PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Turma Regional de Mato Grosso do Sul Turma Regional de Mato Grosso do Sul APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011925-64.2010.4.03.6000 RELATOR: Gab. A2 da Turma Regional de Mato Grosso do Sul APELANTE: PAGNONCELLI & CIA LTDA - EPP Advogado do(a) APELANTE: PLINIO ANTONIO ARANHA JUNIOR - MS12548-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em embargos à execução fiscal objetivando a declaração de nulidade das CDAs que instruem o processo de execução ou, alternativamente, a declaração do excesso na cobrança em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A r. sentença (1) julgou parcialmente procedentes os embargos para limitar a multa moratória a 20% do valor do tributo; (2) julgar improcedente o pedido com relação às demais questões analisadas; e (3) deixou de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios.
Apelou a embargante, alegando, em suma: (1) a nulidade das CDAs, pois trazem em seu bojo apenas dispositivos legais sem demonstrar como o agente tributante teria chegado ao fato gerador da obrigação tributária exigida; (2) no mérito, a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (3) a impossibilidade da aplicação da TR, UFIR e/ou SELIC para a correção de débitos tributários, alegando que a aplicação da taxa SELIC a título de juros ou correção monetária é ao mesmo tempo inconstitucional e ilegal, devendo ser aplicados somente juros moratórios de 1% ao mês, nos termos do § 1°, do artigo 161, do CTN.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A Juíza Federal Convocada Diana Brunstein (Relatora): Primeiramente, improcede a alegação de nulidade formal da CDA, pois seus elementos essenciais são claramente aferíveis da certidão, em conformidade com o artigo 2º, § 5º e incisos da Lei 6.830/1980 e artigo 202 do CTN. A certidão contém todas as informações necessárias, incluindo fundamentos legais da cobrança, identificação da legislação aplicável à correção monetária e juros moratórios, período da dívida, valor originário, juros, multa e valor total, permitindo amplo conhecimento da pretensão executiva.
Inexiste qualquer omissão ou obscuridade, especialmente porque a embargante não enfrentou dificuldade na compreensão do teor da execução, tanto que opôs embargos com ampla discussão visando à desconstituição do título executivo, o qual, regularmente inscrito, goza de presunção de liquidez e certeza. A jurisprudência consolidada estabelece que não cabe afastar a validade da CDA por meras irregularidades formais, exigindo-se demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não se verificou no caso concreto: ApCiv 5019562-02.2019.4.03.6182, Rel.
Des. Fed. LEILA PAIVA MORRISON, DJEN: 24/10/2025: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. REJEIÇÃO. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos à execução fiscal opostos pela Companhia de Engenharia de Tráfego contra a cobrança de R$ 48.003,84 (CDA nº 4.002.002038/19-12), originada de multa administrativa aplicada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (Auto de Infração nº 36981/2018), em razão da negativa de cobertura obrigatória do procedimento Terapia Imunoprofilática com Palivizumabe para o Vírus Sincicial Respiratório - VSR, previsto no rol da ANS.
A r. sentença julgou improcedentes os embargos e a apelante recorreu sustentando nulidade da CDA e do processo administrativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a CDA é nula por ausência de informações essenciais sobre a origem e a natureza do crédito, em afronta ao artigo 202 do CTN e 2º, §§5º e 6º, da Lei n. 6.830/1980; (ii) estabelecer se o processo administrativo que originou a multa observou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao contribuinte o ônus de desconstituí-la por meio de prova inequívoca (CTN, artigo 204; Lei n. 6.830/1980, artigo 3º).
4. O título executivo contém os requisitos legais: valor originário, termo inicial, fundamento legal da multa, número do processo administrativo e dispositivos normativos aplicáveis, o que permite ao devedor identificar a origem da dívida e exercer o contraditório.
5. A jurisprudência do
C. STJ afasta a nulidade da CDA por meras irregularidades formais, exigindo demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso concreto (AgRg no REsp 1.523.774/RS; AgRg no REsp 1.421.835/AL; AgInt no AREsp 2.450.867/MT).
6. O processo administrativo observou a regular tramitação: a operadora foi notificada antes e após a lavratura do auto de infração, teve prazo para apresentar defesa e não comprovou o cumprimento da obrigação, tampouco apresentou documentação hábil a justificar a negativa de cobertura.
7. Decorridos mais de quatro meses da reclamação do beneficiário sem atendimento do procedimento obrigatório, a ANS corretamente aplicou multa com fundamento no artigo 12, I, da Lei n. 9.656/1998 e no artigo 77 c.c. artigo 10, II, da RN n. 124/2006, inexistindo previsão de aplicação de mera advertência.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
8. Apelação não provida. Tese de julgamento:
9. A CDA regularmente inscrita e com indicação dos elementos essenciais previstos no CTN e na Lei n. 6.830/1980 goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado comprovar sua nulidade.
