USINA ALVORADA DO OESTE LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL
Advogado
MARCO ANTONIO GOULART (OAB 179755/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014060-07.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: USINA ALVORADA DO OESTE LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a)
APELADO: MARCO ANTONIO GOULART - SP179755-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014060-07.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: USINA ALVORADA DO OESTE LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: MARCO ANTONIO GOULART - SP179755-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação contra a r. sentença (ID nº 90302134 - pág. 01/08) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Anastácio/SP, nos autos dos embargos à execução fiscal visando à desconstituição da execução fiscal com fundamento em suposta responsabilidade tributária da embargante na qualidade de sucessora da empresa Destilaria Dalva Ltda.
A r. sentença recorrida julgou procedentes os embargos à execução fiscal, ao fundamento de que não restou comprovada a existência de sucessão empresarial entre a embargante e a Destilaria Dalva Ltda., afastando, portanto, a responsabilidade tributária atribuída à apelada. A r. decisão ainda determinou a exclusão da embargante do polo passivo da execução fiscal e condenou a embargada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da execução, além das custas processuais.
Em suas razões recursais (ID nº 90302134 - pág. 10/23), a União Federal sustenta, em resumo: (i) a existência de sucessão tributária entre as empresas, nos moldes do art. 133 do CTN, por terem exercido a mesma atividade econômica, no mesmo local, utilizando-se de instalações e equipamentos anteriormente pertencentes à empresa sucedida; (ii) que há identidade de objeto social e atividade desenvolvida, além de vínculos familiares entre os sócios das empresas envolvidas; (iii) que os bens foram transferidos entre familiares, mediante remição judicial e alienação extrajudicial, sendo posteriormente cedidos ou locados à nova empresa; (iv) que a exclusão do REFIS e eventual ausência de participação da nova empresa no processo administrativo não afastam a responsabilidade prevista em lei; (v) que a sucessora responde também pelas multas, conforme jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça; (vi) que não cabe a limitação da responsabilidade tributária ao valor da remição/arrematação; (vii) que os bens oferecidos à penhora não devem ser discutidos nos embargos, eis que já houve decisão rejeitando-os; (viii) que a multa aplicada não possui caráter confiscatório, inexistindo violação ao CDC. A apelada apresentou contrarrazões (ID nº 90301928 - pág. 08/38) requerendo o desprovimento do recurso.
Argumenta, em síntese: (i) que inexiste sucessão empresarial, pois não houve aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial da Destilaria Dalva Ltda.; (ii) que a Usina Alvorada do Oeste possui composição societária diversa, não havendo vínculo jurídico com a sucedida; (iii) que os bens foram adquiridos de forma regular, via remição judicial por terceiros e por locação junto à empresa Absolut Participações S/A; (iv) que os investimentos para a constituição da nova empresa foram substancialmente superiores aos bens remidos, descaracterizando qualquer continuidade da atividade empresarial; (v) que não se comprovou a existência dos requisitos legais do art. 133 do CTN para responsabilização tributária do sucessor; (vi) que a Fazenda Estadual reconheceu a ausência de sucessão entre as empresas.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0014060-07.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: USINA ALVORADA DO OESTE LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: MARCO ANTONIO GOULART - SP179755-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do presente recurso e passo ao respectivo exame. A controvérsia cinge-se à existência ou não de sucessão empresarial entre a Destilaria Dalva Ltda. e a Usina Alvorada do Oeste Ltda., nos moldes do art. 133 do CTN, para fins de responsabilização tributária da recorrida pelos débitos da empresa sucedida.
O art. 133 do CTN dispõe: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. A jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a responsabilidade tributária por sucessão empresarial exige a comprovação da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, não se presumindo tal responsabilidade apenas pela continuidade da atividade no mesmo local ou pela semelhança de objeto social. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO - ART. 109 DO CTN - LOCAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.
1. A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador. Precedente: REsp 108.873/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/1999, DJ 12/04/1999 p. 111.
2. O Direito tributário utiliza-se dos institutos, conceitos e formas de Direito privado tal qual utilizados nos ramos jurídicos específicos, sendo-lhe vedado modificar-lhes o conteúdo, sentido e alcance.
3. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.140.655/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 19/2/2010.) No mesmo sentido, este Eg. Tribunal tem decidido que a mera coincidência de endereço ou de ramo de atividade não é suficiente para caracterizar a sucessão empresarial, sendo imprescindível a prova da aquisição do fundo de comércio: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. MEDIDA EXCEPCIONAL. CONFIGURAÇÃO NO CASO CONCRETO. - A despeito da clareza do comando legal contido no art. 133 do CTN e no art. 4º, VI, da Lei nº 6.830/1980, é necessário a detida avaliação das circunstâncias do caso concreto, para que empreendimentos verdadeiramente distintos não sofram onerações por suposições abstratas de irregularidades.
