PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013808-75.2016.4.03.6181 RELATOR: Gab.
40 - DES. FED. NINO TOLDO
APELANTE: DOUGLAS BENAVIDES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013808-75.2016.4.03.6181 RELATOR: Gab.
40 - DES. FED. NINO TOLDO APELANTE: DOUGLAS BENAVIDES APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por DOUGLAS BENAVIDES, representado pela Defensoria Pública da União (DPU), em face da sentença proferida pela 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo (SP), integrada por decisão em embargos de declaração, que o condenou à pena de 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática dos crimes previstos nos arts. 168-A, § 1º, I, e 337-A, I e III, c.c. art. 71, do Código Penal, em concurso material (CP, art. 69).
A denúncia (ID 152389572, pp. 3/6), recebida em 01.12.2016 (idem, pp. 8/9), narra: Restou apurado nos autos que, no período referente a 13/2007, o denunciado DOUGLAS BENEVIDES, de maneira livre consciente, na qualidade de responsável pela administração da associação ILATI – INSTITUTO LATINO AMERICANO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO (CNPJ nº 07.***.***/0001-02), deixou de repassar ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) as contribuições recolhidas de seus empregados, no prazo e na forma legal.
Os fatos acima narrados foram constatados a partir de fiscalização realizada no bojo do processo administrativo fiscal (PAF) nº 19.515.720771/2011-14 e deram ensejo à lavratura do Auto de Infração (AI) – DEBCAD nº 37.315.430-5, cujo valor apurado e consolidado à época da fiscalização perfazia um montante total de (trinta e oito mil, setecentos e noventa e três reais e noventa e um centavos) (fls. 3, 148 e 169/170 do arquivo “RFFP 19515720774201140.pdf” constante na mídia de fls. 5).
R$ 38.793,91
Restou apurado, ainda, que, no período compreendido entre 01/2007 a 12/2007, o denunciado DOUGLAS BENEVIDES, igualmente de maneira livre e consciente e na qualidade de responsável pela administração da associação ILATI – INSTITUTO LATINO AMERICANO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, reduziu contribuição previdenciária, mediante omissão, em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, a saber, Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência (GFIP), de parte dos segurados a seu serviço, bem como de parte das remunerações pagas pela associação.
Tais fatos, por sua vez, foram igualmente constatados durante a mesma fiscalização realizada pela Receita Federal e deram ensejo à lavratura dos AI’s – DEBCAD’s nº 37.315.429.1 e 37.315.427-5, os quais perfaziam à época da fiscalização, o valor somado total consolidado de R$ 4.855.862,81 (quatro milhões, oitocentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e dois reais e oitenta e um centavos) em contribuições devidas (fls. 4, 103, 122 e 170/182 do arquivo “RFFP 19515720774201140.pdf” constante na mídia de fls. 5). (...) DOUGLAS BENEVIDES, além de compor o quadro gerencial e administrativo da associação ILATI – INSTITUTO LATINO AMERICANO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO à época dos fatos (inclusive, na qualidade de vice-presidente até 04.06.2007 e de presidente a partir de então – fls. 7/43 do arquivo foi “RFFP 19515720774201140.pdf” constante na mídia de fls.
5) foi apontado por todos os demais diretores e empregados da associação como o efetivo responsável por sua gestão. A sentença (ID 152389572, pp. 138/154) foi publicada em 03.12.2018 (idem, p. 155). Foram opostos embargos de declaração pelo Ministério Público Federal (MPF), os quais foram acolhidos para ser corrigido erro material em relação ao valor unitário do dia-multa, ficando a pena final estabelecida conforme registrado acima (ID 152389572, pp. 160/161- sentença publicada em 10.12.2018).
Em seu recurso (ID 152389572, pp.180/194), a defesa pede a absolvição do apelante, alegando que não há prova de que ele tenha agido com dolo, tendo em vista que confiou a contabilidade da empresa a um escritório especializado, imaginando que “todas suas obrigações fiscais e contábeis estivessem devidamente regulares”. Subsidiariamente, pede: i) a fixação da pena-base no mínimo legal; ii) o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes (CP, arts. 168-A e 337-A); iii) quanto ao delito do art. 337-A do Código Penal, a redução para 1/6 (um sexto) do aumento decorrente do crime continuado; iv) a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição dessa pena por restritiva de direitos; v) o arbitramento de honorários de sucumbência em favor da DPU.
Foram apresentadas contrarrazões (ID 152389572, pp. 198/209). A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (ID 152389572, pp. 214/223).
É o relatório. À revisão.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013808-75.2016.4.03.6181 RELATOR: Gab.
