID nºs 17300501, 17303240, 17311306 e 17311530 foram juntadas as mídias eletrônicas de fls. 487, 4040, 4482 e 4508 dos autos físicos, respectivamente.

Intimados acerca da desistência da prova pericial pelos réus, manifestaram sua ciência o MPF em ID 20574782 e a União Federal em ID 21458259. Por despacho de ID nº 22896449, o pedido de prioridade processual foi deferido, determinando-se a remessa dos autos à conclusão para sentença. A Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais reiterou em petição de ID nº 39428521 o pedido de exclusão do bloqueio judicial sobre o veículo de placa DPM1553.

Os réus Antônio Giovanelli (e outros) requereram, ainda, em petição de ID nº 149903612, a extinção do feito sem julgamento de mérito pela prescrição intercorrente nos termos do art. 23, da nova Lei de Improbidade nº 14.230/2021. Em decisão ID 160620907 foi convertido o julgamento em diligência para determinar a manifestação do Ministério Público Federal acerca do pedido dos réus de extinção do feito pela prescrição.

Manifestação do Ministério Público Federal apresentada no ID 170669526. Em decisão ID 241603400 foi determinada a ciência aos réus da manifestação apresentada pelo Ministério Público Federal (ID 170669526). Em petição ID 242679150, o réu Marcos André Silva Costa apresentou manifestação, requerendo ao final, a revisão da medida de indisponibilidade de bens e a imediata aplicação da Lei nº 14.230/2021, para o fim de decretar a prescrição da pretensão punitiva.

Instruiu a manifestação com cópia de Parecer da Procuradoria-Geral da República emitido nos autos do Recurso Especial nº 1.966.002/SP (ID 242679859). Na sequência, foi apresentada manifestação por Antônio Giovanelli (e outros) requerendo ao final a extinção do feito sem julgamento do mérito, pelo reconhecimento da prescrição consumada nos autos, à luz da nova Lei de Improbidade Administrativa, bem como o consequente levantamento da indisponibilidade de bens dos réus, anteriormente decretada e ocorrida nos autos.

Em petição ID 243485604 foi apresentado novo instrumento de mandato, outorgado pelo réu

C. N. B. F., revalidando o anterior inicial constante nos autos fls. 2860 (volume 12), ratificando que os petitórios apresentados nos ID 149903612 e ID242991006, concernentes ao pedido de extinção do feito, sem julgamento do mérito, pelo reconhecimento da prescrição intercorrente à Luz da Nova Lei de Improbidade Administrativa, 14.230/21, são extensivos ao peticionante, devendo ser considerados ao mesmo, todos os argumentos e pedidos constantes em referidas manifestações, o que se ratifica por inteiro.

Ao final da petição, esclareceu-se que, com exceção de Marcos Andre da Silva Costa, representado por outro patrono e

V. S. B. F., representada pela Defensoria Pública, os demais réus são representados pelos mesmos patronos. Retornaram os autos à conclusão.

É o relatório. Fundamentando,

DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação de improbidade administrativa objetivando o reconhecimento da prática de atos de improbidade, a fim de que sejam os réus condenados (i) à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente aos seus patrimônios, (ii) ao ressarcimento dos cofres públicos pelos danos materiais provocados, acrescidos de juros moratórios e correção monetária desde o recebimento, (iii) ao ressarcimento dos danos morais difusos sofridos, em montante a ser definido pelo Juízo, revertendo-se a indenização ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei nº 7.347/85, regulamentado pelo Decreto n. 1.306/94, (iv) ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, (v) ao pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano material e moral, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, (vi) ao pagamento de multa civil de 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelos agentes, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 11, (vii) à proibição de todos os réus de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos, (viii) à perda das funções públicas de todos os réus pessoas físicas, e (ix) à suspensão dos direitos políticos de todos os réus pessoas físicas por até 10 anos.

Fundamentado em alegada prova transmitida ao Ministério Público Federal ora autor, pela Procuradoria da Justiça Militar de São Paulo, sustenta-se que no exercício da função pública os militares praticaram atos de improbidade administrativa com a ajuda de seus cônjuges e das empresas rés as quais não apenas concorreram, mas também foram beneficiadas dos atos de improbidade praticados, funcionando como anteparo para as atividades ilícitas dos militares.

Assinala que os agentes públicos federais militares e suboficiais réus, integram os quadros do Comando da Aeronáutica exercendo suas atividades no Quarto Comando Aéreo Regional tendo como função a análise, fiscalização e emissão de pareceres técnicos nos procedimentos de competência administrativa daquela unidade de Comando da Aeronáutica, relativos a requerimentos de autorização para funcionamento, renovação e registro de helipontos e aeródromos.

Na época dos fatos, o procedimento administrativo para aprovação, funcionamento e alteração de helipontos e aeródromos fazia-se pela instauração a partir de requerimento apresentado pelo interessado perante o Comando Aéreo Regional, que após várias análises em diferentes departamentos, emitia Portaria de autorização de construção ou de alteração do projeto de heliponto e aeródromo e, após a construção, o COMAR por meio do Serviço Regional e Engenharia, realizava a inspeção para certificar-se da construção estar de acordo com o projeto aprovado, emitindo um "Termo de Inscrição" e, em seguida, a "Portaria de Registro", sendo certo que todo procedimento relativo a construção ou alteração de helipontos e aeródromos devia tramitar pelos departamentos onde os réus militares atuavam.

Com base nesta circunstância entendeu o Ministério Público Federal que os agentes públicos, com vistas a obtenção de vantagens ilícitas teriam causando danos à União Federal, a partir de agosto de 1993, ao constituírem, por meio de seus cônjuges, duas sociedade comerciais destinadas à atividades de consultoria, planejamento e realização de projetos de helipontos e aeródromos para terceiros e cujos projetos eram submetidos à análise, fiscalização e aprovação perante eles próprios, patrocinando, assim, interesses pessoais e privados perante a Administração Militar.

Não há, para além desta alegação dos autores criarem empresas em nome das respectivas mulheres para a prestação de serviços de consultoria e elaboração de projetos, qualquer relato de que na função por eles exercida de terem negligenciado de seus deveres e tampouco atuado de forma a prejudicar empresas concorrentes. A irregularidade, de fato, foi estabelecida por terem os militares tomado a iniciativa de abrir empresas em nome das respectivas esposas e nas quais exerciam suas atividades fora do período de trabalho do Comando da Aeronáutica.

Não tinham, efetivamente, poder de fiscalização da execução de projetos e tampouco de aprovar aeródromos e helipontos. À rigor tinham a função de verificar se os projetos apresentados pelos interessados atenderiam as inúmeras normas, inclusive internacionais. Neste aspecto confessa o Juízo certa dose de perplexidade, pois é sabido que militares em períodos de folga são contratados inclusive pelo Poder Público exatamente para a mesma função que já realizam como reforço na segurança.

Tampouco ao que se pode ver nos autos pela situação antecedente ao recebimento da denúncia que não existiria irregularidade se os engenheiros militares não se dedicassem a atividade de planejamento de instalação de helipontos ou até pudessem exercer a atividade se estivessem vinculados a setores estranhos à análise de projetos de helipontos e aeródromos. Outro elemento relevante encontra-se na circunstância dos militares acusados nesta ação não procurarem ocultar ou esconder a atividade exercida fora do expediente militar colocando-a em nome de "laranjas" ou mesmo de colegas ex-militares sem impedimento para ostentar a titularidade de empresa especializada no planejamento e construção de helipontos.

Empregaram o próprio nome e o das esposas na criação das empresas. Um dos Réus, inclusive se declarava como o responsável técnico com o CREA pessoal. Quanto à competência técnica dos militares réus não se discute o que pode ser visto através dos pareceres decorrentes de análises técnicas e trazidos aos autos mostrando-os indiscutivelmente detentores de grande e reconhecida expertise e competência técnica para projetos e construção de aeródromos e helipontos.

Neste aspecto não passou despercebido do Juízo instaurar-se no IPM discussão se um heliponto poderia ter o solo (firme e estável e gramado) como piso ou deveria conter outras camadas de estabilização como aço, concreto, etc. A discussão pelo que se pode entender estaria destinada em estabelecer como irregular um heliponto com piso gramado. Embora admitindo ser leigo, pela lógica o único risco que haveria seria de alguma folha do gramado ser movida pelo vento das pás do helicóptero atingindo alguém que saísse do equipamento.

A afirmação reputada relevante de que os militares afirmavam ter mais facilidade de aprovação e por isto se favoreciam contém uma ambiguidade que pelos elementos dos autos não se demonstra de maneira inequívoca tratar-se de uma vantagem ilegalmente obtida, ou seja, em nada eram favorecidos pelos setores da aeronáutica senão pela capacidade técnica e profissional. Projetos exigem efetivo trabalho, a exemplo de edificação de qualquer obra.

Efetivamente realizavam os projetos com especificações completas, cálculos, desenhos, plantas, etc. Em depoimento de testemunha prestado neste Juízo a testemunha chega a afirmar que não se recusavam em auxiliar inclusive empresas concorrentes na solução de problemas técnicos. Não há na inicial a indicação da prática de ato oficial no exercício das respectivas funções destinadas a beneficiar as empresas cujas esposas eram titulares e expressamente dedicadas ao planejamento de aeródromos e helipontos.

Os projetos passavam pelo ritual de aprovação como qualquer outro, inclusive de fiscalização da obra por setor do qual não faziam parte. O ato de improbidade encontra-se sustentado, apenas na circunstância de serem sócios de empresas que, ao que se pode concluir, em tese, estaria sendo beneficiada e prejudicando concorrentes, circunstância que é, inclusive, refutado em depoimento de testemunha de concorrente ao afirmar que eles auxiliavam essas empresas na solução de problemas técnicos com os quais se deparavam.

Em nenhum momento se fala em terem exigido pagamentos ou vantagens por atos próprios das funções. A rigor, a discussão nos autos gira em torno da qualificação jurídica do "conjunto de atos praticados pelos requeridos" se são possíveis de enquadramento no Art. 9 e Art. 11, da Lei nº 8.429/92 (LIA), recentemente objeto de alteração e que abordaremos no final. Oportuno, visando estabelecer pressupostos, um histórico normativo da improbidade administrativa*[1], que remonta, no Brasil, às legislações criminais (DECOMAIN, 2007), desde as Ordenações Filipinas, passando pelo Código Criminal do Império de 1.830; pelo primeiro Código Penal do período republicano (Decreto nº 847/1.890); pelo Código Penal de 1.890; pela Consolidação das Leis Penais (Decreto nº 22.213/1.932), até o atual Código Penal de 1.940 (Decreto-Lei nº 2.848/1.948).

Em linhas gerais e independentemente da tipificação penal (corrupção, peita, suborno, concussão, peculato, etc), sempre houve uma vinculação à esfera penal para sancionar o agente público pelo uso indevido dos poderes do cargo em que fora investido. Wallace Paiva Martins Júnior (2009) aborda com precisão os antecedentes normativos da tutela repressiva da improbidade que, originária no direito penal, estendeu-se paulatinamente para uma configuração extrapenal.

Aponta ele que, antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Penal*[2] (Decreto-Lei nº 2.848/1940), entrava em vigor em 1º de janeiro de 1942, conforme artigo 361, desse mesmo diploma legal), que previa, como efeitos da sentença penal condenatória, a obrigação de indenizar o dano resultante do crime e a perda do produto do crime ou de qualquer outro valor auferido dele decorrente. O Decreto-Lei Federal nº 3.240/1941, regulava o sequestro e a perda de bens de pessoas indicadas por crime de que resultasse prejuízo para a Fazenda Pública.

Após, com a promulgação da Constituição Federal de 1946, que dispunha em seu artigo 141, § 31º, in fine: "a lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica" foram editadas as Leis nº 3.164/1.957 e nº 3.502/1.958 regulando esse dispositivo constitucional. Saliente-se que a Carta de 1.946, promulgada em 18 de setembro de 1946, pondo fim ao regime totalitário que vigia desde 1930, redemocratizando o país, passou a vedar (art. 141, § 31º, primeira parte) a aplicação da pena de confisco (LENZA, 2009), retomada, conforme se verá adiante, em um novo regime totalitário inaugurado em 1.964.

A Lei nº 3.164/1.957, denominada "Lei Pitombo-Godói Ilha", regulamentava o perdimento de bens previsto na norma constitucional, elevando à categoria de sanções constitucionais, o sequestro e o perdimento de bens derivados do enriquecimento ilícito de servidor público. A responsabilidade era promovida mediante ação civil movida pelo Ministério Público ou de qualquer pessoa do povo no juízo cível (MARTINS JÚNIOR, 2009), onde se pode visualizar a tutela extrapenal da medida.

Ao destacar a tutela extrapenal da medida, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 698) anota que: "estava muito claro que se tratava de sanção de natureza civil, já que aplicada independentemente da responsabilidade criminal e mesmo que ocorresse a extinção da ação penal ou a absolvição do réu". À Lei nº 3.164/1.957 seguiu-se a Lei nº 3.502/1.952, denominada "Lei Bilac Pinto", que regulou o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função.

Saliente-se que continuavam em vigor os regulamentos anteriores (o Decreto-Lei Federal nº 3.240/1.941 e a Lei nº 3.164/1.957) naquilo que não contrariasse o novo dispositivo que passou a adotar um conceito mais amplo de servidor público, ampliou a legitimidade ativa aos entes da Administração Pública Direta e Indireta, bem como, previu, em um rol exemplificativo, hipóteses que consubstanciavam o enriquecimento ilícito (MARTINS JÚNIOR, 2009).

Com o Golpe Militar de 1964 e a edição do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, passou-se a admitir, por meio de decreto do Presidente da República, o confisco de bens em decorrência de enriquecimento ilícito no exercício de cargo ou função pública, após a devida investigação. Tratava-se, na verdade, de um confisco administrativo, que cerceava o direito de propriedade sem o devido processo legal, inclusive sem possibilidade de discussão na via judicial.

