0008917-60.2013.4.03.6134

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008917-60.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: TEXTIL RENIRIA LTDA - ME, ALCINDO VIEIRA CARDOZO Advogado do(a)

APELADO: JOSE ANTONIO FRANZIN - SP87571-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008917-60.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TEXTIL RENIRIA LTDA - ME, ALCINDO VIEIRA CARDOZO Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO FRANZIN - SP87571-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Trata-se de apelação em Execução Fiscal promovida pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a empresa Textil Reniria Ltda. com o objetivo de satisfazer crédito apurado consoante certidão da dívida ativa.

O r. juízo a quo, após intimação da exequente, julgou extinto o processo em razão da prescrição intercorrente (art. 487, II do CPC). Apelou a União sustentando a inocorrência da prescrição intercorrente, e argumenta que, quando houve o pedido de citação da empresa por edital, ainda não havia o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, encontrando-se o pleito fundamentado no art. 8º, da LEF; além disso, ainda que se reconheça a irregularidade da citação editalícia, a prescrição fica interrompida quando do despacho que a deferiu; a superveniência de novo entendimento jurisprudencial não tem o condão de tornar nulos os atos já praticados no feito ou, quando muito, deveria ter sido determinada a citação por Oficial de Justiça; não houve inércia da Fazenda que sempre diligenciou no sentido de localizar a executada e seus bens; aduz ainda a inexistência de prejuízo à parte, uma vez que não houve penhora de seus bens. (ID 154844819 – págs. 62/69).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008917-60.2013.4.03.6134 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TEXTIL RENIRIA LTDA - ME, ALCINDO VIEIRA CARDOZO Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO FRANZIN - SP87571-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Não assiste razão à apelante. A controvérsia dos autos refere-se à validade da citação por edital e à verificação da ocorrência de prescrição intercorrente nos autos originários.

Nos termos do art. 238, do CPC: Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Trata-se de ato essencial para a validade do processo (art. 239, do CPC) e deve observar os requisitos previstos em lei, sob pena de nulidade quando não suprido o defeito. Consoante preceitua o art. 8º, III, da Lei de Execução Fiscal, frustrada a citação postal, o executado será citado por Oficial de Justiça ou por edital.

Especificamente, no que diz respeito à citação por edital, esta há que ser admitida depois de esgotados os meios possíveis para a localização da executada, do representante legal da agravada, sócios ou mesmo bens passíveis de constrição. A respeito do tema, o STJ editou a Súmula nº 414, assim redigida: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. No mesmo sentido, julgado desta Corte: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO EDITALÍCIA – CABIMENTO - ART. 8º, III, LEI 6.830/80 -– RECURSO REPETITIVO – RECURSO IMPROVIDO. 1.A citação editalícia é uma das modalidades aceitas de chamamento do réu ao processo, conforme estabelece o art. 256, CPC, realizável quando ignorado ou incerto o lugar onde se encontra o sujeito passivo da relação processual; quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando ou ainda quando prevista em lei, devendo seguir todos os requisitos de validade previstos no art. 257 da mesma norma processual.

Tem-se, assim, a citação ficta ou presumida. 2.A Lei de Execução Fiscal - Lei n.º 6.830/80 - no art. 8.º, inciso III, estabelece que a citação será feita pelo correio, todavia, concede à Fazenda Pública a faculdade de eleger o instrumento de citação por edital 3.Conforme precedentes orientadores do Superior Tribunal de Justiça, a exigência de exaurimento de diligências tendentes a localizar outros endereços do executado não se encontra prevista no art. 8º, Lei nº 8.630/80, bastando para o deferimento da medida, as infrutíferas citações postais e por mandado. 4.No REsp 1.103.050/BA (Tema 102), sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, julgado com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC, restou consignado que: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.” 5.Compulsando os autos, verifica-se que intentada citação por mandado para as duas executadas (Id 16428434/fl. 16 e Id 19472516).

