AUTOR: PAULO SERGIO BIANCHINI - SP132894-N REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014056-04.2014.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. JEAN MARCOS AUTOR: LILIAN IOLANDA CARNIEL, ALINE CARNIEL, MARIA EDUARDA CARNIEL Advogado do(a) AUTOR: PAULO SERGIO BIANCHINI - SP132894-N REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): Trata-se de ação destinada a viabilizar o restabelecimento de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Foi prolatada r. sentença julgando o pedido inicial improcedente. A parte autora interpôs apelação e esta Corte entendeu pela sua anulação, remetendo os autos à origem para oitiva de testemunhas e novo julgamento (fls. 100/101, 105/110 e 132/138, ID 282821541) Nova sentença (fls. 239/241, ID 282821541) julgou o pedido inicial improcedente por ausência da qualidade de segurado, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenou a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
A parte autora, ora apelante (fls. 06/14, ID 282821543) requer a reforma da r. sentença. Alega o cumprimento dos requisitos para a obtenção do benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, apresentado em 10/05/2013. Sem contrarrazões
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014056-04.2014.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. JEAN MARCOS AUTOR: LILIAN IOLANDA CARNIEL, ALINE CARNIEL, MARIA EDUARDA CARNIEL Advogado do(a) AUTOR: - SP132894-N REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no nciso I, garante cobertura à incapacidade laboral. Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991: “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. §1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. §2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”. “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. §1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.
Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.
Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei. É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º.
Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”. Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.
Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464). Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.
Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. À vista do exposto, examina-se o caso concreto. Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 29/11/2013 (fls. 72/73, ID 282821541) assim consigna: "
01) O Autor sofre de alguma doença ou lesão? Como ocorreu a mesma? Sim, por conta do alcoolismo.
02) O Autor está incapacitado para o trabalho para exercer as funções de pescador artesanal”? Sim porém, necessita de tratamento.
03) Se positivo o segundo, cuida-se de incapacidade temporária ou permanente? Temporário (...)
07) Está o Autor apto para exercício de trabalho diverso do atualmente exercia, considerando-se seu grau de escolaridade, qualificação profissional e sua faixa etária? Não está apto, necessita de tratamento.
08) O requerente tem doenças de fácil tratamento a não ser o alcoolismo que precisa de esforço pessoal e ajuda especializada. (...)
3) A parte submetida à perícia é portadora de alguma doença ou lesão? Em caso positivo, informar o código CID-IO. Qual é a sintomatologia, dados do exame físico e exames complementares que corroboram o CID firmado? Sim, CID 10: F10, K29, dores abdominais, ansiedade.
4) Ainda em caso positivo, doença ou lesão é decorrente do trabalho habitualmente exercido? Justifique informando o agente de risco ou agente nocivo causador. Não (...)
6) Dentre as atribuições inerentes à profissão da parte autora, quais foram comprometidas pela doença ou lesão, caso existente, e qual o grau de limitação? Parte física e perigo á própria vida por conta do alcoolismo. (...)
8) Havendo possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais, esclarecer o tempo estimado para essa recuperação, levando em consideração a evolução natural da doença, tratamento, complicação e prognóstico. Sim, de 3 meses há 1 ano.
11) A partir dos elementos médico-periciais, indique a data de início da incapacidade referida no quesito
5. Mencionar, objetivamente, quais elementos levou em consideração para fixá-la. O laudo que tenho em mãos é de 08/10/2013, mas é notável que seja há muito mais tempo. (...) CONCLUSÃO: Á profissão do requerente representa risco de morte associada á doença de tal, só por isso está inapto para atividade habitual. levando em consideração os efeitos do álcool também fica inapto para outas atividades." A parte autora nasceu em 23/02/1961.
Veio a óbito em 27/12/2017, com 56 anos (fls. 16 e 157, ID 282821541). O perito concluiu pela incapacidade total e temporária. A qualidade de segurado e o cumprimento de carência foram impugnados. A Lei nº 8.213, de 24-7-91, estabelece: “(...). Art.
11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 9o e 10 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)
VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008) a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) § 1o Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes. (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008) (...). § 6o Para serem considerados segurados especiais, o cônjuge ou companheiro e os filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou os a estes equiparados deverão ter participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) § 7o O grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou de trabalhador de que trata a alínea g do inciso V do caput, à razão de no máximo 120 (cento e vinte) pessoas por dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 8o Não descaracteriza a condição de segurado especial: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
I – a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50% (cinqüenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 4 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar; A comprovação do exercício da atividade rural pelo período correspondente ao da carência exigida deve se dar nos termos do artigo 106, e suas alterações, da Lei n° 8.213/91.