Em seguida o Ato Complementar nº 42/69 estendeu a incidência do confisco às pessoas físicas ou jurídicas que, em relações de qualquer natureza com a Administração Pública direta ou indireta, houvessem enriquecido ilicitamente. (MARTINS JÚNIOR, 2009). Com a Emenda Constitucional nº 11/1978 (conhecido como "pacote de junho"), que alterou a Constituição de 1969, deu-se início ao processo de redemocratização.

Após, seguiram-se a Lei da Anistia (Lei nº 6.683/1979), a reforma partidária (Lei nº 6.767/1979), as eleições diretas no âmbito estadual (EC nº 15/1980) e a convocação da Assembleia Nacional Constituinte (EC nº 26/1985) (LENZA, 2009), que afastou a possibilidade do confisco, subsistindo o perdimento de bens por danos causados ao Erário ou, no caso de enriquecimento no exercício da função. Ainda, pela EC nº 11/1978 revogaram-se os atos institucionais e complementares, preservando os efeitos já produzidos e deles excluiu a possibilidade de apreciação judicial (NEVES & OLIVEIRA, 2012).

As leis "Pitombo-Godói Ilha" e "Bilac Pinto" somente vieram a ser revogadas pelo artigo 25, da Lei nº 8.429/1992. A probidade administrativa ganhou relevância com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que no parágrafo 4º, de seu artigo 37, afirma: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

Ressalte-se que o dispositivo constitucional prevendo a repressão aos atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, era norma de eficácia limitada e não autoaplicável (DI PIETRO, 2004)*[3] Visando regulamentar esse artigo 37, § 4º, o então Presidente da República Fernando Collor de Mello, eleito sob um discurso de "caça aos marajás", expressão empregada para identificar servidores públicos que estariam recebendo excessivas vantagens nos cargos ocupados, enviou à Câmara dos Deputados, em 14 de agosto de 1991, o Projeto de Lei nº 1.336/91.

Paradoxalmente, por influência de movimentos sociais e denúncias contra a probidade do Presidente da República, houve a decretação de seu impeachment (MARTINS JÚNIOR, 2009), seguindo-se uma tramitação ágil e célere, de modo que, em 2 de junho de 1992, foi promulgada a Lei nº 8.429/1992, que "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências".

Esta Lei de Improbidade Administrativa - LIA, adotou um conceito mais amplo de agente público, alcançando os agentes políticos, servidores públicos e particulares que atuam em nome do Estado, ainda que transitoriamente e sem remuneração, ou que participam do ato ou dele se beneficiam (arts. 1º, 2º e 3º). E o ato de improbidade passou assim a abranger três modalidades: (i) que causa enriquecimento ilícito (art. 9º); (ii) que causa dano ao erário (art. 10); e (iii) que atenta contra os princípios da Administração (art. 11).

Houve, ainda, uma indevida ampliação das sanções em relação ao que se encontrava previsto na Constituição, pois, além da suspensão de direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário, a Lei 8.429/1992 acrescentou as sanções de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios (art. 12).

Quanto às medidas acautelatórias, além da indisponibilidade de bens regrada na CF/88, previu o sequestro de bens e o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função (arts. 7º, 16 e 20, parágrafo único). Suscitada a inconstitucionalidade desta Lei nº 8.429/1992, por meio da ADI nº 2.182/DF, proposta pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN) e da ADI nº 4.295/DF, proposta pelo Partido da Mobilização Nacional (PMN).

A primeira ADI (nº 2.182/DF) foi julgada improcedente, em 12 de maio de 2010, pelo STF, afastando inconstitucionalidade formal da Lei nº 8.429/1992.*[4] JÁ a ADI nº 4.295/DF, na qual se que discute a inconstitucionalidade material de diversos dispositivos nela contidos encontra-se conclusa ao relator Ministro Marco Aurélio de Mello.*[5] Neste contexto, tem-se como primeiro ponto a se observar, que sempre existiram normas com o objetivo de punir agentes públicos desonestos, muito embora, isto se desse apenas por meio de ações criminais.

Após, passou-se a prever a tutela repressiva extrapenal, com a improbidade administrativa ganhando relevo na Constituição da República de 1988, diante da inclusão do princípio da moralidade administrativa e da previsão expressa de sanção por ato de improbidade administrativa. Assim, a lei (nº 8.429/1992) não poderia deixar de ser vista, historicamente, como mais uma tentativa de impor, como elementos essenciais para o bom funcionamento da Administração Pública, valores éticos e morais, sobre os quais, cabível um contraponto, aqui tirado de Dispensa, inexigibilidade e contratação irregular em face da Lei de Improbidade Administrativa, de Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho.*[6] "Ao nos referirmos à improbidade, de imediato pensa-se no princípio da probidade administrativa ou, como preferem alguns, no dever de probidade contido no princípio da moralidade administrativa, razão pela qual muitos autores partem desse princípio ou dever, para construção do conceito de improbidade.*[7] Assim, sendo a probidade o dever de atuar com honestidade, boa-fé, lisura, associa-se a improbidade à desonestidade, à má-fé, no âmbito da Administração Pública.

Caio Tácito afirma que o desvio ético coincide com a história da humanidade, acrescentando que "o primeiro ato de corrupção pode ser imputado à serpente seduzindo Adão com a oferta da maçã, na troca simbólica do paraíso, pelos prazeres ainda inéditos da carne".*[8] A própria Bíblia contém trecho que aborda o fenômeno da corrupção.*[9] No Êxodo, Capítulo XXIII, Versículo 8, em trecho referente às testemunhas, afirma-se que: "também presente não tomarás: porque o presente cega os prudentes e perverte as palavras dos justos".

William Shakespeare, em passagem de sua conhecida e aplaudida obra "O Mercador de Veneza", publicada pela primeira vez em 1600, já escrevia que: "só o presunçoso ostenta dignidade imerecida. As posses, honrarias e funções não fossem atingidas por corruptos - se o prêmio só coubesse a quem merece - estaria coberto muito nú, e muito comandante comandado! Quanto joio seria rebaixado, que hoje passa por trigo de nobreza".*[10] No Brasil, o tema surgiu e permanece sendo constantemente debatido não havendo campanha política em que erradicar a corrupção não seja objeto de promessas de candidatos.

Em entrevista publicada nas páginas amarelas da revista VEJA, João Ubaldo Ribeiro tem a oportunidade de afirmar: "somos um país corrupto". Segundo o escritor "nós vivemos num ambiente de lassitude moral que se estende a todas as camadas da sociedade. Esse negócio de dizer que as elites são corruptas, mas o povo é honesto é conversa fiada. Nós somos um povo de comportamento desonesto de maneira geral"*[11] Alguns tentam explicar este fenômeno da desonestidade no nosso país, reportando-se ao espírito aventureiro herdado da colonização lusitana, pois o Brasil, como se sabe, foi colonizado por portugueses, povo do tipo aventureiro, então, com uma "concepção espaçosa" do mundo, que valorizava o gasto de energia e esforços somente quando dirigidos a uma recompensa imediata, ou melhor, valorizava-se a riqueza acumulada à custa do trabalho, inclusive, de outrem, principalmente de estranhos como, aliás, alguns países modernos o fazem com extremado talento e competência e conseguem ser invejados e elogiados.

Basta que se busque as fortunas que são capazes de criar e onde se encontram. Na análise de Sérgio Buarque de Holanda: ... essa pouca disposição para o trabalho, ao menos para o trabalho sem compensação próxima, essa indolência, como diz o deão Inge, não sendo evidentemente um estímulo às ações aventurosas, não deixa de construir, com notável freqüência, o aspecto negativo do ânimo que gera as grandes empresas.

Como explicar, sem isso, que os povos ibéricos mostrassem tanta aptidão para a caça aos bens materiais em outros continentes? ... E essa ânsia de prosperidade sem custo, de títulos honoríficos, de posições e riquezas fáceis, tão notoriamente característica da gente de nossa terra, não é bem uma das manifestações mais cruas do espírito de aventura?*[12] E esta tal de "concepção espaçosa" do mundo tem acompanhado o povo brasileiro refletindo-se na esfera política e na Administração Pública.

O nosso passado administrativo revela, desde a colonização, carência de formação especializada e ausência de instrumentos de fiscalização eficientes. Os serviços administrativos são exercidos, em geral, por pessoas despreparadas e sem muita afinidade com o interesse coletivo, recebendo péssimos salários. Quando se busca uma qualificação elevada se pretende que se a obtenha com remuneração pífia. Serviços são voltados, na maior parte das vezes a interesses de grupos econômicos localizados.*[13] O malbaratamento da coisa pública também foi, durante muito tempo, bem aceito pela sociedade, criando adágios populares do tipo, "rouba, mas faz".

E, mesmo na improbidade administrativa, associada à desonestidade, deve-se ressaltar que a Lei nº 8.429, de 03 de junho de 1992, ao regulamentar o art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, estabeleceu uma abrangência bem maior à improbidade, a significar o exemplo de que descumprir as normas, ocorre até mesmo quando se edita uma lei destinada a coibir exatamente isto. Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro "quando tratada como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei"*[14] E, neste ponto, oportuna uma abordagem do entendimento jurisprudencial que fazemos com base em excertos de Alexandre Pacheco Lopes Filho,*[15] ao observar ser muito comum no Brasil, que servidores públicos ocupem mais de um cargo na administração pública.

Em regra, a acumulação remunerada de cargos públicos é vedada pela Constituição, que em seu artigo 37, inciso XVI, alíneas "a", "b" e "c", admite três exceções. São estas, a acumulação de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, ou ainda de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. De acordo com a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em matéria de acumulação irregular de cargos públicos, uma vez comprovada a efetiva prestação dos serviços e a boa-fé do servidor, estaria afastada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa por se tratar de mera irregularidade.

É o que se pode concluir ao analisar o julgamento de Agravo Regimental no Recurso Especial 1.245.622-RS, tratando de caso em que houve acumulação do cargo de assessor jurídico em municípios distintos.*[16] Assim, na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se afastar a violação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Isso se dá, sobretudo, quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para o exercício do múnus público. (Precedente: REsp 996.791/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.) Não deixa de ser um esgarçamento do princípio, uma tolerância com a ilegalidade, baseada em elementos metajurídicos (valor irrisório da prestação) a indicar que, desde que o valor seja baixo, não haveria prejuízo público ou então, pelo que se pode entender, que eventual persecução, nestes casos, representaria um desperdício de recursos públicos que jamais seria compensado pelo esforço da apuração.

E, pela origem do precedente da qual provém, merece não ser ignorado, ao contrário, prestigiado e, assim, vista a acumulação irregular de cargos como não configurando, necessariamente, um ato de improbidade administrativa, por ter que se levar na devida conta as circunstâncias do caso concreto. Passemos agora a uma análise do conteúdo da Lei de Improbidade Administrativa na sua versão original, sobre a qual algumas considerações, notadamente em relação à vaguidade de conceitos por ela adotada mereceram reflexão terminando por conduzir à sua recente modificação.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Direito Administrativo", 25ª Edição, Atlas: São Paulo, p. 899 observa: "Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei.

Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos frequentemente estranhos à área jurídica." E prossegue: "Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa.

A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto da proporcionalidade entre meios e fins".

E explica que, embora somente o artigo 10, da Lei 8.429/92 fale em dolo ou culpa, mesmo nas hipóteses do art. 9º e do art. 11, a exigência também se apresenta. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade somente adquire status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do agente, do que resulta ser o elemento subjetivo, essencial para a caracterização da improbidade, a afastar com isto a responsabilidade objetiva.

O mesmo raciocínio se aplica ao pedido de ressarcimento de valores em caso de ilícitos que causam prejuízos ao erário, já que a responsabilidade objetiva, via de regra, não é acolhida pelo ordenamento jurídico. A rigor, a CF consagra em seu art. 37, 6º, apenas a responsabilidade objetiva do Estado em relação a terceiros, mas não a do agente causador do dano, cuja responsabilidade será sempre subjetiva.

É fora de dúvida que repressão à improbidade e o rigoroso combate a este mal que corrói a Administração Pública, encontra-se no sentido de uma busca em modificar o atual cenário político-administrativo, desestimulando que dele participem aqueles que não estejam dispostos a atuar em prol da coletividade, colocando de lado uma visão apenas individualista, característica inegável de muitos de nossos administradores públicos, embora, como tristemente este Juízo tem tido a oportunidade de verificar, atinja mais aos humildes subalternos do que, propriamente, os grandes "administradores" da "res" pública.

Para estes, uma eventual condenação com imposição de modesta multa pelo TCU permite o a exoneração pelo princípio do "ne bis in idem". Consistindo a LIA uma mistura de normas de direito civil, administrativo, penal, processual penal e processual civil, emprega de forma bastante descuidada, as figuras do dolo e da culpa, a ponto de levar doutrinadores, em princípio, a conferir à esta Lei, uma natureza penal.

E, apesar de um evidente avanço representado na lei, voltada não somente para agentes públicos*[17] que tenham enriquecido ilicitamente às custas de desvios na função pública, como também àqueles que causam prejuízo ao erário ou que violam princípios da Administração Pública, merece severa crítica pela exagerada amplitude dos atos que pretende enquadrar como ímprobos quando em cotejo com a severidade das sanções que impõe.

E essa severidade nas sanções constitui, por si só, indiscutível indicativo da norma encontrar-se destinada a reprimir infrações de extrema gravidade em razão da fonte da qual provieram e das consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo). Não se encontra destinada a infrações menores, onde até mesmo o prejuízo patrimonial da administração pública não se visualiza como concreto, apelando-se para um artificial prejuízo moral para justificar sua aplicação.

Nisto se encontra a razão de considerar que a aplicação de medidas previstas na lei de improbidade não permite que se ignore o caro princípio da razoabilidade, sob o aspecto da proporcionalidade, a fim de não transformar qualquer ato irregular de servidores públicos como sujeito às severíssimas penas dessa lei. E, embora somente o artigo 10, da LIA fale em dolo ou culpa, mesmo nas hipóteses do art. 9º e do art. 11, a exigência também há de se ver como presente.