Ainda que não realizada a citação postal, é certo que as citações por mandado restaram negativas, fato que, segundo precedentes supra colacionados, viabilizada o pedido de citação editalícia. Caso semelhante já foi apreciado por esta Terceira Turma, em recurso de minha Relatoria: AI 5029929-70.2020.4.03.0000, julgado em 27/4/2021. 6.Esgotadas as tentativas de chamamento do executado, tem cabimento a citação editalícia. 7.Agravo de instrumento improvido. (3ª Turma, Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5016632-59.2021.4.03.0000, j. 08/08/2022, Intimação via sistema DATA: 11/08/2022) A prescrição intercorrente (art. 40 da LEF), de outra parte, não comporta mais discussão à luz do entendimento preconizado no REsp n.º 1340553/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, nos moldes do art. 1.036 e seguintes do CPC, in verbis: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução da respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art.40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.

O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). No caso vertente, a execução fiscal foi ajuizada em 17/03/2005, o despacho citatório proferido em 29/03/2005; a tentativa de citação da executada pelos correios restou frustrada, ao que se seguiu, em 24/03/2006, o pleito da exequente de citação da executada no endereço do responsável legal, Sr.

Alcindo Vieira Cardoso, providência que também resultou negativa, com a ciência da exequente em 05/04/2006 (ID 154844818 – págs. 05/33, 36, 43/47). Ato contínuo, em junho de 2006, a exequente requereu a citação da executada por edital, o que foi deferido, sendo o edital publicado em 17/04/2007 (ID 154844818 --págs. 44,53/54). A União solicitou prazo para diligências e, após, diante da inexistência de bens da executada requereu a inclusão do responsável tributário, Sr.

Alcindo Vieira Cardoso, no polo passivo da lide, bem como a pesquisa de valores em ativos financeiros da executada, via sistema BACENJUD, a qual resultou negativa; ato contínuo, deferida a inclusão do responsável tributário no polo passivo da demanda, em decisão datada de 11/07/2011; o sócio foi citado pelos Correios em 26/07/2011 e, na sequência ingressou com exceção de pré-executividade arguindo sua ilegitimidade passiva, tendo em vista a ausência de comprovação de dissolução irregular da sociedade, ocorrência de prescrição intercorrente (ID 154844818 - págs. 56, 60, 68/70, 89/91, 95/105).

O feito foi redistribuído à 1ª Vara Federal de Americana/Sp (ID 154844818 – pág. 124). A exceção de pré-executividade foi rejeitada; o coexecutado interpôs agravo de instrumento, autos nº 0027162-57.2014.403.0000 (ID 154844818 – pág. 142 e ID 154844819 – págs. 01, 08/24). Foi dado provimento ao referido agravo, nos termos do art. 557, §1º-A, do CPC/73 para, reconhecendo-se a ausência de comprovação da dissolução irregular da executada, determinar a exclusão do coexecutado do polo passivo da lide (ID 154844819 – págs. 31/44) Nesse ponto, ao ser comunicado do julgamento do mencionado recurso, o magistrado de origem determinou a exclusão do coexecutado da lide, bem como, considerando que a citação por edital não foi precedida da tentativa de citação por oficial de justiça, determinou a intimação da exequente para manifestação a respeito da regularidade da citação editalícia e ocorrência de prescrição intercorrente (ID 154844819 – pág. 45).

Sobreveio a sentença de extinção da execução pela ocorrência de prescrição intercorrente (ID 154844819 – págs. 54/59). Entendo que, in casu, a citação por edital é nula, uma vez que foi realizada sem que houvesse prévia tentativa de citação da executada por mandado, em desconformidade com o entendimento firmado pelo

C. Superior Tribunal de Justiça. A citação nula não tem o condão de interromper o prazo prescricional ou de convalidar os atos subsequentes. Não procede a alegação da exequente de inaplicabilidade à hipótese do entendimento sumulado pelo E. STJ. De se ressaltar que a jurisprudência da Corte Superior sempre se orientou no sentido da necessidade da prévia tentativa de citação da executada por oficial de justiça, como se verifica dos precedentes anteriores à edição da Súmula nº 414/STJ.

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL FRUSTRADA. CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA E POR EDITAL. POSSIBILIDADE.