40 - DES. FED. NINO TOLDO APELANTE: DOUGLAS BENAVIDES APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por DOUGLAS BENEVIDES, representado pela Defensoria Pública da União (DPU) em face da sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos nos arts. 168-A, § 1º, I, e 337-A, I e III, c.c. art. 71, do Código Penal, em concurso material.
A materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) está comprovada pelo conteúdo da Representação Fiscal para Fins Penais nº 19515.720774/2011-40 (ID 183086809, pp. 03/06) e documentos que a acompanham, em especial, pelo Auto de Infração DEBCAD nº 37.315.430-5 e pelo Relatório Fiscal (idem, pp. 148 e 155/188). Segundo esses documentos, a empresa ILATI – INSTITUTO LATINO AMERICANO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO deixou de repassar aos cofres públicos, no prazo devido, as contribuições previdenciárias descontadas dos seus funcionários referente ao décimo terceiro salário de 2007, resultando no prejuízo de R$ 38.793,91 (trinta e oito mil setecentos e noventa e três reais e noventa e um centavos) aos cofres públicos, incluídos juros e multa.
A materialidade do crime de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A, I e
III) está igualmente comprovada pelo conteúdo da Representação Fiscal para Fins Penais nº 19515.720774/2011-40 (ID 183086809, pp. 03/06), pelos Autos de Infração DEBCAD nºs 37.315.427-5 e 37.315.429-1 e pelo Relatório Fiscal (idem, pp. 103 e 122; 155/188). Esses documentos demonstram que a empresa ILATI – INSTITUTO LATINO AMERICANO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, no período de janeiro a dezembro de 2007, omitiu em GFIPs (guias de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e informações à Previdência Social) a remuneração paga a contribuintes individuais e a totalidade da remuneração paga aos segurados empregados, fatos geradores de contribuições previdenciárias, causando um prejuízo ao erário de R$ 4.855.862,81 (quatro milhões oitocentos e cinquenta e cinco mil oitocentos e sessenta e dois reais e oitenta e um centavos), incluídos juros e multa.
Consta dos autos que o crédito tributário total foi definitivamente constituído em 02.10.2012 (ID 183086974, p. 134). Em juízo (ID 183087457), o apelante questionou os critérios adotados na autuação, alegando que “ela [a auditora fiscal] pegou o meu razão analítico e falou que era tudo salário e deu esse valor monstruoso”. Destaco, no entanto, que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade.
Assim, a existência de possível vício nesse procedimento de constituição de crédito tributário não comporta discussão no âmbito deste processo, em razão da independência das instâncias penal, cível e administrativa. Nesse sentido, já decidiu esta Turma (ApCrim 0013139-37.2008.4.03.6105, Rel. Des. Federal Fausto De Sanctis, j. 06.03.2018, e-DJF3 Judicial 13.03.2018). O processo penal não se presta a desconstituir o lançamento tributário.
Se o apelante, como responsável tributário, entende que a exação tributária é indevida, deveria questioná-la no juízo cível, e não na ação penal, esfera que não é adequada para essa discussão. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
1. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. JUSTA CAUSA PRESENTE. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF.
2. JUNTADA DO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EVENTUAIS IRREGULARIDADES. DISCUSSÃO NA SEDE PRÓPRIA.
3. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.
1. Da leitura da denúncia, verifica-se que a materialidade se encontra devidamente narrada, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, havendo, inclusive, referência aos documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de crédito tributário constituído. Como é cediço, a materialidade dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado.
Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada.
2. Dessa forma, não há se falar em indispensabilidade da juntada do procedimento administrativo tributário. Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários foram analisados em sede própria. Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, não se revela indispensável a juntada dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário.
Eventual desconstituição do que foi averiguado tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se valer dos meios próprios para tanto.
3. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário (SV 24), não sendo necessária a juntada integral do PAF correspondente; b) a validade do crédito fiscal deve ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa de sua desconstituição. c) caso a defesa entenda que a documentação apresentada pelo Parquet é insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode apresentar cópia do referido PAF ou dizer de eventuais obstáculos administrativos; d) se houver qualquer obstáculo administrativo para o acesso ao procedimento administrativo fiscal respectivo, é evidente que a parte pode sugerir ao Juiz sua atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer prejuízo à defesa, que possa interferir na formação do livre convencimento do julgador.
No ponto, a regra contida no art. 156 do CPP é de clareza solar.
4. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 94.288/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2018, DJe 30.05.2018) Quanto à autoria, a responsabilidade do apelante pela prática dos delitos é clara, conforme documentos societários (ID 183086809, pp. 7/44), além de sua própria declaração de que sempre administrou a empresa (ID 183087457). O dolo também está devidamente caracterizado.
O elemento subjetivo do delito do art. 168-A do Código Penal, para todas as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido reembolsado pela previdência social. Não se exige, como na apropriação indébita, o dolo específico, traduzido pelo animus rem sibi habendi, ou seja, a vontade livre e consciente de ter coisa alheia que se sabe ser de outrem.