Com efeito, a interpretação das regras insertas no art. 11, consideradas as sanções e restrições impostas ao agente público, deve sempre ser realizada com extrema cautela, já que uma interpretação ampliativa (afora incabível em matéria penal) terminaria por acoimar de ímproba, condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção pela via administrativa, caso ausente a má-fé. A má-fé traduz-se no interesse deliberado do Réu fraudar ou prejudicar o erário sendo a premissa básica para tipificação do ato ímprobo, pois, mesmo um ato ilegal, somente adquirirá a característica de ímprobo, no caso da conduta antijurídica a ser apenada ferir gravemente e deliberadamente os princípios da Administração Pública insertos na Constituição Federal.

Consequência disto é do elemento anímico ser essencial para caracterizar improbidade, com igual critério se aplicando ao ressarcimento de valores em caso de ilícitos causando prejuízo ao erário, já que, também neste aspecto, a responsabilidade objetiva não é acolhida em nosso sistema jurídico, reservada que se encontra apenas ao Poder Público. Portanto, para que se possa configurar um ato que atenta contra os princípios da Administração, é necessária a presença de um comportamento doloso do agente público, do qual não se dispensa uma prova cabal, ou seja, de que estava consciente não só da violação de preceito da Administração, como da gravidade de sua ação.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DANO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art.

11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador.

4. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721/MT, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; REsp 604.151/RS, Primeira Turma, DJ de 08/06/2006.

5. In casu (...).

11. Recurso especial provido. (REsp 1149427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09/09/2010 JC vol. 121 p. 126). (sem destaque no original). Isto significa de forma clara, que nem toda violação de legalidade configura improbidade administrativa, pois se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público, interpretada como contrária à lei, seria alçada à categoria de improbidade independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito do agente público ao praticá-la.

Sintetizando, nem mesmo uma ilegalidade é sinônimo de improbidade; a ocorrência daquela, por si só, não configura, necessariamente, um ato ímprobo pois é imprescindível para sua caracterização que o ato ilegal tenha sua origem em uma conduta desonesta, ardilosa e objetivamente prejudicial ao patrimônio público, devendo ainda, estar contida no bojo de um ato administrativo ou de ofício do agente público, isto é, realizado no exercício do seu cargo ou da sua função, em decorrência desta ou com desvio desta, necessariamente na condição de agente público.

Outro aspecto relevante a ser abordado é o chamado "enriquecimento ilícito" para o qual algumas considerações tiradas de Mauro Roberto Gomes de Mattos,*[18] ao observar inicialmente que, previsto no Art. 9º, da LIA, - até então uma construção doutrinária e da jurisprudência - passou a integrar o Código Civil, em seu artigo 884, assim dispondo: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários." Portanto, a origem do preceito se encontra na presença de um desequilíbrio patrimonial entre duas pessoas, na qual uma delas foi exageradamente favorecida, em detrimento da outra, e que seria definitivo não fosse isto coibido pelo ordenamento jurídico ao estabelecer uma obrigação de restituir, por aquele que deu causa ou foi beneficiado ilegitimamente do empobrecimento alheio.

Transposto para a Lei de Improbidade Administrativa, como materializando ato ímprobo, assim ficou redigido o artigo 9º, inciso VII, da Lei nº 8.429/92: "Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público." Como intuitivamente se deve reconhecer, o dano não pode ser presumido e tampouco o seu contraponto: o enriquecer ilicitamente, pois, havendo obrigação de restituir o que indevidamente auferido, necessária se faz a prova, tanto de sua origem em determinado ato negocial, seja no campo do direito civil, como no administrativo, no caso de improbidade, além da dimensão do ganho ilegítimo, o qual, por sua vez, deverá representar um valor certo e determinado.

Em sendo assim, impossível presumir vantagem patrimonial indevida exclusivamente em razão do vínculo público de seu beneficiário, pois o princípio é inverso. A causa do enriquecimento ilícito do agente público para os efeitos da lei de improbidade deverá ser, necessariamente, resultante do cargo ou do exercício da função ("em razão" constante no texto da LIA) não se dispensando prova cabal deste fato, ou seja, de uma irregular atuação do agente público no exercício do cargo ou da função e que esta irregularidade o tenha favorecido.

Diante disto, incabível a inversão em se buscar a concretização de ato ímprobo do agente público, na circunstância de existir um suposto acréscimo patrimonial a descoberto ou movimentação financeira incompatível (sem uma aprofundada investigação que a vincule à irregularidade de atos por ele realizados) com base em simples presunção de ser ela decorrente da exercício irregular do cargo ou função públicas.

Pode ser algo irregular e ilegal sujeito à sanções de ordem tributária, porém não poderá ser alçado à condição de um ato de improbidade. Isto porque o enriquecimento ilícito, para os exatos efeitos da lei de improbidade, deve encontrar-se, inequivocamente, presente no núcleo do ato ilícito e demonstrada a conduta ilícita do servidor público no exercício do seu cargo ou função. Sem a demonstração do nexo de causalidade entre o exercício da função, embora até possa existir, objetivamente, um enriquecimento ilícito, não há como atribuí-lo, por mera presunção, como decorrência do exercício do cargo ou função, pois a prova da elementar do tipo é que deve ser, obrigatoriamente, realizada.

Destarte, uma interpretação no sentido de bastar a aquisição de bens de valor desproporcional à renda do agente, baseada na literalidade do inciso VII, apresenta-se equivocada, por ignorar uma interpretação sistemática cuja exegese exige que não se dissocie a regra contida em um inciso, do caput do artigo que o contém. Fosse ela uma regra autônoma, ainda que sem dispensar a interpretação sistemática da lei, deveria estar, topologicamente, contida em um artigo isolado, compondo uma regra autônoma, com característica própria.

No que toca à lesividade do erário público deve ela, igual e necessariamente, decorrer da prática de um ato ilícito, tampouco se podendo presumi-la com base na mera existência de "supostos" ou "imaginados" prejuízos pois a valoração de um acontece no plano jurídico e a do outro, no plano econômico. O fato de o agente público apresentar aumento patrimonial "supostamente" e, apenas "supostamente" a descoberto não significa que este aumento corresponda, automática e exatamente à dimensão do dano ao erário e, menos ainda, de que teria decorrido do exercício da função exercida.

A lesividade que se pode presumir ao erário, encontra-se dirigida à ordem jurídica, consistindo naquilo que onera, sem benefício, ao erário, em proveito do agente público que promoveu a prática do ato ilícito, com ânimo doloso. Não é a lesão econômica. Portanto, pode-se concluir até este ponto, mostrar-se como essencial, na tipificação da improbidade administrativa, a presença de três requisitos: 1º) uma ilegalidade do ato cometido na função típica do agente público; 2º) uma lesão efetiva aos cofres públicos causada por aquele ato e 3º) um enriquecimento ilícito do agente público, obtido em razão daquele ato.

Nesse sentido, voto do Des. Fed. Olindo Menezes: "[...]

1 - A Lei nº 8.429/92, de 02.06.1992, alude à indisponibilidade cautelar de "bens que assegurem o integral ressarcimento do dano", no caso, de lesão ao patrimônio público, ou "acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito", na hipótese de enriquecimento ilícito (art. 7º, parágrafo único), mas em qualquer das hipóteses, é indispensável que haja razoável demonstração dos supostos danos, ou do enriquecimento sem causa; enfim, de indícios veementes de responsabilidade [...]."*[19] É posicionamento também do Des.

Fed. Tourinho Neto: "[...]

1 - O enriquecimento ilícito se dá com o que se obteve com a prática dos atos de improbidade. Perde-se o que ganhou ilicitamente [...]."*[20] E a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou indispensável prova da existência de dano ao patrimônio público, para que se tenha configurado o ato de improbidade, "inadmitindo o dano presumido", sendo "imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo."*[21] De fato, como já abordado, o dano não se supõe nem se presume.

Ou ele decorre de um ato ilegal cometido no exercício da função, ou não há que se falar em enriquecimento ilícito presumido com base no caput do art. 9º, da Lei nº 8.429/92, que estabelece o tipo legal, como vinculado ao exercício da função ou do cargo público do agente, o que significa dizer que um ato ilícito do agente deverá estar inequivocamente demonstrado e nunca apenas presumido tendo em vista que: "A responsabilidade pelo ressarcimento deve ser proporcional aos atos praticados pelo causador do dano."*[22] O inciso VII, contém expressão de conteúdo meramente exemplificativo e não se apresenta com densidade apta a poder ser interpretado de forma autônoma em relação ao "caput" do art. 9º que integra.

E há mais, pois, para caracterização de improbidade administrativa, além da presença do ato ilegal cometido no exercício da função, há de encontrar presente, necessariamente, a falta de boa-fé, através de uma ação concreta desonesta ou imoral, que deverá ser devidamente comprovada, por intermédio de prova direta, sendo defesa a presunção em face da impossibilidade de inversão do princípio de que o ônus da prova é de quem acusa, no caso, o Poder Público, não cabendo ao acusado provar a inocência por tal presunção encontrar-se em seu favor.

Incabível, destarte, atribuir-se ao agente público, na ausência de uma justificação cabal de acréscimo patrimonial que satisfaça a inquiridores que a sustentam no âmbito de mera Sindicância Patrimonial, comumente nem mesmo destinada à uma apuração de ato de improbidade do sindicado mas tão somente destinada ao exame de evolução patrimonial como suficiente para processamento de ação que se destina expressamente à sancionar um ato específico de improbidade.

Assim, sem uma prova cabal, seja do acréscimo patrimonial ser indevido como também de ser proveniente do cometimento de um ato ilegal, no exercício da função, não há como falar em improbidade. Ilações, suposições e interpretações até mesmo com lógica não se mostram suficientes nem mesmo para o processamento de ação de tão graves consequências. Acréscimo patrimonial a descoberto pode provir de omissão de rendimentos ou mesmo de erro no preenchimento de declaração do Imposto de Renda ao não se suprimir, por exemplo, de bens dos quais o contribuinte se desfez; pode inclusive ocorrer por omissão de receitas (de aluguéis, por exemplo), fatos que podem até mesmo tipificar delitos tributários, porém, sem terem idoneidade para tipificar improbidade administrativa se não é proveniente da obtenção de vantagens indevidas no exercício da função pública.

Considere-se que mesmo em delito de ordem tributária não se dispensa regular instauração de processo administrativo fiscal contra o contribuinte. Se ausente esta providência resulta comprometida a alegação de improbidade com base tão somente no acréscimo patrimonial. Mesmo sendo utopicamente ideal, não se há de exigir de um servidor público, quando fora do exercício de sua função e na condição de simples mortal ou cidadão comum, que esteja permanentemente consciente de que em cometendo uma ilegalidade possa ela automaticamente se projetar na função ou cargo público que ele exerce.

Mesmo a prática de crime não se comunica com ato de improbidade se ausentes os requisitos desta. Com propriedade Benedicto de Tolosa Filho,*[23] faz uma devida distinção entre o enquadramento legal do acréscimo patrimonial para o Direito Tributário e para a Lei de Improbidade Administrativa, sublinhando a necessidade de uma prova contundente do Poder Público contra o agente público, para que não haja indevida inversão do ônus da prova: "O cerne da ação que tipifica ato de improbidade administrativa é o aumento pessoal de patrimônio ou a aquisição disfarçada para terceiros de bens de qualquer espécie, desde que por agente público, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, cujo valor não guarde proporção com renda auferida.

Para que o Fisco inicie procedimento na área tributária, basta virem à luz os chamados "sinais exteriores de riqueza", cabendo ao averiguado provar que os ditos "sinais" são compatíveis com seus rendimentos. Essa premissa precisa ser tomada com o devido cuidado, quando transposta para a esfera dos atos de improbidade administrativa, sob pena de consagração da inversão do ônus da prova. Se na esfera tributária a presunção é suficiente para desencadeamento de procedimento averiguatório, para apuração de eventual ato de improbidade administrativa mister se faz que o autor da ação civil comprove que o patrimônio do agente público é incompatível, decorrente do exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública.

A inversão do ônus da prova, embora possa parecer clara pela redação do inciso analisado, deve ser afastada em homenagem ao próprio fundamento do Estado Democrático de Direito. O nexo causal de ato de aumento patrimonial indevido pelo exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, deve ser demonstrado cabalmente pelo autor da ação civil pública." Para a configuração do tipo legal em questão, é necessária a comprovação, por intermédio de provas diretas, de que o enriquecimento ilícito ocorreu em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividades nas entidades públicas.

Esse é o nexo causal, sem o qual ficará prejudicada a subsunção da conduta do agente público no dispositivo legal: "O inc. VII é extensão e exemplificação do caput, denunciado pelo uso do advérbio notadamente. Este, ao conceituar o enriquecimento ilícito, refere-se a "qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades", o que leva à inexorável conclusão de que deve estar evidenciado um nexo entre o enriquecimento e o exercício da função público, ou seja, que a causa do enriquecimento é ilícita, porque decorrente do tráfico da função pública.

Portanto, para a caracterização dessa modalidade de enriquecimento ilícito é imprescindível que a aquisição de valores incompatíveis com a receita do agente público tenha ocorrido em decorrência deste haver subvertido exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade na Administração Pública direta, indireta, fundacional ou nas entidades a que se refere o art. 1º da Lei Federal nº 8.429/92."*[24] E mais à frente: "Tendo em vista as rigorosas sanções estipuladas no diploma em questão e sua repercussão na esfera privada e, levando-se em conta que sua aplicação conduz ao desapossamento de bens, à privação de direitos políticos e à interdição para o exercício de função pública, quer dizer, na privação de direitos fundamentais garantidos pela CF, não se pode aceitar a tese da presunção da ilicitude do enriquecimento calcada em também presumida, genérica e vaga improbidade administrativa.