1. O art. 8º da Lei 6.830/80 determina que a citação, no processo de Execução Fiscal, deve ser realizada, em regra, pela via postal. Caso frustrada, abrem-se para a Fazenda duas opções: a citação por Oficial de Justiça ou por edital. Contudo, tendo em vista o fato de que a citação por edital constitui ato ficto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que antes de sua realização o juízo deve determinar a citação por Oficial de Justiça.

Precedente: REsp 648.624/MG, Primeira Turma, Relatora Ministra Denise Arruda DJ de 18.12.2006.

2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem consignou que não houve tentativa de citação por Oficial de Justiça.

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp n. 925.592/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2008, DJe de 19/12/2008.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO-ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS PARA LOCALIZAR O DEVEDOR. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

1. Não se verifica a imprescindibilidade de manifestação expressa sobre os arts. 7º, I e 8º, III, da LEF (Lei n. 6.830/80) para o deslinde da controvérsia, visto que a Corte Regional se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a quaestio juris, entendendo que a ora agravante não se valeu de todos os meios possíveis para a localização dos endereços dos executados, o que impossibilita a determinação de citação por edital.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. A esmagadora orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a citação do devedor por edital, em sede de execução fiscal, somente é admissível após o esgotamento de todos os meios possíveis à sua localização, sendo que infirmar o acórdão guerreado que entendeu pelo não-esgotamento desses meios, implicaria em reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice no enunciado sumular n. 7/STJ.

3. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp n. 1.036.722/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe de 12/12/2008.) E a prolação do despacho para a citação não tem o condão de interromper o prazo prescricional. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 207/STJ.

NÃO INCIDÊNCIA.

1. A LEF prevê em seu art. 8º, III, que não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: REsp 938901/RS, DJ 12.11.2007; REsp 731.825/MG, DJU de 03.10.05; REsp 822705/RS, DJ 02.05.2006; REsp 817659/RS, DJ 24.04.2006; REsp 145081/SP, DJ 17.05.2004; REsp 416922/RO, DJ 01.07.2002).

2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN, entendimento este aplicável às ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, que alterou o inciso I, do § 1.º, do art. 174, do Código Tributário Nacional, que estatuiu a interrupção da prescrição "pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal".

3. A execução fiscal foi proposta em 15.1.1998 (fls. 02), para a execução dos créditos tributários constituídos em 29.8.1996, merece, portanto, ser afastado o fundamento da prescrição, porquanto a empresa executada foi citada por edital em 17.4.2001. (fls. 22).

4. In casu, o Tribunal de origem, em 14 de junho de 2006, desproveu, por maioria, o recurso de apelação interposto pelo ora agravado. Nesse caso, não caberia a parte inconformada opor embargos infringentes, nos termos do art. 530 do CPC, nem tampouco se aplica o verbete sumular 207/STJ, que assim dispõe: 'É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.'

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 953.024/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/12/2008, DJe de 15/12/2008.) Além disso, mesmo após a edição da súmula não se verifica qualquer manifestação da exequente no sentido de regularizar a citação da executada. De fato, na hipótese, a União teve ciência da não localização da executada desde a intimação dos AR’s negativos, em 05/04/2006; a partir de então, automaticamente, teve início o procedimento previsto no art. 40 da LEF.

De se destacar que restaram frustradas as subsequentes diligências em que se pretendia o rastreamento e bloqueio de valores pelo sistema BACENJUD e outras pesquisas de bens da executada; e, como já relatado o redirecionamento ao sócio foi desconstituído nesta Corte, em razão de não constar comprovação de dissolução irregular da sociedade atestada por Oficial de Justiça, inexistindo qualquer ato inequívoco de interrupção da prescrição.

É o que se dessume da tese 4.3, extraída do julgado acima referido: 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. (destaques nossos) Como bem destacado na r. sentença: Outrossim, impende salientar que a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob a alegação de ter sido proferido quando já em vigor a

LC. n° 118/2006, não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do parágrafo único do art. 174, do Código Tributário Nacional, em combinação com o 240, § 2ª do Novo CPC (antigo art. 219, § 49, do CPC de 1973), ou seja, deverá haver a citação válida para ocorrer a interrupção da prescrição. De igual sorte, a tese de que não houve prejuízo à executada em decorrência do insucesso na tentativa de penhora de bens, não deve prevalecer.

