PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009794-77.2018.4.03.6181 RELATOR: Gab.
15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, J. M. M. Advogado do(a) APELANTE: FABIO FERNANDES CHAIM - SP318248-A APELADO: J. M. M., MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a) APELADO: FABIO FERNANDES CHAIM - SP318248-A OUTROS PARTICIPANTES: A T O O R D I N A T Ó R I O E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO CONJUNTO DOS AUTOS N. 0009794-77.2018.4.03.6181 E N. 5000105-84.2019.4.03.6181.
CÓDIGO PENAL, ART. 217-A. LEI N. 8.069/90, ART. 240. ARCABOUÇO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. LEI N. 8.069/90. ARTS. 241-A E 241-B. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUBSIDIARIEDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO.
1. Considerando que não foi possível obter informações conclusivas das imagens quanto à época em que praticados os possíveis delitos do art. 217-A do Código Penal e 240 da Lei n. 8.069/90, remanescendo dúvida quanto à identificação do autor e da vítima, inclusive quanto à idade desta, bem como a possibilidade de extinção da pretensão punitiva estatal pela prescrição e não sendo a alegada delitiva corroborada por outros meios de prova, há de ser mantida a sentença na parte em que absolveu o réu de praticar tais delitos.
2. Não prospera o pedido do Parquet Federal de prosseguir a persecução penal quanto ao delito do art. 217-A, c. c. o art. 240, da Lei n. 8.069/90 quanto aos mesmos fatos apurados nestes feitos, tendo em vista que ultrapassada a fase probatória e à míngua de previsão legal.
3. Materialidade e autoria comprovados quanto aos delitos do art. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90.
4. Não é crível que o acusado, que trabalha com eletrônica e é engenheiro eletrônico de formação, desconhecesse a função de programa de compartilhamento de conteúdo, que permitia a outros usuários o upload simultâneo dos arquivos por ele baixados e armazenados no seu computador, inferindo-se dos autos que o acusado tomou conhecimento das características do programa Shareaza ao proceder a sua instalação e, ainda, à medida em que baixava arquivos, o programa permitia a visualização dos que foram transferidos para outros usuários do mesmo programa, a partir do seu computador.
Ademais, verificou-se no histórico de pesquisa de seus computadores longa lista de pesquisa de palavras em inglês relacionadas à pedofilia.
5. Tampouco é verossímil que a existência de conteúdo pedopornográfico decorre de ato fortuito ou recebimento de conteúdo não desejado, porquanto a reiterada conduta de armazenar os vídeos e as imagens pornográficas é constatada em diversos dispositivos telemáticos e de armazenamento eletrônico de propriedade do réu, sendo, ainda, observada a existência de histórico de pesquisa específica, com termos que remetem à conteúdo pedófilo, tendo o próprio réu admitido em Juízo que os arquivos encontrados antecederiam em ao menos dez anos o interrogatório judicial.
6. A conduta de armazenar, menos grave, pode constituir elemento ou meio para a execução do delito mais grave, voltado ao compartilhamento de dados, o que robora o caráter subsidiário tácito do art. 241-B em relação ao delito do art. 241-A, ambos da Lei n. 8.069/90. Acolhido o pedido da defesa e mantida a condenação do réu apenas pelo cometimento do delito do art. 241-A da Lei n. 8.069/90.
7. Considerando a incidência do princípio da subsidiariedade do art. 241-B em relação ao art. 241-A da Lei n. 8.069/90, merece exasperação a pena-base ante a culpabilidade significativa do acusado, que realizou download, armazenamento e compartilhamento de arquivos contendo fotografias e vídeos compatíveis com as de crianças ou adolescentes em condição de nudez ou prática sexual, inclusive em um deles observa-se o abuso de um bebê (Laudo Pericial n. 468.236/2017, Id n. 123205545, pp. 149/204, fls. 324/379 dos Autos n. 0009794-77.2018.4.03.6181), o que, aliado ao exercício da profissão de engenheiro em eletrônica, do que decorre conhecimento das características dos programas de transmissão de imagens e vídeos utilizados para a prática dos delitos dessa natureza, inclusive comprovado o uso de programa de computador para apagar todos os vestígios dos arquivos de conteúdo pedófilo, ainda que incompletamente, está a merecer maior reprovação.
8. Presente a circunstância judicial negativa relativa à culpabilidade do acusado e à míngua de outras circunstâncias judiciais desabonadoras, exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
9. Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel.
Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16).
10. Ausentes atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena, reduzo a majoração da pena pela continuidade delitiva a 1/3 (um terço), que reputo compatível com o período pelo qual se estenderam as condutas delitivas, de 17.07.17 e 31.08.17, perfazendo 4 (quatro) anos e 8 (seis) meses de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.
11. Considerando que não existem informações suficientes acerca das condições econômicas do acusado nos autos, mas ponderando que o réu não pode ser considerado pobre, porquanto aposentado como engenheiro eletrônico, patrão, ao tempo dos fatos, de empregada doméstica diarista e dono de ao menos um imóvel de padrão médio, reduzo o valor unitário do dia-multa para 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
12. À vista da reforma da sentença, é de rigor proceder à detração do tempo de prisão provisória (CPP, art. 387, §2º): o réu foi preso preventivamente em 14.06.18 (Autos n. 0009794-77.2018.4.03.6181, Id n. 123205564, p.
21) e a sentença foi prolatada em 01.10.19 (Id n. 123205711), restando menos de 4 (quatro) anos a serem cumpridos. Logo, descontado o tempo de custódia provisória, o regime que cabe fixar é o aberto, à vista do disposto no art. 33, § 3º, c, do Código Penal.
13. Descabe a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos moldes do art. 44, I, do Código Penal.
14. No que concerne ao pedido de isenção de custas processuais, eventual estado de miserabilidade, o qual não foi alegado neste feito, deverá ser analisado pelo Juízo das Execuções penais para o fim de isenção.
15. Recursos de apelação da acusação e da defesa parcialmente providos nos Autos n.0009797-77.2018.4.03.6181 e recurso da acusação desprovido nos Autos n. 5000105-84.2019.4.03.6181.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, decidiu, nos Autos n. 5000105-84.2019.4.03.6181, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da acusação e, por maioria, nos Autos n. 0009794-77.2018.4.03.6181, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da acusação para majorar a pena-base do delito do art. 241-A da Lei n. 8.069/90, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de J.
M. M. para reconhecer o princípio da subsidiariedade, mantendo-se a condenação apenas quanto ao delito do art. 241-A da Lei n. 8.069/90 à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, e, por consequência, realizar a detração para fixar o regime inicial aberto, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des.
Fed. Paulo Fontes, vencido o Des. Fed. Mauricio Kato que nos Autos n. 0009794-77.2018.4.03.6181 NEGAVA PROVIMENTO ao recurso de apelação da acusação e DAVA PARCIAL PROVIMENTO, EM MENOR EXTENSÃO, à apelação de J. M. M. para reduzir a pena-base do delito previsto no artigo 241-B/ECA e a diminuir a fração de aumento em razão da continuidade delitiva neste e no crime do artigo 241-A/ECA, de modo a resultar as penas definitivas de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, regime inicial semiaberto , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 12 de agosto de 2021.