No Estado Democrático de Direito é inconcebível exigir do cidadão que prove que é inocente." A figura do enriquecimento ilícito presumido, justamente por não haver um tipo legal que a preveja, é injurídica, e muitas injustiças podem surgir se a ação for manejada de forma abusiva, precipitada e sem uma prova direta para tal, especialmente se a interpretação levada a efeito pela Administração Pública for "de "tipo aberto" em total conflito com o tipo descrito na LIA que é "fechado".

Em crítica aberta a essa elasticidade do inciso VII, do art. 9º, da LIA, o Procurador da República de MG, Dr. José Adércio Leite Sampaio, deixa registrado: "Assim, por exemplo, o art. 9º, inc. VII, cria a figura do "enriquecimento ilícito presumido" ao qualificar como improbidade a aquisição, para si ou para outrem no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, de bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.

Haverá necessária vinculação entre a aquisição de um imóvel que tenha valor desproporcional à renda ou evolução patrimonial do agente público e as funções públicas desse agente? Se atentarmos para todo o art. 9º, veremos presente, para além de uma vantagem patrimonial indevida, o nexo entre a vantagem e a condição ou situação de agente público. O inc. VII, silencia a esse respeito: será absoluta a presunção que estatui, ou haverá necessidade desse vínculo, transformando-se a presunção em relativa com ou sem a inversão do ônus da prova?" E, conclui: "Se em vez de custos marginais pensarmos que as normas jurídicas são recortes lingüísticos, orientados por pressupostos comunicativos, para formação de consensos informados, chegaremos à mesma conclusão de falta de clareza e precisão do dispositivo." A partir do que até aqui se expôs podem ser fixadas, em apertada síntese, as premissas adotadas: a) nem todo ato ilegal cometido por agente público resulta em improbidade administrativa; b) a ilegalidade deve situar-se em um ato do agente público, praticado no exercício das funções que lhe são acometidas; c) o dolo, como elemento anímico, deve estar presente e devidamente provado.

A culpa do agente público, isoladamente, não caracteriza improbidade administrativa. d) não se prescinde de prova, no processo judicial, da irregularidade do ato administrativo e da presença de dolo do agente; e) eventual acréscimo patrimonial a descoberto embora prestante como indício de improbidade, não dispensa uma prova efetiva de ser resultante do exercício irregular do cargo pelo agente público. f) movimentação financeira embora podendo ser aceita como indício, por não representar renda, não se mostra idônea para tipificar improbidade na ausência de prova de representar riqueza nova e de resultar do irregular exercício do cargo ou função pelo agente público. g) eventual inconsistência em declaração do Imposto de Renda não enseja a improbidade na ausência de provas concretas da presença de irregularidades no exercício do cargo ou função pelo agente público. h) presunções e suposições não se mostram suficientes para estabelecer improbidade por esta necessitar da presença do dolo, com favorecimento do agente público, em prejuízo do erário, no exercício da função ou do cargo público; i) o prejuízo público deverá ser objeto de determinação (outorga de liquidez e certeza) não sendo suficiente sua fixação como correspondente, teoricamente, ao acréscimo patrimonial do agente público; i) a ausência de passagem de valores recebidos em negócios civis pela conta corrente da titular não significa ausência de recebimento daqueles valores ou a ausência do emprego de crédito em outros negócios civis.

Resta agora uma abordagem da Nova Lei de Improbidade que resultou de uma previsível e inevitável reação ao exagerado rancor punitivo que tal qual uma epidemia assolou o Brasil e toda América latina, estimulada pelas redes sociais e pelos meios de imprensa e exacerbada por discurso político e cuja explicação a este fenômeno, os historiadores no futuro a partir de documentos a serem divulgados terão condições de dar.

A nova lei apresenta repercussão no caso dos autos e este exame se faz a fim de demonstrar que a nova lei se encontra no mesmo sentido do entendimento até aqui exposto e diante da regra contida no artigo 493 do CPC: Art. 493 - Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Não se trata, evidentemente, de um "fato novo" mas, mais que isto, de um sistema normativo novo o que resulta em maior intensidade na interferência sobre as ações de improbidade e até mesmo no âmbito da apuração de fatos para efeito das mesmas. Para tanto empregamos observações de Mauro Roberto Gomes de Mattos na Revista Jus Navigandi, 01/10/2021, disponível em https://jus.com.br/artigos/94514, e que, a exemplo dos demais textos reportados nesta sentença não estão entre aspas por alterações que lhe retiraram a elegância do original, Publicada em 26/10/2021 a Lei nº 14.230, buscou aprimorar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), retirando-lhe exageros, conduzindo a um avanço do Direito Administrativo Sancionador ao impor limites à sua utilização antes indiscriminada.

Estabeleceu necessários parâmetros sobre os casos a serem submetidos ao judiciário e para os quais, passou a exigir, como imprescindível a figura do dolo direto, afastando com isto os atos que até mesmo possam se mostrar irregulares e ilegais, porém, sem poder de serem enquadrados no campo da improbidade. JÁ em seu artigo 1º, § 4º, a Lei nº 14.230/2021, manda aplicar à improbidade os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, a significar que, contida no campo do ius puniendi, integra o direito punitivo, submetendo-se ao núcleo básico de direitos individuais consagrados na Constituição que atua como limite ao exercício do poder punitivo do Estado.

Não havendo maiores diferenças entre normas penais e administrativas sancionadoras, que fazem parte do poder punitivo estatal, o parágrafo 4º do art. 1º, da Lei 14.230/2021, expressamente ressalta a aplicação imediata dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, significando que mudanças mais benéficas da nova lei alcançam as ações judiciais em andamento ajuizadas sob a antiga Lei nº 8.429/92.

A Lei atual também retroage em benefício de agentes públicos ou de terceiros que ainda estão em investigação (mesmo que os fatos tenham sido praticados sob a égide da Lei nº 8.429/92) e nas ações distribuídas com base naquela lei, afinal, o texto legal atual ao não afastar a hipótese de retroação permitindo anular esta possibilidade para processos ou investigações anteriores à sua promulgação, termina por permitir a retroatividade.

O raciocínio é inverso ao que se costuma apresentar a partir da afirmação comum de que a lei não contendo a previsão de retroação esta não de aplicaria. Não necessitava disto. É um efeito natural da abolitio criminis no direito penal e que corresponde ao fenômeno de uma lei mais recente deixar de considerar crime determinadas ações. No campo do direito sancionatório os efeitos devem ser considerados equivalentes.

Para que se considere uma ultratividade da sanção da lei anterior e que se refere aos atos cometidos em seu domínio de vigência esta hipótese haveria de estar expressamente prevista na atual lei. O argumento dos fatos previstos na antiga lei permanecerem sancionados mesmo sob a vigência da nova lei termina por provocar situações iníquas e injustas e o mais grave, desconhecer a eficácia da nova lei para fatos idênticos e os avanços jurisprudenciais ocorridos na interpretação da antiga lei abrandando suas disposições.

Atente-se que a nova lei observa textualmente que: "em qualquer momento do processo..." e se dirige exatamente para ações que estavam em andamento onde não se alegava a presença do dolo. Diante disto, verificada a ausência de dolo necessariamente presente em um ato administrativo irregular, não se poderá considerar como existente o ato de improbidade, podendo esta circunstância ser arguida em qualquer fase do processo, consoante se encontra no art. 17, § 11, da nova Lei nº 14.230/2021: §

11 - Em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente. Possuindo esta nova Lei de Improbidade uma série de normas de natureza material caracterizadas como mais benéficas aos réus, os seus comandos legais afetam diretamente as ações em curso, irradiando efeitos de forma imediata. Sem dúvida que uma indagação que se pode fazer neste momento é se retroagirá para as ações propostos sob a égide da Lei nº 8.429/92, já julgadas O parágrafo 4º, do artigo 1º, da Lei nº 14.230/2021 apresenta o seguinte conteúdo: Art. 1º - O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta lei. (...) § 4º - Aplica-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Ao adotar expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador representando um limite ao poder persecutório estatal, conferiu maiores garantias aos acusados, diante da previsão anterior de tipos administrativos extremamente abertos, cuja crítica já se fazia à LIA anterior. Passou-se agora a exigir do aplicador (intérprete) da norma punitiva uma especial atenção e um maior cuidado com aspectos fáticos dos ilícitos administrativos elencados a fim de evitar que uma extensão conceitual de determinadas figuras jurídicas tenham o condão de ampliar os seus contornos, a ponto de neles se ver caberem condutas que frequentemente não expressam infrações graves à ordem administrativa e que por isso devem ser classificados como infrações disciplinares administrativa, ou mesmo, meras e simples irregularidades indiferentes para o Direito Sancionador.

Trata-se de situação que já apontamos e criticamos na antiga lei fazendo coro com a doutrina e que, pela nova lei, restaram afastadas. O Direito Administrativo Sancionador exige que um ilícito administrativo esteja exatamente previsto em lei, com uma clara e precisa descrição da conduta do servidor tida, em tese, como infração disciplinar. Provém do princípio da reserva legal, onde a estrita legalidade impõe que ninguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (art. 5º, II, da CF).

Para poder impor sanção, o poder disciplinar necessita, antes de mais nada, realizar o enquadramento na lei (e somente nela) do fato infracional, com as minúcias, todas as circunstâncias e a devida classificação do ilícito a fim de que possam vir a ser observados pelo julgador os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e para a parte acusada, o exercício da ampla defesa. Segue em sentido idêntico ao disposto no artigo 41, do Código de Processo Penal: Art.

41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Mostra-se, portanto, insuficiente a clássica definição legal e doutrinária de "infração administrativa" como uma irregularidade praticada no serviço público (art. 143 da Lei nº 8.112/90), definida como descumprimento de "um dever ou obrigação funcional pelo destinatário da norma jurídica, cuja sanção passa a ser imposta pela autoridade administrativa competente".

Não se pode configurar como infração uma conduta baseada apenas em ajuste semântico gramatical do texto da norma proibitiva ou deontológica. sendo insuficiente o enquadramento típico meramente formal da conduta, visto que ela deve estar vinculada. também. aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Pode-se afirmar que não mais se permite o exercício da persecução disciplinar indiscriminada e desatrelada de um relevante motivo.

De fato uma jurisdição sancionadora deve se pautar no garantismo judicial, aplicando às pretensões punitivas o controle de admissibilidade que resguarde, de forma eficaz e permanente, os direitos subjetivos do agente investigado (imputado), ao invés de apenas viabilizar um exercício de persecução pelo órgão público repressor. Pela nova sistemática legal, a ação de improbidade administrativa deixa de consistir um direito potestativo do órgão ministerial visto que terá que demonstrar, em sumaria cognitio, a viabilidade da peça exordial observando os seguintes requisitos: a) Individualização da conduta do Réu ou réus; b) Conjunto probatório mínimo que demonstre a ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º a 11 da lei; c) Demonstração de autoria, salvo impossibilidade a ser devidamente fundamentada; D) Documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado.

O disposto no art. 17, § 6º B, traduz a manutenção do garantismo inserto nesta nova Lei de Improbidade, visto que legalmente reputa constrangimento para qualquer pessoa ser ela processada. Uma autoridade pública, quando é processada, tem um desgaste maior que qualquer cidadão, porque o simples fato de ser processado repercute intensamente no prestígio político e familiar. As ações de improbidade administrativa, pelo caráter sancionador estatal apresentam forte semelhança com as ações penais e exigem, por isto, uma justa causa que deve corresponder, necessariamente, a um lastro mínimo de provas que atestam a efetiva possibilidade da prática da conduta ímproba (materialidade) e indícios de autoria do imputado.

As elementares são tal quais as exigidas no Direito Penal: a tipicidade (formal), a lesividade, (ou tipicidade material), a antijuricidade e a culpabilidade, que compõem um verdadeiro conceito analítico do tipo administrador sancionador. A nova lei ao impor na improbidade os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, destacou especial atenção para o princípio da legalidade, corporificado na tipicidade (arts. 5º, II e XXXIX, e 37, caput, da CF); os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIII, LIV e LV, CF); os princípios da segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica (art. 5º, caput, XXXIX e XL, CF); o princípio da individualização da sanção (art. 5º, XLVI); e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 1º e 5º, LIV).

No caso específico da improbidade administrativa, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça STJ, no EREsp nº 1.496347/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 28.04.2021, em homenagem ao princípio da legalidade estrita decidiu não competir ao Poder Judiciário impor a sanção de cassação de aposentadoria, no âmbito da persecução cível, em face da não contemplação de tal sanção no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, que apenas previa a perda da função pública.

Em igual sentido, o aresto: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA

DECISÃO

CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. (...)

2. A Primeira Seção do STJ no EREsp 1.496.347/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe 28/4/2021, também decidiu não competir ao Poder Judiciário impor a sanção de cassação de aposentadoria, no âmbito da persecução cível por meio de processo judicial no qual se apura a prática de ato ímprobo, em virtude do princípio da legalidade estrita em matéria de direito sancionador.

Na oportunidade, consignou-se que a cassação de aposentadoria do servidor deve ser buscada na sede própria, qual seja, o processo administrativo disciplinar, única sede na qual o legislador federal, de forma categórica e taxativa, prescreveu sua aplicação, inclusive sob o aspecto procedimental, [...], reservando-se à ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a aplicação das penalidades estampadas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992." Ocioso ressaltar que, o que representa uma garantia para o acusado é exatamente a narração minuciosa do fato que fundamenta o pedido, revelador da convicção da acusação pública.

E isto se justifica tanto na ação penal, como em procedimento cuja característica é igualmente punitiva como é o caso desta ação. Representa um direito que compõe o devido processo legal e se presta para viabilizar a ampla defesa e o contraditório fundamentais na busca da verdade real, além de prestigiar o princípio da transparência. A matriz constitucional do direito sancionador do Estado busca a verdade que um determinado fato tido, em tese, como ilícito, para após o exaurimento do devido processo legal, com ampla chance de defesa do acusado, posicionar-se com segurança jurídica.