Com efeito, da análise dos autos denota-se que inocorreu qualquer tentativa de citação pessoal da executada, partindo- se de imediato para a citação por edital, o que configura flagrante cerceamento ao direito de defesa do devedor, haja vista que a citação válida tem como efeitos, além da interrupção da prescrição, conceder à parte executada a oportunidade de nomeação de bens à penhora para posterior oferecimento dos competentes embargos à execução.

Deflui-se, assim, que as tentativas frustradas de penhora de bens não são hábeis a descaracterizar a nulidade da citação editalícia. Igualmente não prospera a tese firmada pela exequente de que caberia ao juizo determinar a tentativa de citação por oficial de justiça caso entendesse sê-la imprescindível, pois incumbe ao autor adotar as providências necessárias para viabilizar a citação da parte, conforme estabelecido no art. 240, $2° do CPC.

Nesse desiderato, observo que, mesmo diante do vício citatório acima apontado, em nenhum momento a Fazenda Pública se manifestou nos autos no sentido da sua regularização, pelo que inaplicável o enunciado da Súmula 106 do STJ. Assim, inocorrente a citação válida, e tendo decorrido mais de 05 (cinco) anos entre o despacho que determinou a citação, sem que esta tenha validamente se perfectibilizado, inafastável o reconhecimento da prescrição intercorrente.

A respeito, cito julgado da

C. Terceira Turma desta Corte Regional: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO POR PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RESP 1.340.553/SP. DECURSO DE PRAZO PRESCRICIONAL SEM A REALIZAÇÃO DE QUALQUER MEDIDA ÚTIL PARA A SATISFAÇÃO DA DÍVIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Cinge-se a controvérsia recursal quanto à ocorrência de prescrição intercorrente em execução fiscal ajuizada para cobrança de anuidades e multa administrativa. - A E.

Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, Temas Repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571, discutiu a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente (depois da propositura da ação) prevista no artigo 40, da Lei n. 6.830/1980, tendo definido, dentre outras, as seguintes teses a respeito da contagem do referido prazo em execução fiscal: “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido” e “findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”. - In casu, após a citação do executado, foi determinada em 15/09/2017 a suspensão da execução fiscal requerida pelo exequente.

Assim, decorrido o prazo de um ano de suspensão, teve início automaticamente o prazo prescricional quinquenal em 15/09/2018, o qual se encerrou em 15/09/2023, sem que tenha havido qualquer movimentação processual, eis que os autos permaneceram arquivados no período, sendo de rigor a decretação da prescrição intercorrente. - Na espécie, decorrido o lustro quinquenal sem a realização de diligências para satisfação da obrigação e não comprovada a existência de causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional, é caso de manutenção da r. sentença. - Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001698-20.2017.4.03.6113, Rel.

Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 22/11/2024, DJEN DATA: 27/11/2024) Assim, de rigor a manutenção da r. sentença recorrida.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL EFETIVADA SEM PRÉVIA TENTATIVA DE CITAÇÃO POR MANDADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE EFETIVA CITAÇÃO OU PENHORA DE BENS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, LEF. OCORRÊNCIA.RECURSO IMPROVIDO.

1. A controvérsia dos autos refere-se à validade da citação por edital e à verificação da ocorrência de prescrição intercorrente nos autos originários.

2. Nos termos do art. 238, do CPC: Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Trata-se de ato essencial para a validade do processo (art. 239, do CPC) e deve observar os requisitos previstos em lei, sob pena de nulidade quando não suprido o defeito. 3.Consoante preceitua o art. 8º, III, da Lei de Execução Fiscal, frustrada a citação postal, o executado será citado por Oficial de Justiça ou por edital.

4. A citação por edital há que ser admitida depois de esgotados os meios possíveis para a localização da executada, do representante legal da agravada, sócios ou mesmo bens passíveis de constrição. A respeito do tema, o STJ editou a Súmula nº 414, assim redigida: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Precedente (3ª Turma, Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5016632-59.2021.4.03.0000, j. 08/08/2022, Intimação via sistema DATA: 11/08/2022).