De igual modo, o dolo da sonegação previdenciária (CP, art. 337-A, III), segundo pacífica jurisprudência, é o dolo genérico, sendo prescindível a vontade dirigida à fraude. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. QUALIDADE ESPECIAL DO SUJEITO ATIVO. DISPENSABILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Tratando-se de crime de sonegação de contribuição previdenciária, tal como ocorre no crime de apropriação indébita previdenciária, basta que seja demonstrado o dolo genérico, referente à intenção de concretizar a evasão tributária, a fim de tipificar as condutas delituosas previstas nos arts. 168-A e 337-A, do CP, sendo irrelevante a demonstração do animus específico de fraudar a Previdência Social.
Precedentes do STF e STJ.
2. O delito de apropriação indébita previdenciária não exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, seja ela agente público ou não. Precedente.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.323.088/MA, Quinta Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 13.05.2014, DJe 19.05.2014) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP) E DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). CONDENAÇÃO. DOLO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a comprovação dos crimes de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. Precedentes.
2. (...)
3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.075.848/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.10.2023, DJe 11.10.2023) Não procede a tese de ausência de dolo, sob o argumento de responsabilidade de escritório contabilidade terceirizado. Além de nenhuma prova ter sido produzida nesse sentido, como gestor, o apelado tinha o dever legal de tomar as providências necessárias à regularidade contábil e fiscal da empresa.
O administrador tem o domínio dos fatos tributários empresariais e não pode, convenientemente, sustentar que não teria responsabilidade pela contabilidade ou pelas obrigações tributárias da empresa, atribuindo-as a terceiros. O responsável legal da sociedade empresarial que não se certifica da ausência do recolhimento do tributo assume o risco por eventual ilícito tributário e/ou penal, razão pela qual eventual desconhecimento dessa ilicitude não tem o condão de eximi-lo de responsabilidade, pois anui com a produção do resultado, que poderia antever.
Portanto, mantenho a condenação de DOUGLAS BENEVIDES pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, nos termos da denúncia. Passo ao reexame da dosimetria da pena. Do crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) Na primeira fase, o juízo de origem fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, acima do mínimo legal, porque valorou negativamente a circunstância judicial (CP, art.
59) relativa às consequências do delito, considerando o valor total do crédito tributário objeto da denúncia (R$ 4.894.656,72), incluindo a autuação referente à sonegação de contribuição previdenciária. A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal. Tem razão. O total das contribuições descontadas dos funcionários e não repassadas ao INSS é inferior a quarenta mil reais, incluídos juros e multa (ID 152389556, pp. 73/99).
É um montante significativo, mas que não foge à normalidade de casos dessa natureza, de modo que não justifica a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do crime. Por isso, provejo o recurso da defesa nesse ponto para reduzir a pena-base, fixando-a em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), o que confirmo, mantendo, contudo, inalterada a pena intermediária por força da Súmula nº 231 do STJ.
Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição, o que também confirmo, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença. Do crime de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A, I e
III) Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, acima do mínimo legal, pelos mesmos fundamentos utilizados para exasperar a pena-base do crime de apropriação de contribuição previdenciária - o expressivo prejuízo causado à Previdência Social. A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao apelante e que o dano causado ao Fisco é inerente ao delito imputado.
Sem razão. Embora a lesão aos cofres públicos seja inerente ao tipo penal, a extensão do prejuízo ao erário, aferida caso a caso, é indicadora do impacto econômico causado pelo delito, ainda mais se tratando de contribuição à seguridade social. No caso, o valor do crédito tributário é expressivo (quase R$ 5.000.000,00 - cf. ID 183086809, p. 4), justificando a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime.
Ademais, o juízo de origem analisou cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consignando que, à exceção das consequências do crime, as demais não extrapolavam a normalidade. Portanto, tratando-se de circunstâncias judiciais neutras, não permitem que a pena-base seja elevada, tampouco autorizam que seja reduzida. Por isso, mantenho a pena-base fixada na sentença. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), reduzindo a pena em 3 (três meses) porque o apelante afirmou não ter agido com dolo, tendo a confissão pouco contribuído para a elucidação dos fatos.
Confirmo o reconhecimento da atenuante, pois as declarações do apelante no sentido de que era o único responsável pela administração da empresa e de ocorrência da sonegação, ainda que tenha questionado o valor da autuação, foram utilizadas pelo juízo ao fundamentar a condenação (Súmula 545 do STJ). Com relação à fração de atenuação, embora o Código Penal não estabeleça limites mínimo e máximo, a jurisprudência é firme no sentido de que, salvo situação excepcional e devidamente motivada, “a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional” (STJ, AgRg no HC 738398/SE, Sexta Turma, Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, j. 27.09.2022, DJe 30.09.2022). Assim, de ofício, fixo em 1/6 (um sexto) a fração de redução referente à circunstância atenuante da confissão, ficando a pena intermediária estabelecida em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de diminuição e aplicou a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), na fração de 1/5 (um quinto).