Contudo, havendo indicativos que indicam a continuidade de negócios pelos mesmos empreendedores, haverá responsabilidade tributária por sucessão pela aquisição do fundo de comércio a qualquer título, com a continuidade do negócio antes explorado, utilizando-se da estrutura empresarial existente e até mesmo com a mesma clientela. - Acrescente-se que o entendimento desta Corte Regional é no sentido de que a coincidência entre o local e o ramo de atividades serve de indício do quanto trata o art. 133 do CTN, mas não é suficiente para efetivamente caracterizar a sucessão de atividades a indicar responsabilidade subsidiária diante do Fisco. - A responsabilidade tributária por sucessão caracteriza-se pela aquisição do fundo de comércio a qualquer título, com a continuidade do negócio antes explorado, utilizando-se da estrutura empresarial existente e até mesmo com a mesma clientela.
Trata-se de instrumento que se destina a coibir fraudes ao Fisco, consistentes em alterações de troca de razão social ou do quadro societário de uma pessoa jurídica, realizadas tão somente para criar a aparência de novo estabelecimento, objetivamente ocultamento, em tese, de evasão fiscal. - No âmbito do direito tributário, segundo a Teoria Maior da Desconsideração, é insuficiente a mera inadimplência para afastar a autonomia da personalidade jurídica, mas a estrutura formal utilizada não deve prevalecer caso distorça a realidade (casos de simulação, abuso de forma, ausência do propósito negocial etc.), inviabilizando o legítimo poder-dever de o Fisco receber o crédito tributário. - O amparo normativo para a afirmação do grupo econômico de fato, capaz de impor responsabilidade tributária solidária, é dado pelo art. 124, II, e parágrafo único, do CTN, combinado com o art. 2º, §§ 2º e 3º da CLT, com o art. 50 do Código Civil e com disposições do Código de Processo Civil (dentre elas o art. 133 e seguintes).
Essas previsões do art. 124, II, do Código Tributário Nacional são adensadas por outros dispositivos do mesmo código de tributação (notadamente o art. 128 e seguintes), pela interpretação dada a preceitos da Lei nº 6.830/1980 (especialmente acerca de redirecionamento de exigências fiscais) e por demais aplicáveis, sempre na afirmação do Estado de Direito e seus regramentos em desfavor de subterfúgios formais.
HÁ ainda preceitos como o art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 expressamente mencionando a responsabilidade solidária para grupos econômicos de qualquer natureza, em se tratando de contribuições para a seguridade social. - A caracterização do grupo econômico de fato para atribuição de responsabilidade tributária solidária independe das exigências do art. 265 e seguintes da Lei nº 6.404/1976 (a rigor, esses preceitos cuidam de grupos econômicos de direito), nem mesmo da existência concomitante de empresas para que se configure “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (conforme art. 124, I do Código Tributário Nacional).
Quando há pretensão de ilegítima exclusão de responsabilidade tributária, a interpretação do direito positivo conduz necessariamente à admissão do grupo econômico de fato como uma potencial distorção a ser combatida (por isso, não ficando restrita às contribuições devidas apenas à Seguridade Social). - A configuração concreta do grupo de fato para ampliação de responsabilidade depende de relevante demonstração probatória por parte das autoridades fiscais, por se tratar de medida excepcional que afasta a presunção de boa-fé e de limitação de responsabilidade empresarial. - Segundo entendimento consolidado no E.STJ, o simples fato de empresas pertencerem a um mesmo grupo ou terem sócios com grau de parentesco não acarreta solidariedade no pagamento de tributo devido por uma dessas empresas, de modo que a configuração de grupo econômico de fato depende da caracterização de desvio de finalidade, confusão patrimonial ou dissolução irregular da sociedade.
Neste E.TRF, firmou-se entendimento segundo o qual a sucessão ou grupo ocorre sem que exista manifestação expressa nesse sentido, sendo necessárias algumas constatações, tais como: criação de sociedades com mesma estrutura e mesmo ramo de atuação, especialmente com mesmo endereço de atuação; mesmos sócios-gerentes; confusão patrimonial; negócios jurídicos simulados entre as sociedades. Reconhece-se ainda, neste E.TRF, entendimento pela simplificação probatória para a caracterização de grupo econômico de fato em se tratando de contribuição previdenciária, em vista do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 (sobre o qual guardo reservas, com a devida vênia, por se tratar de medida excepcional). - No caso dos autos, verifica-se que há significativos elementos apontando para a formação de grupo econômico de fato, sendo possível a inclusão da empresa Comercial de Móveis Jordanésia Sociedade Ltda no polo passivo do feito executivo fiscal de origem. - Recurso provido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI 0023522-12.2015.4.03.0000, Rel.
Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, julgado em 23/04/2024, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/0/2024) No caso concreto, a r. sentença recorrida concluiu pela inexistência de sucessão empresarial, destacando que: os bens utilizados pela Usina Alvorada do Oeste Ltda. foram adquiridos por terceiros mediante remição judicial e alienação extrajudicial, sendo posteriormente cedidos ou locados à nova empresa; não houve aquisição formal do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial da Destilaria Dalva Ltda.; a composição societária das empresas é diversa, não havendo vínculo jurídico que permita a caracterização da sucessão empresarial.
A apelante não trouxe aos autos elementos probatórios capazes de infirmar tais conclusões, limitando-se a alegar a existência de indícios de sucessão empresarial, como a continuidade da atividade no mesmo local e a existência de vínculos familiares entre os sócios das empresas envolvidas. Contudo, conforme já decidido pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, tais indícios não são suficientes para caracterizar a sucessão empresarial para fins de responsabilização tributária: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 133 DO CTN. FUNDO DE COMÉRCIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO LITÍGIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O
ACÓRDÃO
IMPUGNADO E O PARADIGMA COLACIONADO. DESPROVIMENTO.
1. A responsabilidade tributária por sucessão, prevista no art. 133 do CTN, não se presume; para tanto, exige-se a comprovação da aquisição do fundo de comércio, sendo inviável a sua caracterização fundada em mera presunção.
2. O reexame do contexto fático-probatório da lide é defeso a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
3. Muito embora o paradigma trazido aos autos trate de questão referente ao fundo de comércio, nota-se que os acórdãos apontados como paradigmas cingem-se a hipóteses diversas entre si.
4. A ausência de demonstração de similitude fática entre os julgados confrontados, nos termos preconizados pelo art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255, § 2º, do RISTJ, impossibilita o conhecimento do recurso especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 601.977/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23/8/2005, DJ de 19/9/2005, p. 189.) Portanto, diante da ausência de prova inequívoca da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial da Destilaria Dalva Ltda. pela Usina Alvorada do Oeste Ltda., não há como reconhecer a responsabilidade tributária da recorrida pelos débitos da empresa sucedida.
Assim, não merece reparo a r. sentença recorrida, a qual fica mantida tal como lançada. Em razão da sucumbência recursal, majoro em 1% do valor atualizado da causa os honorários fixados em sentença, observado o limite legal, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que rejeitou a responsabilidade tributária da empresa apontada como sucessora no polo passivo da execução fiscal, com fundamento na ausência de comprovação de sucessão empresarial nos termos do art. 133 do CTN.
2. Fato relevante. A controvérsia gira em torno da suposta sucessão entre a Destilaria Dalva Ltda. e a Usina Alvorada do Oeste Ltda., a partir da continuidade da atividade no mesmo local, existência de vínculos familiares entre sócios e uso de bens anteriormente pertencentes à empresa executada.
3. A sentença recorrida afastou a responsabilidade da empresa apontada como sucessora, por inexistência de prova da aquisição formal do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, e por divergência na composição societária.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se há elementos suficientes para reconhecer a sucessão empresarial nos moldes do art. 133 do CTN, de modo a atrair a responsabilidade tributária da empresa recorrida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A responsabilidade tributária por sucessão empresarial exige, segundo a jurisprudência do STJ, prova inequívoca da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, não sendo suficiente a mera continuidade da atividade no mesmo local ou a existência de vínculos entre os sócios.
6. Os bens utilizados pela nova empresa foram adquiridos por terceiros mediante remição judicial e alienação extrajudicial, sendo posteriormente locados ou cedidos, o que afasta a aquisição direta do estabelecimento comercial.
7. A composição societária distinta entre as empresas reforça a conclusão pela inexistência de sucessão empresarial.
8. A alegação da existência de grupo econômico de fato não foi acompanhada de provas suficientes que demonstrassem confusão patrimonial, desvio de finalidade ou outra hipótese de responsabilização solidária prevista no art. 124 do CTN.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
9. Apelação não provida. Tese de julgamento: “1. A responsabilidade tributária por sucessão empresarial depende da comprovação da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial.
2. A mera continuidade da atividade econômica no mesmo local e a existência de vínculos entre os sócios não autorizam, por si sós, o reconhecimento da sucessão prevista no art. 133 do CTN.” Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 124, 128 e 133; CPC, art. 85, §§ 2º e
11. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.140.655/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 17.12.2009, DJe 19.02.2010; STJ, AgRg no REsp 601.977/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, j. 23.08.2005, DJ 19.09.2005; TRF3, AI 0023522-12.2015.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Carlos Francisco, 2ª Turma, j. 23.04.2024, e-DJF3 Judicial 1, 06.05.2024.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI Desembargadora Federal