5. A prescrição intercorrente (art. 40 da LEF) não comporta mais discussão à luz do entendimento preconizado no REsp n.º 1340553/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, nos moldes do art. 1.036 e seguintes do CPC.

6. Do que consta dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 17/03/2005, o despacho citatório proferido em 29/03/2005; a tentativa de citação da executada pelos correios restou frustrada, ao que se seguiu, em 24/03/2006, o pleito da exequente de citação da executada no endereço do responsável legal, Sr. Alcindo Vieira Cardoso, providência que também resultou negativa, com a ciência da exequente em 05/04/2006.

Ato contínuo, em junho de 2006, a exequente requereu a citação da executada por edital, o que foi deferido, sendo o edital publicado em 17/04/2007. 7.A União solicitou prazo para diligências e, após, diante da inexistência de bens da executada requereu a inclusão do responsável tributário, Sr. Alcindo Vieira Cardoso, no polo passivo da lide, bem como a pesquisa de valores em ativos financeiros da executada, via sistema BACENJUD, a qual resultou negativa; ato contínuo, deferida a inclusão do responsável tributário no polo passivo da demanda, em decisão datada de 11/07/2011; o sócio foi citado pelos Correios em 26/07/2011 e, na sequência ingressou com exceção de pré-executividade arguindo sua ilegitimidade passiva, tendo em vista a ausência de comprovação de dissolução irregular da sociedade, ocorrência de prescrição intercorrente.

O feito foi redistribuído à 1ª Vara Federal de Americana/Sp. A exceção de pré-executividade foi rejeitada; o coexecutado interpôs agravo de instrumento, autos nº 0027162-57.2014.403.0000. Foi dado provimento ao referido agravo, nos termos do art. 557, §1º-A, do CPC/73 para, reconhecendo-se a ausência de comprovação da dissolução irregular da executada, determinar a exclusão do coexecutado do polo passivo da lide.

8. Após a intimação da exequente para manifestação a respeito da regularidade da citação editalícia e ocorrência de prescrição intercorrente, sobreveio a sentença de extinção da execução pela ocorrência de prescrição intercorrente.

9. In casu, entendo que a citação por edital é nula, uma vez que foi realizada sem que houvesse prévia tentativa de citação da executada por mandado, em desconformidade com o entendimento firmado pelo

C. Superior Tribunal de Justiça. A citação nula não tem o condão de interromper o prazo prescricional ou de convalidar os atos subsequentes.

10. Não procede a alegação da exequente de inaplicabilidade à hipótese do entendimento sumulado pelo E. STJ, uma vez que a jurisprudência da Corte Superior sempre se orientou no sentido da necessidade da prévia tentativa de citação da executada por oficial de justiça, como se verifica dos precedentes anteriores à edição da Súmula nº 414/STJ. Precedentes.

11. E a prolação do despacho para a citação não tem o condão de interromper o prazo prescricional. Além disso, mesmo após a edição da súmula não se verifica qualquer manifestação da exequente no sentido de regularizar a citação da executada, sendo assim inaplicável o disposto na Súmula 106 do STJ..

12. Na hipótese, a União teve ciência da não localização da executada desde a intimação dos AR’s negativos, em 05/04/2006; a partir de então, automaticamente, teve início o procedimento previsto no art. 40 da LEF. Restaram frustradas as subsequentes diligências em que se pretendia o rastreamento e bloqueio de valores pelo sistema BACENJUD e outras pesquisas de bens da executada; e o redirecionamento ao sócio foi desconstituído nesta Corte, em razão de não constar comprovação de dissolução irregular da sociedade atestada por Oficial de Justiça, inexistindo qualquer ato inequívoco de interrupção da prescrição.

13. Assim, decorrido o lustro prescricional sem a efetiva citação do devedor, forçoso reconhecer a ocorrência de prescrição intercorrente; mantida, portanto, a r. sentença recorrida.

14. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA DESEMBARGADORA FEDERAL