Esta segurança jurídica deve resultar do conjunto probatório, sob provas lícitas, colhidas no decorrer da instrução, sob crivo do contraditório, sem qualquer contaminação e de acordo com a materialidade do fato e dos indícios da autoria. Apenas com isto se pode formar um juízo de valores sobre o fato concreto. Não se pode punir um inocente, apenas a certeza, construída por fatos e provas diretas é capaz de afastar a presunção de inocência do agente público acusado.

Outra questão é da irretroatividade da lei penal - e em direito sancionador - é regra básica, salvo para beneficiar o Réu (art. 5º, XL, CF). Irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) e retroatividade da lei mais benigna (lex mitior). Mesmo apartado do direito penal, todavia por se tratar de instituto impositivo de sanções, a Lei de Improbidade não pode ser vista como não sujeita ao princípio constitucional da retroatividade benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, a ser observado tanto no campo administrativo como no judicial.

Retroatividade da lei mais benigna se insere como vetor constitucional com aplicação em todo exercício do jus puniendi estatal. Como subespécie do direito punitivo é destinatária da retroatividade mais benéfica, razão pela qual não pode remanescer dúvida que uma nova lei que limita a atividade repressora do Estado, têm eficácia imediata para retroagir aos casos em andamento. No caso da lei mais gravosa, situação jurídica da Lei nº 8.429/92, ao revogar a Lei nº 4.717/65, quanto aos fatos anteriores à lei, o Superior Tribunal de Justiça STJ negou a retroatividade para não privilegiar a lex gravior, ficando assim resumido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ:*[25] ADMINISTRATIVO.

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA A FATOS POSTERIORES À EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. A Lei de Improbidade Administrativa não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição da Constituição Federal de 1988. A observância da garantia constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, esteio da segurança jurídica e das garantias do cidadão, não impede a reparação do dano ao erário, tendo em vista que, de há muito, o princípio da responsabilidade subjetiva se acha incrustado em nosso sistema jurídico ( ) Aplicação da retroatividade da norma mais benigna é consequência lógica do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, integra o arcabouço dos princípios constitucionais do Direito Sancionador latu sensu.

Em sintonia com este entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no MS 23.262/DF11, reconheceu que o princípio da presunção de inocência (LVII, do art. 5º, CF) se aplica aos processos administrativos sancionadores, não se limitando à esfera penal: Constitucional e Administrativo. Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90.

Violação do princípio da presunção de inocência. Segurança concedida. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado.

É inconstitucional, por afronta ao art. 5º, LVII, da CF/88, o art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual é compreendido como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação definitiva da culpa. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD.

O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990.

Tal entendimento já havia sido manifestado pelo Ministro Celso de Mello no julgamento ADPF nº 144, onde a Suprema Corte já havia se posicionado que o estado de inocência não se resume ao campo estritamente penal. Ao contrário, a referida cláusula se impunha ante a intervenção estatal, por ser direcionada à privação de bens ou direitos ou à aplicação de regras de caráter sancionador. Segue a passagem do voto condutor do Min.

Celso de Mello na ADPF nº 14412: "Nem se diga que a garantia fundamental de presunção da inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e processual penal. Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas processuais não- criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves consequências no plano jurídico- ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundada em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado.

O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos de natureza não-criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!

Sobre a aplicabilidade das normas de natureza material, especialmente no tocante ao caráter retroativo daquelas consideradas mais benéficas em relação à disciplina atual da matéria, caso de uma ação tendo como causa de pedir uma conduta onde não alegado e provado o dolo, conforme previsto no artigo 10, da Lei nº 8.429/92, com a extinção da culpa, no novo cenário legal normativo que somente permite a punição quando houver o dolo, não pode haver dúvida de não ser alcançado.

Impossível não constatar eventual perda superveniente do interesse de agir diante da lei atual ter deixado de considerar ilícita a conduta admitida com base na legislação revogada, atraindo, por analogia, a causa de extinção da punibilidade capitulada no artigo 107, inc. III, do CP. Situação que também merece destaque é a absolvição penal em ação "que discutiu os mesmos fatos da ação de improbidade" transitada em julgado, a impedir o trâmite da ação tratando o ato ímprobo (art. 21, § 4º, da Lei nº 14.230/2021), mesmo que a tipificação da improbidade na ação cível tenha ocorrido sobre outro fundamento dentre os amplíssimos contidos na antiga lei.

Acrescentaríamos que mesmo a condenação criminal (comum ou militar) não se presta para estabelecer que houve consequente improbidade acaso a conduta não satisfaça exatamente os requisitos tipificadores da improbidade especificados na novel lei. Ainda sobre a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao acusado no Direito Administrativo Sancionador, o Superior Tribunal de Justiça STJ (STJ, Rel.

Min. Helena Costa, RMS nº 37031/SP, 1ª T., DJ de 20.02.2018) já se manifestou: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica- se o Código de Processo Civil de 1973. - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

Precedente. (...) Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça STJ, possui como precedentes os seguintes julgados que autorizam a retroatividade da Lei mais benéfica aplicada no Direito Administrativo sancionador: RMS 12.539/TO, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ de 1.07.2004, p. 278 e MS nº 11.662/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª S., DJ de 1.10.2015. Na mesma linha, a observação de Celso Antônio Bandeira de Mello [16]: Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la.

Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos de Heraldo Garcia Vitta. Quanto às normas de natureza processual, não remanesce dúvida quanto à utilização imediata da atual Lei de Improbidade Administrativa aos processos em curso, que deverão se adaptar às inovações normativas na forma do art. 14 do CPC, e, por analogia do art. 2º do CPP, que prevê a aplicação imediata de norma processual aos processos em curso.

E, pelo princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) se exige estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada de maneira que a pena atinja sua finalidade de prevenção e de repressão. E, dada a necessidade de individualização da conduta do imputado, já que a prática do ato de improbidade administrativa pressupõe conduta, passou-se a exigir este pressuposto logo na petição inicial (art. 17, § 6º, I, Lei nº 14.230/2021) [17], sob pena de rejeição da ação (art. 17, § 6-B, da Lei nº 14.230/2021).

E, na sentença a ser proferida na ação de improbidade administrativa, o juiz deverá indicar de "modo preciso" os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 da lei, que não podem se presumidos (art. 17-C, I, da Lei nº 14.230/2021), a significar que o magistrado terá que julgar de forma individualizada, vinculando a conduta omissiva ou comissiva do agente público e do terceiro, para fins de formação de juízo de valor, não sendo admitidos elementos de presunção.

Esta necessidade de verificação da conduta subjetiva do imputado (individualização) é tão contundente no cenário da improbidade administrativa, que não se aplica, na referida ação, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de revelia (art. 17, § 19, I, da Lei nº 14.230/2021). Na hipótese da improbidade administrativa, o artigo 17, c, IV, da Lei nº 14.230/2021, obriga que a sentença a ser proferida, considere de forma isolada ou cumulativa, as seguintes situações legais: Art. 17 A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): (...) Considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa; os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida; a extensão do dano causado; o proveito patrimonial obtido pelo agente; as circunstâncias agravantes ou atenuantes; a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva; os antecedentes do agente; Considerar na aplicação das sanções a dosimetria das sanções relativas ao mesmo fato já aplicadas ao agente.

Isto significa que estes elementos deverão estar presentes no processo sob pena de impossibilitar o Juízo de proferir a sentença atendendo esses elementos. Neste ponto cremos oportuno destacar as mudanças legais superando expressamente entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, observados por Leonardo Bruno Pereira de Moraes, Revista Consultor Jurídico, 8 de novembro de 2021, também não colocado entre aspas por alterações no texto retirar-lhe a elegância original.

Como ele observa, de modo diverso do que é colocado tradicionalmente no fenômeno do backlash, a nova Lei de Improbidade Administrativa não resultou de uma revolta da sociedade diante das decisões proferidas pelo Judiciário, mas representou um contragolpe da classe política tradicional às interpretações que tornaram mais severas as sanções previstas em lei e autorizaram uma persecução generalizada de gestores públicos, causando o chamado "apagão das canetas".

Passa a observar então as consequências da nova lei nos seguintes temas:

1) decretação da indisponibilidade de bens quando ausente ou não demonstrado o perigo da demora (Tema 701);

2) reexame necessário em ações de improbidade administrativa (Tema 1.042);

3) inclusão do valor da eventual multa civil nas medidas de indisponibilidade de bens (Tema 1.055);

4) ocorrência de dano presumido (in re ipsa) na frustração à licitude de processo licitatório ou na sua dispensa indevida (Tema 1.096);

5) dolo genérico nas contratações de servidores públicos sem concurso público (Tema 1.108);

6) conversão da sanção de perda da função pública em cassação de aposentadoria (EREsp nº 1.496.347);

7) extensão da sanção de perda da função pública (EREsp nº 1.701.967);

8) dolo genérico nas hipóteses de violação a princípios (EREsp nº 1.193.248). Destaca que, Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça havia firmado entendimento no Tema Repetitivo 701, como possível a decretação da indisponibilidade de bens dos réus em ações civis de improbidade administrativa, ainda que ausente, ou não, devidamente demonstrado, o periculum in mora consistente em risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial.

A Lei nº 14.230/2021 alterou o artigo 16 da LIA - Lei de Improbidade Administrativa, para fazer constar expressamente em seu parágrafo 3º que: "o pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em cinco dias".

Ou seja, passou-se a exigir uma demonstração inequívoca do perigo da demora, não sendo suficiente a plausibilidade do direito, e, por consequência, superando o Tema 701. Em relação ao reexame necessário em ações civis de improbidade administrativa, o Tema 1.042 se encontra afetado, mas pendente de julgamento. Nesse caso, a alteração legislativa introduziu o artigo 17-C na Lei de Improbidade Administrativa, em seu parágrafo 3º, estabelece que "não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei", a encerrar as discussões acerca desse tópico na corte superior.

No que tange à possibilidade de inclusão do valor da eventual multa civil nas medidas de indisponibilidade de bens, o Superior Tribunal de Justiça havia decidido no sentido de sua legalidade, inclusive naquelas demandas ajuizadas com base na alegada prática de conduta prevista no artigo 11, da Lei 8.429/1992, relacionadas à ofensa aos princípios da administração pública. A Lei nº 14.230/2021 alterou a legislação vigente para prever em seu artigo 16, parágrafo 10, que: "a indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita".

Sendo assim, superou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e o Tema 1.055, limitando a indisponibilidade de bens correspondentes ao valor do ressarcimento ao erário. O Tema 1.096, ainda pendente de julgamento, trata da ocorrência de dano presumido (in re ipsa) na frustração à licitude de processo licitatório ou na sua dispensa indevida. Nesse ponto, a Lei nº 14.230/2021 alterou a redação do caput do artigo 10, da Lei de Improbidade Administrativa para incluir a nova expressão "que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial" nos casos de prejuízo ao erário.

Além disso, especificamente quanto ao inciso VIII, versando sobre o ilícito de frustrar a licitação, o legislador acrescentou os termos "acarretando perda patrimonial efetiva", restando inegável que a Lei nº 14.230/2021 tem impacto direto no Tema 1.096, que acabou superado com a recente alteração legislativa relativa aos danos ao erário. O último recurso repetitivo a ser enfrentado é o Tema 1.108, sobre o dolo genérico nas contratações de servidores públicos sem concurso público.

O assunto deve ser tratado em conjunto com os embargos de divergência no Recurso Especial n° 1.193.248, que consolida a jurisprudência da corte superior sobre a legalidade de condenação com base no dolo genérico nas hipóteses de violação a princípios da administração pública. Sobre esse ponto, a nova Lei de Improbidade Administrativa afastou a tese do dolo genérico com a alteração do artigo 1º para incluir o parágrafo 2º: "Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Para além, houve mudança no inciso sobre concursos públicos, de modo a acrescentar a expressão: "com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros". Com isto passou-se a exigir o ônus específico do Ministério Público em comprovar não somente irregularidades no concurso, mas as vantagens obtidas pelos agentes públicos. Sobre a conversão da sanção de perda da função pública em cassação de aposentadoria, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que incide sobre as sanções da Lei de Improbidade Administrativa o princípio da legalidade estrita, por se tratar de matéria de Direito Sancionador.

Por essa razão, nos Embargos de Divergência em REsp n° 1.496.347, determinou-se que a cassação de aposentadoria é competência privativa da autoridade administrativa, não sendo possível a sua decretação pelo Judiciário. A Lei nº 14.230/2021 não tratou do assunto, mantendo-se vigente a jurisprudência. Finalmente, quanto à extensão da sanção de perda da função pública, a corte recentemente tratou da citada matéria nos Embargos de Divergência no REsp n° 1.701.967.

Na oportunidade decidiu que o agente público condenado à sanção de perda da função pública deveria deixar todos os vínculos que tivesse com o serviço público ao tempo do trânsito em julgado, ainda que parte desses vínculos (ou todos) não tivesse relação com o ato de improbidade administrativa. A nova Lei trouxe uma solução equalizadora. O parágrafo 1º do artigo 12, da Lei de Improbidade Administrativa passou a dispor que nas hipóteses de dano ao erário sem enriquecimento ilícito a sanção.

"atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração". No caso de enriquecimento ilícito, caberá ao juiz estender excepcionalmente a perda aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração. Por último, o legislador excluiu a sanção de perda da função pública nas hipóteses de "violação aos princípios da Administração Pública".

O confronto entre a Lei nº 14.230/2021 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, parece indicar que a alteração legislativa sobreveio como resposta política a entendimentos com posturas punitivistas em demasia na intepretação da lei. Retomando neste ponto o caso concreto destes autos, não se observa nem mesmo a uma simples descrição da prática de um ato irregular ou estranho à competência funcional dos Réus militares e tampouco uma descrição pormenorizada das respectivas condutas a fim de permitir uma exata aferição das responsabilidades individuais a permitir a aplicação da atual lei.

