PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014285-50.2016.4.03.6100 RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: BANCO AFINZ S.A. BANCO MULTIPLO, HOLDING AFINZ S.A., AGENCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI, AGENCIA DE PROMOCAO DE EXPORTACOES DO BRASIL - APEX-BRASIL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERV BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC15909-A ADVOGADO do(a) APELANTE: FLAVIO SCHEGERIN RIBEIRO - SP173129-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANIELLA VITELBO APARICIO PENGO PAZINI RIPER - SP174987-A ADVOGADO do(a) APELANTE: THIAGO LUIZ ISACKSSON DALBUQUERQUE - DF20792-A ADVOGADO do(a) APELANTE: CECILIA DELALIBERA TRINDADE - MG139060-A ADVOGADO do(a) APELANTE: GILBERTO NEO DANTAS - DF56751-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LAURA DELALIBERA MANGUCCI - DF47835-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, SERV BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS, AGENCIA DE PROMOCAO DE EXPORTACOES DO BRASIL - APEX-BRASIL, AGENCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI, SEST SERVICO SOCIAL DO TRANSPORTE, SENAT SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, HOLDING AFINZ S.A., BANCO AFINZ S.A.
BANCO MULTIPLO ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO LUIZ ISACKSSON DALBUQUERQUE - DF20792-A ADVOGADO do(a) APELADO: CECILIA DELALIBERA TRINDADE - MG139060-A ADVOGADO do(a) APELADO: GILBERTO NEO DANTAS - DF56751-A ADVOGADO do(a) APELADO: LAURA DELALIBERA MANGUCCI - DF47835-A ADVOGADO do(a) APELADO: DANIELLA VITELBO APARICIO PENGO PAZINI RIPER - SP174987-A ADVOGADO do(a) APELADO: FLAVIO SCHEGERIN RIBEIRO - SP173129-A ADVOGADO do(a) APELADO: PAULO TEODORO DO NASCIMENTO - SP367904-A ADVOGADO do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A
DECISÃO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por BANCO AFINZ S.A. BANCO MÚLTIPLO e HOLDING AFINZ S.A., bem como pela União Federal, Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE, Agência de Promoção de Exportações do Brasil – APEX-BRASIL e Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, em face de sentença proferida em mandado de segurança objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e terço constitucional de férias, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
A r. sentença (ID141126658 – p. 42/57) concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo apenas a inexigibilidade das contribuições incidentes sobre o terço constitucional de férias, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Quanto ao salário-maternidade e às férias gozadas, concluiu pela incidência das contribuições, por entender que tais verbas possuem natureza remuneratória.
Rejeitou as preliminares suscitadas pelas entidades destinatárias das contribuições, afastou a condenação em honorários advocatícios, repartiu as custas processuais e submeteu a sentença ao reexame necessário. Posteriormente, em embargos de declaração, esclareceu que a compensação somente poderia ocorrer após o trânsito em julgado, observados o artigo 170-A do CTN, a taxa SELIC e a legislação vigente ao tempo da compensação (ID 141126658 – p. 174/175).
As impetrantes apelaram, sustentando que: (i) o salário-maternidade possui natureza previdenciária, não remuneratória, inexistindo prestação de serviços durante o período de afastamento; (ii) as férias gozadas também não se inserem no conceito constitucional de folha de salários, por corresponderem a período de interrupção do contrato de trabalho; e (iii) fazem jus ao reconhecimento da inexigibilidade das contribuições sobre tais verbas, com o correspondente direito à compensação do indébito.
A União Federal apelou requerendo a reforma da sentença quanto ao terço constitucional de férias, sustentando que a verba possui natureza remuneratória e integra a base de cálculo da contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros. O FNDE, o INCRA, o SEBRAE, a APEX-Brasil e a ABDI igualmente interpuseram apelações, reiterando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e, no mérito, defendendo a incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias.