10. Irregularidades meramente formais não acarretam a nulidade da CDA se não houver prejuízo ao exercício da ampla defesa.
11. O processo administrativo sancionador que oportuniza contraditório e defesa prévia é válido e enseja a exigibilidade da multa aplicada pela ANS. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, LV; CTN, arts. 202, 203 e 204; Lei nº 6.830/1980, arts. 2º, §§5º e 6º, e 3º; Lei nº 9.656/1998, art. 12, I; RN/ANS nº 124/2006, arts. 10, II, e 77; RN/ANS nº 428/2017. (...)" (g.n.) No mérito, a controvérsia cinge-se à alegação de nulidade de CDA em razão da cobrança de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo.
A questão foi resolvida pela Suprema Corte no julgamento do RE 574.706, tema de repercussão geral 69, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Todavia, não se tratando o presente caso de ação anulatória ou declaratória, nem de mandado de segurança, mas de embargos à execução fiscal, exige-se provimento jurisdicional líquido e certo para substituir o título executivo.
Resta necessário que seja comprovado o valor do qual discorda o contribuinte, por qualquer motivo, a fim de que a própria execução fiscal possa prosseguir, sem maiores incidentes, em conformidade à coisa julgada, solucionando em definitivo a controvérsia antes existente. O exame dos autos revela que os valores atinentes ao excesso de execução não foram apurados para exclusão da inscrição e retomada da execução fiscal.
Neste contexto, é incumbência processual da embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido.
Isso demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. Não se desconstitui título executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica e de liquidez do valor cobrado, em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível.
No caso, a embargante, embora tenha protestado pela nulidade da cobrança dos créditos tributários, não juntou comprovação documental necessária para viabilizar a discussão em torno da iliquidez do título executivo em função do excesso de execução cobrado. Não basta que se limite a apenas discutir mera tese jurídica sem a necessária e mínima projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado.
Para a desconstituição do título executivo, o julgamento do mérito envolve não apenas a declaração de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, mas também a prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido. Deve ser, portanto, liquidado o valor do excesso cobrado para definir o correto valor pelo qual deve a execução fiscal prosseguir.
Diversamente da mera alteração de alíquota, que enseja menor controvérsia, a iliquidez relacionada à necessidade de reformulação da base de cálculo com a exclusão de elemento de valor, cuja apuração por si já é complexa - considerando que se trata de ICMS, imposto de natureza não cumulativa, sujeito na circulação econômica interestadual a regimes diferenciados, e com outras peculiaridades -, não pode deixar de ser resolvida sob controle judicial e como parte integrante do próprio mérito da causa, quando se queira desconstituir título executivo, ato concreto de lançamento tributário inscrito em dívida ativa.
Corrobora a assertiva de que deve o embargante apontar a iliquidez do título executivo a própria constatação de que a presente execução fiscal foi instrumentalizada a partir de declaração do próprio contribuinte, informando valores que, integrantes da base de cálculo, resultaram no lançamento do PIS/COFINS. Assim, além de processualmente incumbir-lhe tal encargo, na perspectiva do domínio dos dados para a demonstração da iliquidez e, em contrapartida, para a apuração do valor efetivamente devido a tal título, com a exclusão do excesso, não apenas é cabível, como possível e exigível que o devedor nos embargos demonstre o que, de resto, nada mais é do que o próprio, singelo e essencial fato constitutivo do direito alegado (tese jurídica + prova material do respectivo fato jurídico).
Não sendo provado no curso do processo que o título executivo, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não podem prosperar os embargos do devedor, cuja solução encontra-se fadada ao decreto de improcedência. Esta é a situação do caso concreto, vez que, diante do título presumido líquido e certo, o embargante, apesar de discutir em abstrato a inconstitucionalidade, não comprovou, no plano líquido da cobrança em curso, o excesso resultante da tese jurídica preconizada.
Neste sentido, a jurisprudência desta Corte: ApCiv 0046949-24.2012.4.03.6182, Rel. Des. Fed. RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, DJEN: 24/09/2025: "DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ÔNUS DA PROVA DO EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I. CASO EM EXAME - Apelação cível interposta por Sericitêxtil S/A contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal ajuizados com a finalidade de desconstituir crédito tributário relativo à cobrança de contribuições ao PIS e à COFINS, no montante de R$ 199.840,94 (setembro/2011), sob o fundamento de nulidade das Certidões de Dívida Ativa (CDAs), em razão da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo dos tributos exigidos.
O pedido principal da apelante consistiu na extinção da execução fiscal, ou, alternativamente, na exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos cobrados.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO - HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se há nulidade nas CDAs em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) apurar se a apelante comprovou o excesso de execução alegado, nos termos exigidos pelo art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC.