Atente-se, por oportuno não ser possível transferir a condenação ocorrida no âmbito militar para a presente ação e tampouco os elementos da mesma a uma pela especialidade e a duas pela autonomia de instâncias que tanto opera nos dois sentidos, desfavorecendo ou favorecendo o réu. Impossível que se considere como bastante a mera justificativa em "coibir a corrupção que corrói o país" para que se tolere "pouco caso" ou negligência em criteriosa, cautelosa e ponderada apuração de fatos tidos como ímprobos; ou ainda, que se empregue a justificativa de que os fins justificam os meios, para que se possa tolerar a ausência de provas concretas e efetiva da irregularidade cometida pelo agente público no exercício do cargo ou da função somada à uma necessária aferição da presença do dolo e da má-fé, além do favorecimento pessoal no ato funcional reputado irregular.

Por mais absurdo que possa ser, e exemplos recentes o tem revelado, atualmente qualquer acusação, por mais absurda que possa ser mercê de seu destaque na mídia se transforma, no momento em que é divulgada, em estigma de condenação definitiva. Aliás, não poucas vezes essa "condenação" precede ao próprio inquérito, no qual, longe de se buscar apurar a efetiva ocorrência do ilícito caminha-se apenas na busca de justificativas para legitimação da instauração do próprio inquérito ocultando o arbítrio.

Sem desprezar a valiosa contribuição de importante nação na "modernização" da persecução criminal, logrando eliminar a hipocrisia de se afirmar a existência de "justiça" criminal, tanto ao transformar as penas em um negócio comercial, como ao conceder imunidades sobre crimes desde que haja "delações" as quais não deixam de ser uma legalização e criação de estímulo às falsas denúncias e ao dedodurismo, as tradições jurídicas europeias, às quais o Brasil, por influências históricas, se filia, não permite admitir sem severas ressalvas.

A presente ação teve que vencer 18 anos de trâmite e chegar em fase de julgamento em primeira instância. Considerando as etapas que essas ações têm que vencer antes de se chegar a um julgamento final, é de nos perguntarmos, diante do axioma de justiça tardia não ser justiça, se podemos vê-la presente quando o próprio trâmite do processo judicial se transformou para os Réus, na concretização de uma obra ficcional digna de Kafka.

Basta considerar o tormento causado no espírito dos Réus, basicamente técnicos sem nenhum poder decisório em responder uma ação de improbidade cujo próprio nome indica desonestidade e não de pode deixar de reconhecer como um vergonhoso estigma. E isto sem que se leve em conta a aflição experimentada nas fases precedentes durante andamentos das sindicâncias, PADs, inquéritos criminais, não sendo novidade à este Juízo que, se uma "comissão" termina por reconhecer os atos como regulares, não haver garantias de que outras "comissões" sejam sucessivamente criadas, sob o pretexto de incidirem sobre "outros fatos", até que se consiga chegar a uma condenação, e pode-se a partir disto concluir-se que estes procedimentos administrativos já representam, por si só, uma punição, aliás, para alguém honrado, até mesmo a simples dúvida sobre sua integridade de caráter acarreta imenso sofrimento.

Mesmo um pedido de arquivamento pode não ser aceito. Neste sentido apresenta-se profilático o disposto no Art. 23 da nova LIA ao estabelecer em seu parágrafo 8º que: O Juiz ou o Tribunal depois de ouvido o Ministério Público, deverá de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no parágrafo 5º deste artigo.

O art. 23 fixa esse prazo em oito anos ao dispor: Art.

23. A ação para aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Este especial aspecto merecerá exame no final. Nada obstante, mesmo no aspecto material, no caso concreto destes autos, não se chega nem mesmo à uma simples descrição da prática de um ato irregular ou estranho à competência funcional dos Réus, ocupantes de postos na Aeronáutica.

Tampouco se descreve a presença de qualquer irregularidade em um ato funcional específico que teria de alguma forma favorecido, direta ou indiretamente, ou mesmo a familiares e terceiros. Não há descrição de corrupção. Examinando depoimentos prestados no âmbito do IPM a impressão que remanesce é dos depoentes serem pessoas representando empresas concorrentes rancorosas por interesses comerciais contrariados, enfim, de um conflito de interesses comerciais entre as empresas dos depoentes e a Dumont.

Todavia, ao examinar a alegada "perseguição" pelo SERENG verifica-se no próprio IPM que as exigências se justificavam diante de falhas do projeto e construção no que se referia à solidez e estabilidade do piso. Depoimento da testemunha José Martins Ribeiro ID 17300525 é peremptório ao afirmar que os réus não tinham nenhum poder de aprovar uma construção de aeródromo. Na continuidade do depoimento afirma que, sob a sua supervisão, não foi instaurada sindicância contra os acusados.

A rigor presume-se que os ganhos decorrentes de trabalho efetivo (elaboração de projetos) realizado fora do horário de expediente em quartel, em empresa em nome das respectivas esposas, constituiria enriquecimento ilícito. Todavia, ao colocarem as empresas em nome das próprias esposas pode-se afirmar que o militares nem mesmo tinham noção da prática de irregularidade em trabalharem na execução dos projetos de construção de aeródromos e helipontos o que afasta, em princípio, a presença do dolo no sentido da lei de improbidade no sentido de, conscientemente, causarem um prejuízo à administração.

É dizer, a circunstância de não se ocultarem a realização de atividades fora do expediente, conforme as especializações profissionais de engenharia que detinham, de forma pública a aberta se apresenta como a aparência do que, em direito penal, se tipifica como erro de proibição passível de exoneração da culpabilidade. Ao que se pode depreender é que se as empresas por eles criadas fossem destinadas em realizar projetos de reformas de banheiros não haveria ato de improbidade, ou seja, se um militar, engenheiro mecânico, é dono de uma oficina destinada a reformar caminhonetes não há ato de improbidade, um militar formado em engenharia elétrica não comete ato de improbidade caso realize projetos de instalação elétrica residenciais fora de seu horário de expediente, o mesmo acontecendo com um engenheiro aeronáutico dono de empresa de manutenção de aviões na qual comparece após o expediente em quartel.

Diferentemente da magistratura na qual se exige que um magistrado se afaste das funções para assumir cargos até da Administração Pública, no estamento militar não existe o mesmo rigor ao se ver oficiais de alta patente ocupando cargos de elevadas funções na administração, inclusive sem contar com a especialidade profissional recomendada para o exercício do cargo como se tem o exemplo do Ministério da Saúde.

Atualmente, em razão do regime de tempo integral e dedicação exclusiva de determinadas carreiras públicas o profissional se encontra limitado a exercer uma única e exclusiva função, todavia, em passado não distante as carreiras de Procurador, inclusive os da República, admitiam que exercessem, com limitações, a advocacia. E, como aqui já observado, mesmo acumulação indevida de cargos tem recebido tratamento benevolente da jurisprudência desde que haja a realização do trabalho.

O que fica claro para este Juízo na medida em que a única acusação a sustentar a improbidade estaria na "presunção" de favorecimento das empresas sob titularidade das esposas, sem qualquer menção na prática de ato irregular dentro da função dos Réus militares é da ação sustentar-se em mera presunção de favorecimento das empresas pelo trabalho exercido pelos militares fora do horário de serviço. Os autos revelam que não eram os réus responsáveis pela aprovação da construção de aeródromos e helipontos.

Nem mesmo pela fiscalização de execução dos projetos realizada por outro setor. Reconhece-se que a posição de servidor público civil ou militar exige cautelas muito além das esperadas do cidadão comum, cobrando-se-lhe comportamento equivalente ao da mulher de Cesar, Pompéia, injustamente acusada de envolvimento com Público Clódio Pulcro (o jeitoso) que teria invadido o templo (palácio) disfarçado de mulher, com o objetivo de seduzi-la no festival em homenagem a Bona Dea, no qual não se admitia a presença de homens.

Pego e processado por "sacrilégio", Cesar não apresentou, no julgamento, qualquer evidência contra Clódio e ele acabou sendo inocentado. Mesmo assim, Cesar se divorciou de Pompéia, afirmando que "a mulher não poderia estar nem sob suspeita" reproduzida na frase de Cícero no Senado: "à mulher de Cesar não basta ser honesta, tem de parecê-lo". E embora se deva reconhecer perfeitamente legítimo o desejo da sociedade em obter um comportamento ético e probo de servidores públicos, de administradores públicos e da classe política, inclusive no plano das aparências, não se pode admitir que tal sentimento social seja levado a extremos condutores de exageros e abusos e se transformar em virtual "caça às bruxas", ou em ameaçador Macartismo como os norte-americano foram vítimas, ou tal qual superiores "interesses da segurança nacional" justificaram intoleráveis arbítrios e severas agressões aos Direitos da pessoa humana tanto aqui como alhures.

Impossível considerar como bastante uma mera justificativa em "coibir a corrupção que corrói o país" para que se tolere um "pouco caso" ou negligência em criteriosa, cautelosa e ponderada apuração de fatos tidos como ímprobos; ou ainda, que se empregue justificativas de que os fins justificam os meios, para que se admita a ausência de provas concretas e efetivas das irregularidades cometida pelo agente público no exercício do cargo ou da função, somada à uma imprescindível aferição da presença do dolo e da má-fé, além do favorecimento pessoal no ato funcional reputado irregular, sem deixar de observar que, em caso de favorecimento de terceiros - pois até mesmo o reconhecimento de um direito legítimo de alguém, não deixa de se apresentar como tal aparência mercê de uma visão distorcida deste aspecto - exige-se cabal demonstração de que o ato funcional foi irregular, de forma insofismável e indubitável, é dizer, no caso de se admitirem duas interpretações, não se poder considerar uma delas como irregular por em desacordo com a vontade do chefe.

No caso dos autos não se pode considerar que ao exercerem atividade típicas de engenharia na execução de projetos fora do expediente haveria a prática de ato administrativo irregular. Não se discute aqui a questão relacionada ao descumprimento do Código Penal Militar sob o qual foram os militares condenados em tipificação objeto de exame em instância própria, mas tão somente se o mesmo ato se apresenta com densidade suficiente para caracterizar improbidade e a conclusão é que não por não reunir os seus pressupostos que vão além da reprimenda militar.

Sem desprezar a valiosa contribuição de nação na "modernização" da persecução criminal, logrando eliminar a hipocrisia na afirmação de existência de uma "justiça" criminal, tanto ao transformar penas por delitos em um negócio comercial e conceder imunidades sobre crimes mediante delações, o que não deixam de ser uma legalização de corrupção para "obter vantagens", as tradições jurídicas europeias às quais o Brasil, por influências históricas se filia, não pode ser amesquinhada ou ignorada.

A presente ação foi ajuizada em 2004 como pode ser observado pela numeração do processo, ou seja, 18 anos, e considerando as etapas que ainda terá que vencer antes de chegar ao julgamento definitivo é de nos perguntarmos, diante do axioma de justiça tardia não ser justiça, se podemos vê-la presente quando o próprio trâmite do processo se transforma na concretização de uma obra ficcional de Kafka. Este processo já conta com 5.087 páginas ou 21 volumes, antes mesmo da digitalização.

Basta considerar o tormento causado no espírito de um servidor público civil ou, no caso, militares que, no mais das vezes, sem posição proeminentes, comumente técnicos, com limitados ou quase nenhum poder decisório, em responder uma ação deste tipo cujo próprio nome indica desonestidade impondo vergonhoso estigma. E isto sem levar em conta a aflição experimentada nas fases precedentes durante o andamento das sindicâncias, PADs, inquéritos criminais, não sendo novidade a este Juízo que, se uma Corregedoria ou "Comissão de Inquérito" terminam por reconhecer os atos como meramente irregulares ou até mesmo regulares, não haver garantias de que outras "sindicâncias" ou "comissões" sejam sucessivamente criadas, sob pretexto de incidirem sobre "outros fatos", até que se obtenha uma almejada condenação e, a partir disto, concluir-se que estes procedimentos administrativos representam, por si só, uma severa punição, aliás, para alguém honrado, até mesmo a simples dúvida sobre a integridade de caráter acarreta sofrimento.

Paradoxalmente, anos e anos de serviço prestados podendo chegar a dezenas deles, certamente exercidos subordinados à atentas chefias e superiores supostamente qualificados, que nunca viram nada de anormal, onde nem mesmo uma simples advertência consta em prontuários, graças a ausência de um genuíno interesse em apurar as supostas irregularidades em atos funcionais, busca-se tipificá-las com base em "indícios" e presunções.

Desnecessária a genialidade de Einstein para concluir que a grande vítima acaba sendo exatamente o Poder Público, quer no âmbito da organização militar com o envolvimento do trabalho de militares no IPM, na Justiça Militar, no serviço civil no envolvimento de servidores e, sindicâncias e PADs, respectivos Ministérios Públicos e agora do Poder Judiciário Federal suficientemente assoberbado por invencível acúmulo de processos.

"Prática de ato" apontada na LIA refere-se sempre à realização de um ato administrativo, ainda que em sentido amplo, porém, com um fim determinado, é dizer, apto a produzir efeitos em decorrência daquilo que o sistema jurídico lhe reconhece. Improbidade administrativa deve representar, sempre e necessariamente, a conduta de agente público, na condição de agente público, que contraria normas morais, a lei e os costumes, indicando falta de honradez, no que se refere ao que se espera do servidor público, também chamada de corrupção e que, sob variadas formas, desvirtua a administração pública, afrontando os princípios da ordem jurídica, revelando-se, em termos fáticos, na obtenção de vantagens patrimoniais indevidas, pelo exercício nocivo das funções que lhe são concedidas pelo Poder Público.

É possível serem visualizadas situações que envolvem a prática de atos constituindo contravenções, delitos tributários ou mesmo fatos típicos puníveis, que não se apresentam com vinculação natural com a função pública exercida pelo agente. Nestes casos a prova do vínculo entre o ato realizado no exercício da função pública e a ilegalidade se mostra indispensável, sob pena de agressão ao princípio da proporcionalidade.