Com contrarrazões e parecer ministerial, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. O Código de Processo Civil, em seu artigo 932, possibilita o julgamento unipessoal observando-se o caráter vinculante dos precedentes (artigo 927 do CPC). A princípio, a interpretação normativa literal do artigo 932, incisos IV e V, induz o julgador à conclusão de que somente em relação aos temas que já são objeto dos precedentes ali enumerados poderiam ser apreciados monocraticamente. A prática dos tribunais superiores e a consideração dos princípios que informam o sistema processual brasileiro conduzem, todavia, à conclusão diversa, no sentido de que as hipóteses do artigo 932 abrangem também as matérias que já sejam objeto de jurisprudência dominante nos tribunais superiores ou no próprio tribunal.
Com efeito, a Súmula 568 do STJ dispõe que "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema" (CORTE ESPECIAL, julgado em 16/3/2016, DJe 17/3/2016). A referida Súmula continua sendo aplicada pelo STJ na vigência do NCPC (precedentes: AgInt no AREsp n. 2.006.173/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022; AgInt no REsp n. 1.899.941/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.).
O STF também adota este entendimento (precedentes: AR 2882 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-2-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 4-3-2022 PUBLIC 7-3-2022; ARE 1260087 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17-2-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 8-3-2021 PUBLIC 9-3-2021). Note-se que o julgamento monocrático não enseja qualquer prejuízo às partes e tampouco ofende o princípio da colegialidade, mormente considerando a possibilidade de interposição de agravo interno contra a referida decisão, cabendo ressaltar, por outro lado, que a utilização deste instituto processual se coaduna com os princípios da eficiência, economia e celeridade processuais, na medida em que filtra os recursos com baixa probabilidade de acolhimento, já que calcado em jurisprudência dominante no tribunal ou nas Cortes Superiores, contribuindo para a redução do tempo de julgamento da demanda e do custo inerente à movimentação da máquina judicial.
Nesta senda, entendo pela possibilidade de ampliação interpretativa das hipóteses previstas no artigo 932, incisos IV e V, Código de Processo Civil, de modo que a autorização para as decisões unipessoais em sede recursal não fique restrita à literalidade da redação constante do dispositivo em comento, que demanda a existência de julgados de aplicação cogente. De fato, a interpretação teleológica da norma permite a compreensão de que está autorizada a prolação de decisão monocrática quando houver jurisprudência dominante sobre o tema.
Viável, portanto, o julgamento por decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. Inicialmente, trata-se de mandado de segurança impetrado originalmente por SOROCRED – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. e SCARD ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA. (atualmente denominadas, respectivamente, BANCO AFINZ S.A. BANCO MÚLTIPLO e HOLDING AFINZ S.A.) contra ato atribuído ao Delegado da Delegacia Especial de Instituições Financeiras – DEINF em São Paulo, objetivando afastar a incidência da contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e terço constitucional de férias, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
O Juízo de origem determinou que as impetrantes promovessem a inclusão, no polo passivo, das entidades sociais que poderiam ter seus interesses jurídicos afetados pela eventual procedência total ou parcial do pedido, sob pena de indeferimento da petição inicial. Em cumprimento à determinação judicial, foram incluídos no polo passivo o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE, a Agência de Promoção de Exportações do Brasil – APEX-Brasil, a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, o Serviço Social do Transporte – SEST e o Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT, além da União Federal – Fazenda Nacional.
Posteriormente, a r. sentença rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pelo FNDE, SEBRAE, APEX-Brasil, SENAT, INCRA e ABDI, ao fundamento de que essas entidades possuiriam interesse jurídico na controvérsia por serem destinatárias dos recursos arrecadados pela Receita Federal do Brasil. Sucede, contudo, que a jurisprudência deste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região se consolidou no sentido de que as entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiros não possuem legitimidade passiva para integrar demandas que discutem a exigibilidade, a base de cálculo ou a restituição dessas exações.
Com a entrada em vigor da Lei nº 11.457/2007, as atribuições de tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros passaram a competir exclusivamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo à União, representada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, defender judicialmente a exigibilidade dos respectivos créditos tributários.
As entidades beneficiárias do produto da arrecadação, como FNDE, INCRA, SEBRAE, APEX-Brasil, ABDI, SEST e SENAT, não figuram como sujeitos ativos da obrigação tributária nem exercem atividades de lançamento, fiscalização ou cobrança, possuindo apenas interesse econômico reflexo, insuficiente para caracterizar legitimidade ad causam. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. SESI, SENAI, SESC, SENAC e SEBRAE. RESPONDENDO PELAS CONTRIBUIÇÕES A ELES DESTINADAS.
ILEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SISTEMA “S”. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO CONTRIBUIÇÕES. INCLUSÃO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS. PLR. REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/00. ATENDIDOS. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. SOBRE SERVIÇO PRESTADO A TRABALHADOR AUTÔNOMO. INCIDÊNCIA. RECOLHIMENTO A CARGO DA EMPRESA TOMADORA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
Desde o advento da Lei nº 11.457/2007, as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS e das destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, o SESI, SENAI, SESC, SENAC e SEBRAE, apesar de possuírem interesse econômico indireto nas contribuições a eles destinadas, não possuem interesse jurídico, interesse este que é defendido em juízo pela União.
A decadência é o instituto jurídico que regula o prazo para o exercício de um direito. No campo tributário, é o prazo concedido pela lei às Fazendas Públicas para que exerçam o direito de constituir o crédito respectivo, usualmente pelo lançamento. Não ocorreu a decadência do referido crédito tributário, pois o débito foi constituído antes de decorrido o prazo decadencial. Em se tratando de contribuições sociais ou previdenciárias, a apuração é realizada de forma centralizada na matriz, pois é responsável pelas folhas de salários, ainda que o recolhimento da contribuição seja feito por cada uma de suas filiais, com seu CNPJ próprio.
O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça encerraram qualquer discussão a respeito da exigibilidade das contribuições sociais gerais, vertidas ao chamado “sistema S”, ao pacificarem o entendimento de que em se tratando de contribuição de intervenção no domínio econômico, devem ser paga pelas empresas à vista do princípio da solidariedade social, previsto no artigo 195, caput, da Constituição Federal.
Se os valores pagos ao empregado forem recebidos de forma eventual ou consistir em abonos desvinculados do salário, não devem compor a base de cálculo das contribuições. Assim, cumpriria examinar se as verbas questionadas se enquadram ou não nas hipóteses de incidência, aferindo se podem ou não compor a base de cálculo das contribuições, sendo imprescindível a análise de a que título esses valores são recebidos pelo empregado.
Não incide a contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros e resultados quando pagos de acordo com a legislação. Em outras palavras, para que a parcela denominada “participação nos lucros e resultados” seja entendida como de natureza não remuneratória e, portanto, isenta da incidência tributária, os valores creditados devem estar de acordo com as disposições da legislação específica regulamentadora, ou seja, nos termos da MP 794/94, da Lei 10.101/2000 e art. 28, §9º, “j”, da Lei 8.212/91.
Uma vez demonstrado que foram descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus funcionários, ainda que denominadas como “participação nos lucros e resultados”, passam a ostentar a natureza de remuneração e passíveis de tributação. Por essa razão, compete ao contribuinte, sempre que questionado pelo fisco, demonstrar que cumpriu as formalidades legais, fazendo jus à isenção mencionada.
Os pagamentos foram pactuados a ocorrerem após a data da assinatura, ou seja, não havendo irregularidade quanto a esse ponto. O acordo previa o pagamento em uma parcela anual a ser paga a partir do ano seguinte, em conformidade com o parágrafo 2º, do artigo 3º da Lei nº 10.101/00. Houve a previsão de regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado e prazos para revisão do acordo.
A ausência de homologação do acordo relativo ao PLR por parte do sindicato dos trabalhadores, não possui aptidão, por si só, de descaracterizar o acordo que, segundo a documentação acostada, contou com a participação dos trabalhadores. Dessa forma, por serem cumulativos os requisitos, entendo que houve cumprimento de todos requisitos constantes na Lei nº 10.101/00, de modo que as parcelas recebidas a título de PLR não devem ser tributadas, por observarem a prévia fixação de regras claras e objetivas quanto aos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado e prazos para revisão do acordo.
Se o trabalhador autônomo presta serviços a pessoa jurídica, desde o advento da Lei nº 10.666/03, o recolhimento passou a ser obrigação da empresa tomadora de seu serviço, passando a figurar como responsável tributária. Ademais, é nítido o caráter remuneratório da verba, não havendo que se falar em sua exclusão da base de cálculo das contribuições patronal, ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91) e das contribuições sociais devidas a terceiros.
Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0022437-63.2011.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RENATO LOPES BECHO, julgado em 23/10/2024, DJEN DATA: 28/10/2024) – grifos acrescidos.
Isso posto, deve ser reconhecida, de ofício, a ilegitimidade passiva do FNDE, INCRA, SEBRAE, APEX-Brasil, ABDI, SEST e SENAT, para excluí-los do polo passivo da demanda e extinguir o processo, sem resolução do mérito, em relação a essas entidades, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, restando prejudicada a apreciação das respectivas apelações. No mérito, a controvérsia dos autos consiste em definir: (i) a incidência da contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e terço constitucional de férias; (ii) a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos; e (iii), quanto ao terço constitucional de férias, a aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 985 da repercussão geral, diante de se tratar de ação ajuizada anteriormente ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte.
A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do artigo 195, in verbis: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Acrescentado pela EC 42/03)” Nos termos do artigo 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. A Lei nº 8.212 de 1991, em seu artigo 22, disciplina as contribuições a cargo da empresa destinadas à Seguridade Social, nos termos a seguir colacionado: “Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” O artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, por sua vez, relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.
Acerca do tema, o e. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 565.160/SC, sob o rito da repercussão geral (Tema nº 20), julgado em 29/03/2017, estabeleceu a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Foi estabelecido, no julgamento do RE nº 565.160/SC, que a interpretação do artigo 195, I, deve ser realizada em conjunto com o § 11 do artigo 201, o que implica reconhecer que a contribuição incide sobre parcelas recebidas, ainda que decorrentes de relações não empregatícias, acrescentando que tudo aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja oriundo de relação de emprego ou não, estará sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
O Supremo Tribunal Federal entendeu, ainda, que a contribuição previdenciária a cargo do empregador, no âmbito do regime geral da previdência social, prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91, é constitucional, devendo ter sua base de cálculo delimitada, à luz dos parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I, e 201, § 11, da CF, pelos “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas de natureza indenizatória, que se traduzem em mera recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.
Restou fixado, assim, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no artigo 201, § 11, da CF, salientando a infraconstitucionalidade das controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE nº 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria.
Caberá, portanto, à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional.
Destaca-se que o entendimento adotado quanto à incidência da contribuição previdenciária, aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como às contribuições destinadas às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457 de 2007.
Anoto que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, a matéria encontra-se amplamente consolidada na jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça e do e. Supremo Tribunal Federal, bem como nas Turmas dos Tribunais Regionais Federais, motivo pelo qual deve ser observado o entendimento sedimentado acerca da qualificação de cada parcela, se indenizatória ou remuneratória, a fim de definir a incidência, ou não, sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, inclusive do adicional relativo ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), atualmente denominado Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como das contribuições destinadas às entidades terceiras.
Cumpre ressaltar, por fim, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo e. STF (Precedente: STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel.
Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/8/2017, DJe: 28/8/2017). Desse modo, adentra-se a análise do mérito, amparado no entendimento jurisprudencial consolidado sobre a natureza de cada uma das verbas discutidas nos autos. Salário-Maternidade: O e. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 576.967/PR, sob o regime da repercussão geral (Tema nº 72), declarou a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 e da parte final da alínea “a” do § 9º do mesmo dispositivo, fixando a tese de que “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
Na ocasião, assentou-se que o salário-maternidade não constitui contraprestação pelo trabalho nem rendimento decorrente da prestação de serviços, não se enquadrando, portanto, na hipótese de incidência prevista no artigo 195, I, alínea “a”, da Constituição Federal. Férias Gozadas: As férias gozadas constituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da remuneração.
Portanto, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima. A esse respeito, confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - GRATIFICAÇÃO POR ACORDO/CONVENÇÃO - GRATIFICAÇÃO - GRATIFICAÇÃO DIRETORES DT - HIRING BÔNUS - DESCANSO INDENIZADO - LICENÇA POR ATESTADO MÉDICO/ FALTAS/ ATRASOS - MÉDIA FÉRIAS - DIFERENÇA MÉDIA FÉRIAS - FÉRIAS DO MÊS - DIFERENÇA FÉRIAS - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA 25% - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DO MÊS ANTERIOR - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA 13.º - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA 15% - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA FÉRIAS - HABITUALIDADE - REMUNERAÇÃO - INCIDÊNCIA.