A defesa pede seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto). Tem razão. O aumento da pena em razão da continuidade delitiva deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas, conforme a jurisprudência estabelecida neste Tribunal, segundo a qual, "para uma melhor individualização das penas, este colegiado adotou os seguintes parâmetros: de dois meses a um ano de omissões de recolhimentos, 1/6 (um sexto) de acréscimo; acima de um ano e até dois anos, 1/5 (um quinto); acima de dois anos e até três anos, 1/4 (um quarto); acima de três anos e até quatro anos, 1/3 (um terço); acima de quatro anos e até cinco anos, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos, 2/3 (dois terços) de aumento" (ACR 0000040-45.2005.4.03.6124/SP, Segunda Turma, Rel.
Des. Federal Nelton dos Santos. j. 15.05.2012. e-DJF3 Judicial 1 24.05.2012). No caso, a prática delitiva estendeu-se por doze meses (janeiro a dezembro de 2007), de modo que a fração a ser aplicada é de 1/6 (um sexto). Por isso, acolho o recurso nesse ponto e reduzo a fração de aumento para 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa fixado na sentença.
Concurso material Confirmo o reconhecimento do concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, e procedo à soma das penas, o que resulta na pena total definitiva de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa. Registro que os crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, embora tutelem o mesmo bem jurídico (a seguridade social), possuem maneira de execução diversa, o que impede a pretensão da defesa de aplicação do crime continuado entre eles.
Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. INFRAÇÃO A CADA APURAÇÃO MENSAL. FRAÇÃO DE 2/3. CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS AUTÔNOMAS. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. (...)
4. As condutas foram praticadas de forma autônoma - para cada um dos crimes foram empregadas ações distintas -, a ensejar o reconhecimento do concurso material. 5.Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 17.04.2023, DJe 19.04.2023) Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "b"), que não pode ser substituída por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).
Por fim, anoto que o pedido de fixação de honorários de sucumbência em favor do Fundo de Aparelhamento da DPU, com base no art. 263 do Código de Processo Penal, não tem amparo legal, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ): “O disposto no parágrafo único do art. 263 do Código de Processo Penal prevê o pagamento de honorários ao defensor dativo, sendo incabível a interpretação extensiva da aludida norma legal à Defensoria Pública da União, porquanto sua atuação, nos termos do art. 134 da Constituição Federal de 1988, ocorre de forma integral e gratuita quando se verificar algum tipo de vulnerabilidade, seja ela jurídica ou econômica” (AgRg no REsp n. 1.804.158/PR, Quinta Turma, Rel.
Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, j. 24.09.2019, DJe 27.09.2019).
Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reduzir a pena-base do crime previsto no art. 168-A do Código Penal e a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva quanto ao crime do art. 337-A, I e III, do Código Penal e, DE OFÍCIO, também em relação a essa imputação, fixo em 1/6 (um sexto) o patamar de redução referente à confissão, ficando a pena total definitiva fixada em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e 21 (vinte e um) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.
É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTS. 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO MATERIAL.
1. Materialidade, autoria e dolo comprovados para ambas as imputações. O elemento subjetivo, tanto da apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) quanto da sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A), é o dolo genérico. O responsável legal da sociedade empresarial que não se certifica da ausência do recolhimento do tributo assume o risco por eventual ilícito tributário e/ou penal.
2. Dosimetria da pena. Pena-base reduzida ao mínimo legal quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária e mantida quanto ao delito de sonegação de contribuição previdenciária. Embora a lesão aos cofres públicos seja inerente ao tipo penal, a extensão do prejuízo ao erário, aferida caso a caso, é indicadora do impacto econômico causado pelo delito, ainda mais se tratando de contribuição à seguridade social.
3. De ofício, fixada em 1/6 (um sexto) a fração de redução da pena referente à circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. art. 65, III, "d").
4. Reduzida a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva. A jurisprudência considera o número de infrações cometidas o critério mais adequado à fixação do quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71).
5. Concurso material mantido. Embora os crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal tutelem o mesmo bem jurídico (a seguridade social), possuem maneira de execução diversa.
6. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reduzir a pena-base do crime previsto no art. 168-A do Código Penal e a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva quanto ao crime do art. 337-A, I e III, do Código Penal e, DE OFÍCIO, também em relação a essa imputação, fixar em 1/6 (um sexto) o patamar de redução referente à confissão, ficando a pena total definitiva fixada em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e 21 (vinte e um) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