Noutras palavras, a fim de se evitar a concretização de exacerbação da pena para além da culpabilidade no delito, que o direito repele. E, a fim da expressão proporcionalidade não conservar conteúdo apenas retórico, mostram-se oportunas algumas considerações, não sem antes observar que esse princípio foi empregado originalmente para afastar a exacerbação de penas impostas pelo regime militar que durou 21 anos e buscava impedir os condenados pelas Auditorias militares até mesmo de exercerem as profissões para as quais estavam qualificados. (médicos, dentistas, advogados, engenheiros, etc.) Observe-se, igualmente, que as virtudes deste "princípio da proporcionalidade" não permaneceram restritas aos domínios do Direito Administrativo, exercendo forte influência em outros campos do direito, alcançando até mesmo o da produção legislativa, com força vinculante que não cessa de vigiar, inclusive hoje e, cada vez mais, até mesmo a atuação legislativa.

Estudos doutrinários e jurisprudenciais contribuíram para aperfeiçoá-lo e, acima de tudo, tornar correntes os instrumentos conceituais concretizadores da ideia de que o Poder Público (tanto o Executivo, quanto o Legislativo e o Judiciário) está obrigado a "sacrificar o mínimo para preservar, ao máximo, os direitos fundamentais" mesmo diante da realidade atual parecendo desafiar isto. Exatamente como constou em Parecer AGIP 94/001, de 10/10/94, da lavra de Antonio Ferreira Alvares da Silva, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo G.

Gonet Branco, ao refletirem sobre a vinculação do Poder Legislativo ao princípio da proporcionalidade: "A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas, também, sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.

Essa nova orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbelzalt des verhãltnismiissigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas, também, a adequação desses meios para a consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (NotwendigkeU oder Erforderlichkeit).

Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e dos objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito)." E a evolução deste princípio não está terminada e mesmo agora, sem prejuízo do potencial promissor em aberto, é possível extrair algumas idéias consensuais que permitem aferir, diante do caso concreto, a proporcionalidade, quer de atos administrativos, quer dos atos legislativos.

Nesse sentido, atuam pelo menos três (3) sub-princípios de cuja confluência depende a aprovação do teste da proporcionalidade:

1. Adequação entre Meios e Fins (Geeignetheit): exige relação de pertinência entre os meios escolhidos pelo legislador ou pelo administrador e os fins colimados pela lei ou pelo ato administrativo. Guarda simetria com o princípio da proibição de excesso (Übermassverbotes), a idéia é que a medida implementada pelo Poder Público tem de se evidenciar não apenas conforme os fins (Zielkonformitãt) almejados, mas, também, apta a realizá-los (Zwecktauglichkeit).

2. Necessidade (Erforderlichkeit): o objetivo pode ser traduzido pela máxima popular: "dos males, o menor", e investiga não tanto a necessidade dos fins, porém e sobretudo, a palpável inafastabilidade dos meios mobilizados pelo Poder Público. Quando há muitas alternativas, o Estado deve optar em favor daquela que afete o menos possível os interesses e as liberdades em jogo. "O cidadão tem direito à menor desvantagem possível" (Gebot des geringstmoglichen Eingriffs).

3. Proporcionalidade em Sentido Estrito: reconhecimento de que os meios podem ser idôneos para atingir o fim, contudo, ainda assim, desproporcionais em relação ao custo/benefício. Sem incorrer em um cálculo utilitário, a proporcionalidade em sentido estrito indaga, afinal, pelo preço a pagar. Faz a conta do lucro e da perda, para apurar se os ônus para alcançar o fim não são, apesar de tudo, desmesurados.

Constituições democráticas necessariamente possuem um núcleo de tensão interna congênita sob pena de não encarnarem os multifacetários anseios alojados no corpo e no espírito da sociedade. Daí porque a tarefa exegética, requer permanente salvaguarda do núcleo de intangibilidade, sem o qual o sistema deixa de ser sistema cabendo ao intérprete, nesse mister desenvolver uma hierarquização racional, objetiva e impessoal, com incessante diálogo com o ordenamento, desprezando soluções que se revelem contrárias às cláusulas imodificáveis e afastando, se necessário, a norma no que esta o contrariar.

Noutro dizer, deve-se lutar, contra subjetivismos redutores da "juridicidade" pois uma das funções da interpretação consiste em combater o arbítrio irracionalista que veicula a exegese como fruto de uma escolha lastreada na pura vontade e, mesmo que não se possa erradicar parcela de subjetividade, porquanto a liberdade é traço indissociável do ato pluralista de decidir, de julgar, a lógica jurídica não pode ser confundida com decisionismo sob o influxo de paixões ou mesmo de "razões de Estado" diante da demonstração histórica das conseqüências da tibieza dos juízes alemães que, aceitando-as, levou aquela grande nação ao conflito mundial.[26] Impossível ao Juízo, no contexto dos autos o que embora pela antiga LIA, diante da amplitude de conceitos permitia que até mesmo o descumprimento de uma ordem banal de um chefe de serviço pudesse tipificar improbidade e exigir do Ministério Público Federal o ajuizamento desta ação, a atual Lei de Improbidade ao impor para a condenação uma tipificação precisa do ato, uma prova da presença do dolo e do prejuízo público efetivo apurado e devidamente demonstrado e provado, ao não conter estes elementos permitindo o julgamento com a devida atribuição das responsabilidades individuais sobre estes atos para limitar-se a fixar o dano em alegado prejuízo moral da União sem uma especificação precisa de ato de natureza administrativa praticado causador de prejuízo pelos militares e que ainda possa ser considerado irregular no âmbito da LIA atual e que ainda teria permitido um enriquecimento ilícito por parte dos Réus, fica impossível deixar não considerá-la improcedente.

Se a ação no âmbito criminal militar tinha elementos para a condenação de alguns dos acusados Réus, fato é que na presente ação, nada obstante o enxundioso conteúdo do processo, os elementos para improbidade não se encontram satisfatoriamente presentes. A própria Auditoria Militar, inclusive, reconheceu a inexistência de prova de prejuízos sustentando a condenação em elementos diversos que não o da causar prejuízo para a União ou para empresas concorrentes.

Tanto assim que não determinou hipoteca. De fato inexiste espaço para dúvidas de que se o descrito na inicial se mostrava suficiente na antiga lei para admitir o processamento, fato é que, diante da nova lei não mais se mostram como suficiente para legitimar a almejada procedência desta ação. Passemos neste ponto a fim de esgotar o exame da presente ação, na alegação dos Réus, da presente ação encontrar-se fulminada pela prescrição em face das disposições da nova LIA, sobre a qual já se expôs alcançar situações pretéritas.

Sobre o instituto da prescrição permitimo-nos empregar excertos de "Alguns aspectos relevantes da prescrição e decadência no novo Código Civil"*[27] de autoria de Humberto Theodoro Júnior, no qual observa o decurso do tempo como dominando a vida do homem, seja no aspecto biológica, na intimidade da vida, na vida social e exerce seus efeitos nas relações e situações jurídicas. Quanto às relações jurídicas, o tempo tanto pode se apresentar como causa de aquisição de direitos, ao tornar inatacável e inabalável situações que o titular vem exercendo continuamente e sem oposição (prescrição aquisitiva) podendo conduzir à extinção de uma relação jurídica em razão do seu não exercício por inércia do titular durante determinado lapso temporal (prescrição extintiva) como, ainda, figurar como espaço de tempo para que o próprio direito seja exercido, sob pena de perecer, caso da caducidade ou decadência.

Coube à doutrina distinguir a prescrição da decadência e mostrou-se repleta de dificuldades por não haver no direito comparado uniformidade de posições e conceitos em que pudesse se apoiar. No direito romano e no medieval, sempre se entendeu a prescrição como fenômeno processual que afetava a actio e não diretamente o direito material. O direito alemão e suíço evoluiu para a extinção da pretensão, como efeito do transcurso do prazo prescricional, aliado à inércia do titular na proteção de seu direito violado.

JÁ o direito italiano declarou, literalmente, em seu Código de 1942 que a prescrição era causa de extinção do próprio direito. Entre nossos doutrinadores estabeleceu-se uma divisão de teses entre os que se mantinham fiéis às tradições romanas, entendendo a prescrição como causa de extinção apenas da ação*[28] e os que a viam como causa extintiva do próprio direito*[29]. A ausência de um critério legal e a controvérsia doutrinária acerca da conceituação da prescrição tornou também tormentosa a diferenciação entre ela e a decadência.

Para os que a viam como extinção apenas da ação era fácil distingui-la da decadência porque esta, ao contrário daquela, funcionava como causa de extinção do próprio direito que, por sua própria natureza, deveria ser exercido em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade. Porém, se prescrição e decadência se apresentavam como causa de extinção do direito subjetivo, tornava-se quase impossível a distinção entre as duas figuras.

O novo Código Civil tomou posição no debate e optou por conceituar a prescrição como perda da pretensão (art. 189), ideia que o aproximou da posição romana (actio), adotada no atual direito alemão e suíço e com isso, facilitou a configuração dos casos de decadência (art. 207), aos quais dedicou regulamentação separada (arts. 207 a 211). Foi o que também fez o novo Código Civil do Peru (de 1984), para o qual, textualmente, "la prescrición extingue la acción pero no el derecho mismo (art. 1989); enquanto "la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente" (art. 2003).

Entre duas grandes propostas de conceituação da prescrição oferecidas pelo direito comparado - a do direito alemão (extinção da pretensão não exercida no prazo legal) e a do direito italiano (extinção do direito por falta de exercício pelo titular durante o tempo determinado pela lei) - o nosso novo Código Civil optou pelo primeiro modelo, que assim pode ser explicado: A prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa de exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, se não exercida no prazo definido na lei.

Realiza, portanto, uma simplificação do fenômeno visto que, à rigor, nem mesmo a pretensão se extingue pela prescrição. O que ela faz é apenas estabelecer para o devedor, uma exceção (ou defesa) que acaso empregada, inibe a pretensão do credor. Portanto, o que se quis deixar claro que foi não é o direito subjetivo descumprido pelo sujeito passivo combinado com a inércia do seu titular em exercer aquele direito que o faz desaparecer, mas apenas o direito de exigir em juízo a prestação inadimplida que fica comprometida pela prescrição.

O direito subjetivo, embora desguarnecido da pretensão, ainda subsiste, mesmo que de maneira débil (dado que não amparado pelo direito do seu cumprimento ser forçado pelas vias jurisdicionais), tanto assim que, o devedor, dispondo-se a cumpri-lo, o pagamento será reputado válido e eficaz, não autorizando repetição de indébito (art. 882). Daí não mais se poder ver a ação judicial como uma reação à violação do direito subjetivo, porquanto até mesmo o autor, a quem afinal não se reconhece como titular do direito invocado contra o réu, tem assegurado o seu direito de ação.

Atendeu-se com isto a ótica do direito processual no qual a ação é vista como um direito autônomo e abstrato que se satisfaz exclusivamente com a prestação jurisdicional (direito à uma sentença de mérito), não importando em favor de qual dos litigantes será. Portanto, o titular do direito prescrito jamais perde o direito processual de ação visto que a rejeição de sua demanda, em caso de acolhimento da exceção de prescrição, importa em sentença de mérito (CPC, art. 269, nº IV).

É a "actio" em sentido material - direito à prestação que irá reparar o direito violado - que será atingida pela prescrição. Não será nem o direito subjetivo material da parte, nem o direito processual de ação, mas apenas a pretensão de obter a prestação devida por quem a descumpriu (actio romana ou ação em sentido material). Portanto, a pretensão não é nada além do que o poder de exigir uma prestação.

Ela não nasce do direito subjetivo diretamente, mas de seu vencimento ou de qualquer fato gerador de sua exigibilidade. Esta concepção facilitou a separação das ações que se submetem ao regime da prescrição daquelas que se sujeitam à decadência. Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer contra o demandado (porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor), será caso de decadência e não de prescrição, como se passa com as ações constitutivas e declaratórias, onde nas primeiras se exerce um direito potestativo e nas últimas se busca apenas uma certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica, vale dizer, em nenhuma delas o autor reclama uma prestação (ação ou omissão) do réu, daí não haver pretensão para justificar a prescrição.

Em resumo, para que ocorra a prescrição é necessário que: a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor; b) haja violação do direito material por parte do obrigado configurando inadimplemento da prestação devida; c) surja uma pretensão, como consequência da violação do direito subjetivo, isto é, ocorra legitimidade de exigir a prestação pelas vias judiciais e, finalmente, d) seja constatada inércia do titular em exercitar a pretensão durante determinado prazo de tempo (extintivo) fixado em lei.

São muitos os argumentos que a doutrina utiliza para justificar o instituto da prescrição. No entanto há total unanimidade quanto à inconveniência social que representaria a litigiosidade perpétua em torno das relações jurídicas. HÁ um permanente e geral anseio de segurança no meio jurídico, que não seria alcançada se, por mais remota que fosse a causa de uma obrigação, pudesse sempre se questionar sua existência, sua solução ou seu adimplemento.

Pondo fim à controvérsia sobre uma situação jurídica antiga e consolidada pelo tempo, a prescrição atende à satisfação do superior e geral interesse à certeza e à segurança no meio social e, assim, se coloca entre os institutos de ordem pública, circunstância confirmada pelas disposições legais que consideram inderrogáveis prazos prescricionais por acordo entre as partes (art. 192) e proíbem a renúncia da prescrição enquanto não consumada (art. 191).

Permanece, nesse ponto, atual o ensinamento de SAVIGNY no sentido do fundamento principal da prescrição se encontrar na necessidade de serem fixadas as relações incertas, suscetíveis de dúvidas e controvérsias, encerrando-se, após determinado lapso de tempo, a incerteza acaso suscitável sobre a qual não se provocou, até então, o acertamento judicial.[30] Vários outros motivos são invocados para justificar a prescrição, como a renúncia ou o abandono presumido do direito pelo titular que não o exercita no prazo fixado por lei; sanção à negligência dele em fazê-lo atuar no aludido prazo e a necessidade de proteger os obrigados, especialmente devedores, contra as dificuldades de prova a que se exporiam caso o credor pudesse exigir em data muito distante do negócio uma prestação que já mesmo tivesse recebido.

