PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009198-29.2011.4.03.6120 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: EDUARDO DE SOUZA PINTO Advogado do(a) APELANTE: SANDRA CRISTINA DO CARMO LIRA - SP137687-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: GUMACO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, CPM DO BRASIL LTDA Relatório O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de apelação interposta por EDUARDO DE SOUZA PINTO em face da r. sentença que julgou improcedentes seus embargos de terceiros, condenando-o ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), atualizados até a data do pagamento (ID 100033291 - fls. 07/12).
O apelante pleiteia, preliminarmente, a apreciação das razões de agravo retido quanto ao indeferimento de prova testemunhal, com anulação da sentença e prosseguimento da fase de instrução processual. No mérito, requer a integral reforma do julgado, com o reconhecimento do imóvel como bem de família, tornando-se insubsistente a penhora de 70% do bem, com inversão das verbas sucumbenciais (ID 100033291 - fls. 15/28).
Contrarrazões recursais apresentadas pela UNIÃO (ID 287667007).
É o relatório. Voto O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Cumpre observar que, no presente feito, a r. sentença foi publicada sob a vigência do CPC de 1973, razão pela qual se submete às normas daquele diploma processual. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada pelo
C. STJ, a data da publicação do provimento judicial determina os pressupostos de julgamento do recurso, nos termos do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ, que dispõe: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativo a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Superado esse ponto passo a analisar o mérito da questão. AGRAVO RETIDO Em razões de Apelação, o embargante pleiteia a apreciação do agravo retido interposto em face de decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal. Sobre a produção de provas, cabe ao juiz da causa avaliar a pertinência do pedido, conforme artigo 370 do Código de Processo Civil, tendo em vista que o magistrado é o destinatário das provas produzidas, sobre a qual formará sua convicção, in verbis: Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. No caso vertente, os documentos juntados aos autos são suficientes para a apreciação da demanda, sendo irrelevante a produção de prova testemunhal. Nesse sentido, segue julgado da c. 2ª Turma deste e.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região: EMBARGOS DE TERCEIRO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 . DÉBITO JÁ INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. BEM DE FAMÍLIA. INAPLICABILIDADE DA PROTEÇÃO JURÍDICA PREVISTA NA LEI Nº 8 .009/1990. - Rejeitada a alegação de cerceamento de defesa, eis que a prova documental produzida nos autos mostra-se absolutamente suficiente para a solução da causa, não havendo necessidade de conhecimento especial de técnico, nem de oitiva testemunhal.
Ademais, os embargos foram processados com observância do contraditório e ampla defesa, inexistindo situação que possa acarretar prejuízo aos princípios do devido processo legal - A Primeira Seção do E. STJ, no julgamento do REsp 1 .141.990/PR, assentou tese de que, na hipótese de a alienação ter ocorrido antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, que alterou o art. 185 do CTN, configura fraude à execução se o negócio jurídico tiver sido celebrado após a citação do devedor; se a alienação foi efetivada posteriormente à publicação da referida norma, presume-se a ocorrência de fraude à execução caso a transação tenha sido realizada após a inscrição do débito em dívida ativa.
Na ocasião, consolidou-se também o entendimento de que não se aplica à execução fiscal a Súmula 375 do STJ, segundo a qual 'o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente'. - No caso sub judice, a transmissão do imóvel ao embargante aperfeiçoou-se sob a égide da Lei Complementar nº 118/2005, de modo que se tem por fraudulenta tal operação, visto que empreendida após a inscrição do débito em dívida ativa, e sem comprovação da existência de patrimônio remanescente em valor suficiente para satisfazer a dívida cobrada A arguição de impenhorabilidade do bem de família não pode ser invocada para afastar a ocorrência de fraude à execução, pois, sendo ineficaz a alienação, o imóvel retorna à esfera patrimonial do executado e o caráter de bem de família, por eventualmente servir de residência familiar do terceiro adquirente, não impede a constrição do imóvel para fins de garantia da execução fiscal.
Isso porque a cláusula de impenhorabilidade não é oponível para validar negócio jurídico anterior, se o imóvel não gozava dessa proteção jurídica à época em que integrava o patrimônio do antigo proprietário. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça - Apelação do embargante à qual se nega provimento. (TRF-3 - ApCiv: 52273850420204039999, Relator.: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 17/06/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 23/06/2021) Nestes termos, rejeito agravo retido interposto por EDUARDO DE SOUZA PINTO.
NO MÉRITO Conforme dito anteriormente, os embargos de terceiro foram opostos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, que possibilitava o oferecimento de tal recurso àquele que, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens. Nestes termos, a comprovação da posse ou domínio sobre o imóvel constrito enseja, via de regra, na procedência do pedido, determinando-se a suspensão da medida constritiva.