Considerando, todavia, a vulnerabilidade dessa categoria de trabalhadores, são admitidos outros documentos além do rol estabelecido. A exigência de que a prova material deve abranger todo o período de carência também foi atenuada. Nesse sentido, à guisa de exemplo, o julgamento por esta 7ª Turma da APELAÇÃO CÍVEL (198) N° 5050656-21.2023.4.03.9999, RELATORA a DES. FED. INÊS VIRGÍNIA - DJE 2023. Destaco do voto da eminente Relatora o seguinte entendimento consolidado: "(...).
Ademais, diante das precárias condições em que se desenvolve o trabalho do lavrador e as dificuldades na obtenção de prova material do seu labor, quando do julgamento do REsp. 1.321.493/PR, realizado segundo a sistemática de recurso representativo da controvérsia (CPC, art. 543-C), abrandou-se a exigência da prova admitindo-se início de prova material sobre parte do lapso temporal pretendido, a ser complementada por idônea e robusta prova testemunhal.
Considerando a dificuldade do trabalhador rural na obtenção da prova escrita, o Eg. STJ vem admitindo outros documentos além daqueles previstos no artigo 106, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91, cujo rol não é taxativo, mas sim, exemplificativo (AgRg no REsp n° 1362145/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campell Marques, DJe 01/04/2013; AgRg no Ag n° 1419422/MG, 6ª Turma, Relatora Ministra Assussete Magalhães, DJe 03/06/2013; AgRg no AREsp n° 324.476/SE, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 28/06/2013).
Conforme entendimento jurisprudencial sedimentado, a prova testemunhal possui aptidão para ampliar a eficácia probatória da prova material trazida aos autos, sendo desnecessária a sua contemporaneidade para todo o período de carência que se pretende comprovar (Recurso Especial Repetitivo 1.348.633/SP, (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 5/12/2014) e Súmula 577 do Eg. STJ. É dizer, não é necessário que o início de prova material seja contemporâneo a todo o período de carência, desde que a sua eficácia probatória seja ampliada por robusta prova testemunhal." (destacamos) A parte autora alega ser segurada especial.
Para tanto juntou os seguintes documentos (ID 282821541): Carteira de Pescador, emitida em 11/09/1992, com validade até 23/02/2014 (fl.
21) Atestado de Saúde emitido por Médico do “Centro de Saúde III Irapuã – Prefeitura Municipal de Irapuã” (fls. 11/12) Embora o CNIS da parte autora prove atividade urbana por curto período (01/07/1979 a 13/01/2005), os depoimentos das testemunhas com efetivo potencial para ampliar a eficácia probatória da prova documental confirmaram o exercício de atividade pescador profissional pelo requerente à época do início da incapacidade.
A testemunha, Sr. Agnaldo Rui de Lima, informou que conhecia a parte autora desde 1992/1993, quando ele já era pescador. Aponta que a parte autora era pescador profissional na região de Irapuã e Barra Mansa e que esteve doente desde 2012 e deixou de exercer a atividade por causa da incapacidade. O informante, Sr. João Batista da Silva, informa que era colega de profissão da parte autora, que o conhecia desde 2008, que pescava em Barra Mansa.
Informa que acredita que a parte autora não tinha problemas de saúde e morreu repentinamente. Dessa forma, quando do início da incapacidade, a parte autora detinha a qualidade de segurada. Não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91. De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.
Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.
No caso dos autos, o perito judicial fixou o início da incapacidade em 2013. O requerimento administrativo foi apresentado em 10/05/2013 (fl. 23, ID 282821541). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício em 10/05/2013 (data da DER) até a data do falecimento da parte autora em 27/12/2017. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.
Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento)sobre o valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça. Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação da parte autora para determinar que o INSS pague à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 10/05/2013 (data da DER) até 27/12/2017.
É como voto. Comunique-se o INSS sobre a implantação do benefício previdenciário. E M E N T A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA PROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL PROVADA. PESCADOR PROFISSIONAL. TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.
1. O perito concluiu pela incapacidade total e temporária.
2. A qualidade de segurado e o cumprimento de carência foram impugnados.
3. A comprovação do exercício da atividade rural pelo período correspondente ao da carência exigida deve se dar nos termos do artigo 106, e suas alterações, da Lei n° 8.213/91.
4. Considerando, todavia, a vulnerabilidade dessa categoria de trabalhadores, são admitidos outros documentos além do rol estabelecido. A exigência de que a prova material deve abranger todo o período de carência também foi atenuada. Jurisprudência desta Turma.
5. Embora o CNIS da parte autora prove atividade urbana por curto período (01/07/1979 a 13/01/2005), os depoimentos das testemunhas com efetivo potencial para ampliar a eficácia probatória da prova documental, confirmaram o exercício de atividade pescador profissional, pelo requerente, à época do início da incapacidade. Dessa forma, quando do início da incapacidade, a parte autora detinha a qualidade de segurada.
6. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.
7. De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.
8. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício em 10/05/2013 até a data do falecimento da parte autora em 27/12/2017.
9. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.
10. Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