III. RAZÕES DE DECIDIR - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, firmando entendimento de natureza vinculante quanto à tese jurídica. - Entretanto, a aplicação dessa tese no âmbito dos embargos à execução exige demonstração concreta do excesso de execução, por meio da indicação do valor correto do débito e da juntada de memória de cálculo discriminada e atualizada, nos termos do art. 917, § 3º, do CPC. - A presunção de certeza e liquidez das CDAs é relativa (juris tantum), competindo ao devedor o ônus de desconstituí-la por prova inequívoca, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. - A embargante não apresentou elementos capazes de infirmar os valores lançados, tampouco acostou aos autos qualquer planilha de cálculo ou documento fiscal que evidenciasse o quantum de ICMS indevidamente incluído na base de cálculo dos tributos. - A simples invocação de precedente vinculante não supre a ausência de prova específica e individualizada exigida para desconstituir o crédito cobrado na execução fiscal. - Diante da ausência de comprovação do valor que entende indevido, resta inviável o acolhimento da alegação de excesso de execução ou nulidade das CDAs.
IV.
DISPOSITIVO - Apelação improvida. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 320 e 917, §§ 3º e 4º; CF/1988, art. 155, § 2º,
I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 15.03.2017; STJ, AgInt no AREsp n. 1.563.428/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 29.05.2023; TRF3, ApCiv nº 5004477-02.2023.4.03.6128, Rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, j. 08.10.2024; TRF3, ApCiv nº 5000785-73.2020.4.03.6136, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 03.10.2023." Portanto, deve ser mantida a improcedência dos embargos à execução fiscal, no que tange ao direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base nos fundamentos supracitados.
Por último, não subsiste a alegação de inconstitucionalidade da aplicação da Selic para atualização monetária dos valores cobrados, haja vista que a taxa encontra amparo no artigo 3º, §5º, da Lei 9.430/1996) e é reconhecida como constitucional pelo STF inclusive para tributos estaduais, conforme tese fixada no tema de repercussão geral 214 (RE 582461, Rel. Min. GILMAR MENDES, publicado 18/08/2011): "I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo;
II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários;
III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%." (g.n.) Portanto, a r. sentença não merece reparos quanto a este ponto.
Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da embargante pelos fundamentos supracitados É como voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ÔNUS DA PROVA DO EXCESSO DE EXECUÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta em embargos à execução fiscal objetivando a declaração de nulidade das CDAs que instruem o processo de execução ou, alternativamente, a declaração do excesso na cobrança em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se (i) há nulidade das CDAs por ausência de elementos essenciais ou por trazem apenas dispositivos legais sem demonstrar o fato gerador; (ii) se é inconstitucional e ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (iii) se é possível a aplicação da taxa SELIC para correção de débitos tributários.
III. Razões de decidir
3. Improcede a alegação de nulidade formal da CDA, pois seus elementos essenciais são claramente aferíveis da certidão, em conformidade com o artigo 2º, § 5º e incisos da Lei 6.830/1980 e artigo 202 do CTN. A certidão contém todas as informações necessárias, incluindo fundamentos legais da cobrança, identificação da legislação aplicável à correção monetária e juros moratórios, período da dívida, valor originário, juros, multa e valor total.
A jurisprudência afasta a nulidade da CDA por meras irregularidades formais, exigindo demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não se verificou no caso concreto.
4. Embora a questão tenha sido resolvida pelo STF no RE 574.706 fixando a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, em embargos à execução fiscal exige-se provimento jurisdicional líquido e certo para substituir o título executivo. A embargante, apesar de discutir em abstrato a inconstitucionalidade, não comprovou, no plano líquido da cobrança em curso, o excesso resultante da tese jurídica preconizada.
Não basta discutir mera tese jurídica sem a necessária e mínima projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado.
5. Não subsiste a alegação de inconstitucionalidade da aplicação da SELIC para atualização monetária dos valores cobrados, haja vista que a taxa encontra amparo no artigo 3º, §5º, da Lei 9.430/1996 e é reconhecida como constitucional pelo STF inclusive para tributos estaduais, conforme tese fixada no tema de repercussão geral 214 (RE 582461), que estabeleceu ser legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários.
IV. Dispositivo
6. Apelação improvida ______ Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 202 e 204; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, § 5º; Lei nº 9.430/1996, art. 3º, § 5º; e CPC, art. 917, §§ 3º e 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, tema de repercussão geral 69; STF, RE 582461, tema de repercussão geral 214, Rel. Min. G.M., j. 18.08.2011; TRF3, ApCiv 5019562-02.2019.4.03.6182, Rel. Des. Fed. L.P.M., DJEN: 24.10.2025; e TRF3, ApCiv 0046949-24.2012.4.03.6182, Rel.
Des. Fed. R.A.E.C., DJEN: 24.09.2025.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma Regional de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do Juíza Federal Convocada DIANA BRUNSTEIN (Relatora). Votaram o Juiz Federal Convocado UBERTO RODRIGUES e a Desembargadora Federal GISELLE FRANÇA. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
DIANA BRUNSTEIN Relatora do Acórdão