Vale mencionar que, de acordo com a Súmula n. 84 do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. No caso concreto, na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pelo INSS em face de Gumaco Indústria e Comércio Ltda, tendo como corresponsável a empresa C.P.M. do Brasil Indústria e Comércio Ltda (n.º 2003.61.20.000300-9), na data de 16.01.2003.
Ante a constatação de encerramento das atividades, as executadas foram citadas por edital em 20.02.2006. Posteriormente, foi determinada a penhora de parte ideal de bens da executada, consistente nos imóveis matriculados sob os números 122.121, 122.119, 122.118, 122.116, 122.115, 122.111, 122.110, 122.108, 122.107, 122.106, 122.103, 122.100, 122.099, 122.097, 122.096 e 120.489, junto ao 4° Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo.
Quanto à penhora de 70% do imóvel de matrícula n.º 122.100, aduz o embargante: Por força do Contrato de Empreitada Global Reajustável, firmado em 19/08/1986 (Doc. 03), posteriormente alterado pelo Instrumento Particular de Reti-Ratificação ao Contrato de Empreitada Global Reajustável, firmado em 02 de novembro de 1987, as empresas Birmann S.A. Comércio e Empreendimentos e Gumaco Indústria e Comércio Ltda. prometeram transferir à empresa Construtora OAS Ltda. a posse e a propriedade sobre alguns futuros apartamentos, entre os quais se destaca o apartamento objeto da penhora destes autos.
As referidas empresas Birmann e Gumaco, como proprietárias do terreno onde se deu a construção do referido imóvel, contrataram a empresa OAS para a construção do "Edifício Paulistania Set" e, através do disposto no referido contrato, a OAS receberia o domínio e a posse do apartamento citado no objeto deste instrumento em 180 (cento e oitenta) dias após a conclusão das obras, independentemente de qualquer pagamento.
A empresa OAS recebeu, de fato, o apartamento objeto da penhora como parte do pagamento pelos serviços prestados às construtoras pela construção do Edifício "Paulistania Flat Set". Ocorre que, desde março de 2004, o Embargante encontra-se na posse do imóvel objeto da penhora realizada nestes autos, em razão de contrato verbal firmado com a empresa OAS (Doc. 04). Em razão deste contrato verbal, ficou combinado entre a referida empresa e o Embargante o pagamento do preço certo e ajustado de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) (Docs. 05 a
09) para a aquisição do imóvel, que seria pago da seguinte forma: Cheque nº TL-701134, do Banco Itaú, Ag. 1557, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser compensado após a transferência do referido imóvel ao Embargante; Cheque nº TL-701135, do Banco Itaú, Ag. 1557, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser compensado após a transferência do referido imóvel ao Embargante. Cabe esclarecer que, para garantia do negócio, o Embargante emitiu os cheques acima mencionados e que os mesmos encontram-se, até a presente data, em poder da Construtora OAS.
Com a finalidade de regularizar a situação do imóvel sobre o qual tem a posse (desde março de 2004) e que utiliza como residência, com total anuência da empresa OAS, em 18.05 p.p. o Embargante diligenciou perante o Registro de Imóveis para obtenção da matrícula nº 122.100 do 4º Registro de Imóveis de São Paulo (Doc. 10), mas foi surpreendido com a notícia da existência de penhora lavrada nestes autos, em razão de débito da empresa Gumaco.
Cumpre informar que, diante da ciência da constrição do imóvel, o Embargante comunicou o fato à empresa OAS e tentou contato com as empresas Birman e Gumaco, com a finalidade de regularizar o imóvel, sendo que só teve êxito em contatar a primeira empresa, sendo informado pela mesma que a segunda empresa há muito não é localizada. Por este motivo óbvio, o Embargante está tendo dificuldades em sacramentar o negócio que envolve as empresas OAS, Birman e Gumaco, com a lavratura de escritura definitiva em seu nome.
VÊ-se, portanto, que o Embargante, há mais de sete (07) anos, vem possuindo, mansa e pacificamente, sem interrupção nem oposição, o imóvel acima caracterizado, arcando desde março de 2004 com todas as despesas, tributos e encargos relativos ao mesmo (por exemplo: IPTU, taxa condominial, conta de gás, de energia elétrica) (Docs. 11 a
18) e, não tendo título de domínio, irá tentar obtê-lo por via de ação de usucapião, ação esta que será brevemente distribuída para uma das Varas de Registros Públicos do Foro Central de São Paulo, ante a impossibilidade de adjudicação compulsória. Não assiste razão ao apelante. Conforme bem destacado em sentença, inicialmente, não há comprovação de que referido apartamento seja de propriedade da Construtora OAS, considerando que o Contrato de Empreitada Global Reajustável, firmado entre RB Participações e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Gumaco Indústria e Comércio Ltda., na data de 19.08.1986 (ID 100011718 - fls. 15/34), não contempla a hipótese alegada pelo embargante.