Com efeito, não é normal pessoas conservarem indefinidamente comprovantes dos pagamentos feitos e, assim, até mesmo, obrigações adimplidas poderiam não ter como ser comprovadas se o interessado não fosse protegido pela prescrição*[31]. E, quando o legislador impõe, como de ordem pública a disciplina básica da prescrição, não está atentando para particularidades éticas, pois o instituto, em sua essência, não tem compromisso com o justo ou com a ética, mas com questões práticas.

O direito, por isso mesmo, apenas outorga um elemento de defesa, cujo emprego depende, em última instância, da opção do devedor. Moralmente talvez não deva usá-la quem verdadeiramente se considera devedor do que lhe é reclamado; mas, no terreno de segurança jurídica, preferível correr o risco de alguém usá-la injustamente, a deixar a sociedade exposta a todas as pretensões velhas, de cuja legitimidade ou ilegitimidade é difícil de estar seguro.

Daí porque, apartando-se de aspectos éticos que o direito não pode controlar por inteiro, o fundamento principal, senão único, para sustentar a prescrição é mesmo o da segurança das relações jurídicas, cuja estabilidade se recomenda ainda quando não se ajuste, com rigor e por inteiro, ao ideal de justiça. Resulta do confronto de dois imperativos bastante caros ao direito: o anseio de segurança nas relações jurídicas e a busca da justiça.

Quando se reconhece a pretensão - força para coagir o violador do direito a realizar a prestação a que faz jus o titular do direito violado - atua-se em nome da justiça. Esta eterna busca da justiça, porém, longe de realizar a plenitude da paz social, pode gerar intranquilidade e incerteza que se necessita coibir, sendo necessário, por isso, estabelecer um modo harmônico de convivência entre os dois valores em choque.

E isto a lei o faz da seguinte maneira: estipula um prazo considerado suficiente para que a pretensão seja exercida de maneira satisfatória e definitiva, conferindo-lhe todo amparo do poder estatal, atendendo aos desígnios de justiça e, para além desse prazo, se o credor não cuida de fazer valer a pretensão, ensejando supor renúncia ou abandono do direito, negligência em defendê-lo, ou mesmo a presunção de pagamento, a preocupação da lei volta-se então para os imperativos de segurança e as exigências da ordem e da paz sociais que passam a prevalecer sobre a justiça e os direitos individuais.*[32] No caso da improbidade, como já apontado, estabeleceu-se um prazo de 180 dias de suspensão da prescrição a partir da instauração de inquérito civil ou processo administrativo, que recomeça a correr após a sua conclusão ou caso não concluído o processo, uma vez esgotado o prazo de suspensão.

A ação deve ser proposta no prazo de 30 dias se não for o caso de arquivamento do inquérito civil. O prazo prescricional é interrompido pelo ajuizamento da ação, porém, a partir daí recomeça a correr pela metade do prazo previsto no caput do artigo 23 (oito anos) tendo como segundo marco a publicação da sentença que está sendo feita nesta oportunidade após 18 anos de trâmite da ação. Prazos prescricionais estão a serviço da paz social e da segurança jurídica, valores primordiais à coletividade, que não podem ser suplantados por interesses de cunho patrimonial, mesmo que pertencente ao Estado.

E a preocupação com estes valores é tão grande no ordenamento jurídico que até mesmo o crime de homicídio, que atenta contra a vida - o bem maior passível de proteção pelo Estado - prescreve em 20 anos[33]. O novo Código Civil, visando imprimir maior importância a segurança das relações jurídicas, estabeleceu em seu art. 205 que "a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo maior".

Ou seja, não mais estabeleceu o prazo vintenário de prescrição para as ações pessoais, distinguindo-as das ações reais. Diante disto, Impossível concordar com a interpretação extensiva que se intenta atribuir ao artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, por consistir clara e evidente violação do princípio da segurança das relações jurídicas, podendo a violação ser mais lesiva ao interesse público que o próprio dano material ou moral proveniente do alegado "ato de improbidade".

Em virtude do conteúdo do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, apenas se pode afirmar que o prazo prescricional das ações de improbidade administrativa, conforme anteriormente previsto no art. 23, da Lei nº 8.429/92, não se aplicaria ao ressarcimento de danos decorrentes de atos de improbidade. Nada além disto. Portanto, ainda que se possa admitir que decorrido o prazo prescricional previsto no art. 23, da Lei nº 8.429/92 e na Lei nº 12.846 de 1º de agosto de 2013, ambos de cinco anos, atualmente se encontra fixado em 8 (oito) anos pela Lei nº 14.230 de 25 de outubro de 2021, no qual o ressarcimento de danos ao erário pode vir a ser pleiteado através de ação própria para tanto (ressarcimento de danos) com fundamento na responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública.

Assim, apesar do art. 37, § 5º, da Carta Constitucional ter excepcionado o ressarcimento de danos do prazo prescricional previsto para os ilícitos praticados por qualquer agente, a ação voltada ao ressarcimento não é imprescritível por não ter a Constituição empregado a expressão imprescritibilidade como faz em outros dispositivos ao pretender este efeito. Atente-se não ser possível ver diferença entre a prescrição de ação destinada a cobrança de determinado tributo não recolhido, passível de ser fulminada pela prescrição em cinco anos, cujo valor pode-se afirmar que, igualmente, compõe o erário e patrimônio público, de uma ação destinada à cobrança de valores que o Poder Público entende devidos em razão de atos ilícitos praticados por seus servidores.

A ação, portanto, afora encontrar-se fulminada pela prescrição intercorrente após 18 anos de trâmite, não contém elementos materiais aptos a permitir seja considerada procedente.

DISPOSITIVO

Isto posto e pelo mais que dos autos consta, por não reconhecer provadas e demonstradas as alegações que servem de fundamentos à pretensão de condenação dos Réus por ato de improbidade administrativa dos Réus e ainda, estar fulminada pela prescrição, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, como consequência DECLARO EXTINTO O PROCESSO, com exame mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 17, § 11º, da Lei 8.429/1992.

Em consequência deste reconhecimento, revogo as medidas constritivas sobre o patrimônio dos Réus, determinadas em decisão liminar. Despesas e honorários incabíveis, visto que não se verifica caso de má-fé (artigo 23-B, §2º da Lei 8.429/1992). Sentença não sujeita a reexame necessário, a teor do que dispõe o artigo 17, §19 da Lei nº 8.492/92 (incluído pela Lei nº 14.230/21). Traslade-se cópia da presente sentença para os Embargos de Terceiro apensos a esta ação (0004623-67.2013.4.03.6100 e 0017618-83.2011.4.03.6100) que, em razão desta sentença são diretamente afetados na medida em que sustentados em constrições patrimoniais ora revogadas.

Expeça a Secretaria deste Juízo as necessárias comunicações de desoneração dos bens ocorridas no andamento desta ação, notadamente os correspondentes aos Embargos de Terceiros em apenso, a liberação dos veículos para Porto Seguro e pela Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda., e demais ônus impostos sobre imóveis e eventuais valores monetários objeto de bloqueio. DÊ-se vista destes autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se,

Registre-se, Intimem-se. São Paulo, 28 de junho de 2022 VICTORIO GIUZIO NETO Juiz Federal [1]. http://jus.com.br/artigos/30170/aspectos-doutrinarios-e-jurisprudenciais-da-medida-de-indisponibilidade-de-bens-prevista-na-lei-nº-8-429-1992/2#ixzz3InEdnyBU [2]. O Decreto-Lei nº 2.848/1940 entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, conforme artigo 361, do mesmo. [3]. Em sentido contrário, considerando a possibilidade de propositura de ação para ressarcimento de danos ao Erário com base na recepcionada Lei Bilac Pinto: DECOMAIN, 2007.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o dispositivo constitucional não era autoaplicável e dependia de regulamentação pela Lei nº 8.429/1992 (REsp 1.153.656/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJe 18.05.2011). [4]. ADI 2.182/DF, Relatora para Acórdão Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-168 D. 09-09-2010 P. 10-09-2010.]. [5]. Integra do processo eletrônico disponível em: .

Acesso em 18/07/13. [6]. O texto original se encontra disponível em (não está entre aspas por ter sido editado pelo Juízo, eliminado parte de sua elegância original. [7]. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005) José Afonso da Silva (Cf. Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990) e Adilson Abreu Dallari (Cf.

Dallari, Adilson Abreu. Limitações à Atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública. In: Bueno, Cassio Scarpinella, Porto Filho, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade Administrativa: Questões Polêmicas e Atuais. São Paulo: Malheiros, 2001) são alguns dos autores que ao abordar o tema improbidade administrativa partem da conceituação da probidade como espécie do gênero moralidade administrativa. [8].

Tácito, Caio. A Moralidade Administrativa e a Nova Lei do Tribunal de Contas da União. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar e Fundação Getúlio Vargas, nº 190, p. 45, 1992. [9]. `Garcia, Emerson, Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumens Júris, 2002. p. 131. [10]. Shakespeare, William. O Mercador de Veneza. Tradução de Barbara Heliodora. Rio de Janeiro: Lacerda Editores, 1999, p.

71. [11]. Ribeiro, João Ubaldo. "Somos um País Corrupto" in Veja. Editora Abril: 18 de maio de 2005, nº 1905, p. 11-15. [12]. Holanda, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.

46. [13]. Pazzaglini Filho, Marino, Rosa, Márcio Fernando Elias, Fazzio Júnior, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1998. p.

15. [14]. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005, p. 712. [15]. Disponível em (http://www.conjur.com.br/2013-ago-02/alexandre-pacheco-acumulo-cargos-escapar-lei-improbidade) (excertos, texto editado pelo Juízo eliminando parte da elegância do original) [16]. AgRg no Recurso Especial Nº 1.245.622 - RS. Rel: Min. Humberto Martins. STJ. Publicado em 24 de junho de 2011. [17].

O conceito de agente público trazido no artigo 2º, da Lei de Improbidade, é superior ao constante do artigo 327, do Código Penal. [18] Mattos, Mauro Roberto Gomes de. Enriquecimento ilícito não se presume: necessidade de ato comissivo ou omissivo no exercício da função pública. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2879, 20 maio 2011. Disponível em: . Acesso em: 15 jan. 2016. [19]. TRF-1ª Reg.

Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, AI nº 2004.01.000299245/DF, 3ª T., DJ de 8 abr. 2005. p.

33. [20]. TRF-1ª Reg. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, AI nº 2003.01.000135935/GO, 2ª T., DJ de 30 out. 2003. p.

71. [21]. STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp nº 621415/MG, 2ª T., DJ de 30.05.2006, p. 134. [22]. TRF-1ª Reg. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, AI nº 2003.01.000099819/GO, 2ª T., DJ de 25 set. 2003. p.

52. [23]. Tolosa Filho, Benedicto de. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 80-81. [24]. Pazzaglini Filho, Marino; Rosa, Marcio Elias; Fazzio Júnior, Waldo. Op.cit. ant., p. 70-71. [25]. STJ, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, REsp nº 121/GO, 2ª T., DJ de 15.03.2013 [26]- Parecer AGIP 94/001, de 10/10/94, da lavra de Antonio Ferreira Alvares da Silva, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo G.

Gonet Branco. [27]."www,gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Humberto/Algunsaspectosrelevantesprescr.pdf" [28]. MIRANDA, Pontes de: "só pretensões e ações prescrevem" (Tratado de direito privado. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. IV, §668, nº 2, p. 136); LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 22; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil.

33. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. I, p. 288. [29]. GOMES, Orlando: "A prescrição é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante um certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo" (Introdução cit., nº 294, p. 496). "É preciso reconhecer que, embora a prescrição se refira à ação, em regra a extinção da ação e do direito são contemporâneos, porque um direito que se não pode valer é ineficaz" (SANTOS, Carvalho.

Código Civil brasileiro interpretado. 7.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. III, p. 372). "Perda do direito, dissemos, e assim nos alinhamos entre os que consideram que a prescrição implica algo mais do que o perecimento da ação" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.

19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2.001, v. I, nº 121, p. 435). [30]. SAVIGNY. Sistema del derecho romano cit., t. IV, p. 178, apud GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil cit., nº 294, p. 497. [31]. Mesmo como simples meio de defesa facultado ao devedor, a prescrição é olhada, no ponto de vista moral, com certo desfavor. Os antigos qualificavam-na como impium remedium ou impium praesidium (ANDRADE, Manuel A.

Domingues de, op. cit., p. 446, nota 1). [32]. THEODORO JÚNIOR, Humberto, ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO NOVO CÓDIGO CIVIL [33]. Artigo 109, inciso I, do Código Penal.

24ª Vara Cível Federal de São Paulo AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 0007269-65.2004.4.03.6100

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: A. G. N.,

C. N. B. F., M. A. S. C., O. T. D. A. N., P. P. G. G., M.

C. D. M.

L. G.,

V. S. B. F., N. S. S. T. D. A., R. G. N., D. E.

L. -. E., D.

C. E. P. A.

L. Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556 Advogados do(a) REU: MARCOS VINICIUS RODRIGUES CESAR DORIA - SP178801, JULIO FALCONE NETO - SP24392, MARCIA MARIA PEDROSO - SP136297 Advogado do(a) REU: ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO - SP98628 Advogados do(a) REU: YARA RODRIGUES FRACARO - SP143511, CARLOS GOMES GALVANI - SP34188, TELMA GOMES DA CRUZ - SP143556

DESPACHO

Ciência aos réu da manifestação apresentada pelo Ministério Público Federal (ID 170669526), no prazo de 15 (quinze) dias. Após, façam os autos conclusos para sentença.

Intime-se. São Paulo, 3 de fevereiro de 2022 VICTORIO GIUZIO NETO Juiz Federal