Portanto, não há qualquer documento nos autos que comprove que o imóvel tenha sido recebido pela Construtora OAS, como parte do pagamento pelos serviços prestados na construção do Edifício "Paulistania Flat Set", ou a qualquer outro título. No mais, ainda que se admitisse eventual contratação verbal de tamanha monta, o negócio jurídico entre o embargante e a OAS não chegou a se aperfeiçoar, pois, conforme declaração do próprio embargante, os cheques emitidos como garantia do avençado ainda se encontravam em poder da Construtora (ID 100011718 - fls. 36/40).
Dos comprovantes de pagamento das despesas do imóvel juntadas aos autos, feitas pelo embargante (entre os anos de 2004 a 2010), constata-se que a conta de energia elétrica estava em seu nome, a conta de gás (Comgás) estava cadastrada em nome de Eugênio Guzzoni (que seria sócio da Gumaco Indústria e Comércio Ltda), o condomínio em nome da Construtora OAS e os IPTUs em nome de Gumaco Indústria e Comércio Ltda e outra.
Por fim, vale destacar que, à época em que o embargante alega ter adquirido o bem (março de 2004), o crédito tributário já se encontrava regularmente inscrito em dívida ativa e a execução fiscal em curso. Dessa forma, o embargante não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, limitando-se a afirmar que ocupa o imóvel, sem, contudo, esclarecer a que título se dá tal ocupação.
Portanto, não comprovada a posse ou propriedade do bem pelo embargante, mantém-se a presunção de que o imóvel penhorado pertence ao executado, tal como verificado no momento da lavratura do auto de penhora.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e nego provimento à apelação do embargante, nos termos da fundamentação. É o voto. Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOMÍNIO OU POSSE LEGÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Eduardo de Souza Pinto contra sentença que julgou improcedentes embargos de terceiros opostos em execução fiscal ajuizada pelo INSS em face de Gumaco Indústria e Comércio Ltda. e C.P.M. do Brasil Indústria e Comércio Ltda., condenando o embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00. O apelante sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença por indeferimento de prova testemunhal, com apreciação de agravo retido.
No mérito, requer o reconhecimento do imóvel como bem de família, com a consequente desconstituição da penhora sobre 70% do bem.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova testemunhal; e (ii) apurar se o imóvel objeto da constrição é impenhorável, em razão de ser bem de família, e se a posse exercida pelo embargante é legítima a afastar a presunção de propriedade do executado.
III. RAZÕES DE DECIDIR A sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, aplicando-se, portanto, suas normas, conforme o Enunciado Administrativo nº 2 do STJ. Não há cerceamento de defesa. O indeferimento de prova testemunhal encontra respaldo no art. 370 do CPC/1973, cabendo ao magistrado avaliar a necessidade e utilidade da prova requerida. Os documentos constantes dos autos mostraram-se suficientes à solução da controvérsia.
Conforme entendimento consolidado pelo STJ e pela 2ª Turma deste Tribunal, é legítimo o indeferimento da prova testemunhal quando a questão pode ser dirimida por prova documental e não há controvérsia de fato que justifique instrução oral. No mérito, a prova dos autos não demonstra que a Construtora OAS Ltda. tenha recebido o imóvel como pagamento pelos serviços prestados à Gumaco Indústria e Comércio Ltda. na construção do "Edifício Paulistania Flat Set".
O contrato de empreitada juntado não contempla a cessão do bem à referida construtora. O embargante não apresentou título hábil que comprovasse a transferência de posse ou propriedade. A alegação de contrato verbal, não comprovada documentalmente, não tem aptidão para constituir direito real ou obrigacional oponível a terceiros. Os comprovantes de despesas (IPTU, condomínio e contas de consumo) não evidenciam posse legítima, pois registram titulares diversos, entre eles a própria executada e a construtora.
Ausente prova de posse legítima ou domínio, mantém-se a presunção de que o imóvel penhorado integra o patrimônio do executado.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Agravo retido rejeitado. Apelação desprovida. Mantida integralmente a sentença de improcedência dos embargos de terceiros. Honorários advocatícios mantidos nos termos fixados na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e negar provimento à apelação do embargante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALESSANDRO DIAFERIA Relator do Acórdão