1 - No tocante a gratificação por acordo/convenção, gratificação, gratificações de diretores (DT) e Hiring Bônus apresentadas em planilha (id 33723406) estabelecendo o período de junho/2013 a novembro/2017, não traz elementos para a averiguação nos autos, independentemente da nomenclatura dada a rubrica, da inabitualidade de seus pagamentos, tão pouco a desvinculação do salário. A alegação genérica da ausência de habitualidade, ou mesmo para os casos alegadamente habituais, contudo sem vinculação ao salário ou contraprestação de serviço, não é suficiente para afastar incidência tributária nos moldes legais.
Ademais, até prova em contrário, estas rubricas perfazem remuneração e, deste modo, configurada a subsunção ao artigo 22, inciso I, da Lei n.º 8.212/91.
2 - É do entendimento da
C. Segunda Turma deste E. Corte a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador aos empregados a título de descanso semanal remunerado - DSR.
3 - A verba paga a título faltas justificadas por atestado médico, também integra a remuneração do empregado, posto que constitui contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário -de- contribuição para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91.
É o entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Egrégio Sodalício. Jurisprudência, aplicando-se ao também denominado atraso.
4 - As verbas pagas a título de férias gozadas, compostas por média férias, diferença de média férias, férias do mês e diferença de férias, integram o salário-de-contribuição para fins da incidência de contribuição previdenciária. Acrescente-se, ainda, que a questão foi totalmente dirimida nos EDcl no EDcl no REsp 1322945, julgado em 04/08/2015, transitado em julgado em 19/09/2016, onde os ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria acolheram os embargos de declaração (da Empresa e da União), nos termos do voto do Sr.
Ministro Mauro Campbell Marques para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Jurisprudência.
5 - As verbas pagas a título de ajuda de custo, também denominada Adicional de Transferência dentre as diversas modalidades, tais como Adicional de Transferência 15%, Adicional de Transferência do Mês Anterior, Adicional de Transferência 13º, Adicional de Transferência 25% e Adicional de Transferência Férias, manteve-se a incidência das contribuições previdenciárias por não demonstrar-se a condição estabelecida no art. 470, da CLT, o auxílio em parcela única, decorrente da mudança de local de trabalho que, por sua vez, demonstra a natureza remuneratória à luz do artigo 469, § 3.º, da CLT.
6 - Recurso de apelação desprovido, mantendo-se a denegação da segurança. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021951-46.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 17/3/2022, Intimação via sistema DATA: 22/3/2022) – grifos acrescidos. Terço Constitucional de Férias Gozadas: O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas, nos seguintes termos: FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/8/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 1-10-2020 PUBLIC 2-10-2020) – grifos acrescidos. O e. Relator, Ministro Marco Aurélio, consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.
Nesse cenário, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória. O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel.
Min. Mauro Campbell, Tema nº 479/STJ). Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3º, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes.
Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data. Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE nº 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/9/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE nº 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.
De forma harmônica, no que tange à aplicação do Tema nº 985 e à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, colaciono precedentes desta c. Segunda Turma: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA.
TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020).
Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta
C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 5/9/2024, DJEN DATA: 9/9/2024) – grifos acrescidos. Na espécie, a parte impetrante questionou judicialmente a incidência das contribuições ao SAT e destinadas a entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/9/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção dos efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação dos efeitos acima delineada.
À vista disso, considerando que as contribuições passaram a incidir sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/9/2020, a parte impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 14/9/2020, observadas as regras de recuperação do indébito a seguir estabelecidas. Da Compensação: A devolução dos valores indevidamente recolhidos, na seara tributária, pode ocorrer por compensação ou restituição.
A compensação tributária somente pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional e conforme o entendimento consolidado pelo c. STJ no REsp nº 1.164.452 (Tema nº 345). O regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do c. STJ, sob o Tema nº 265. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê que: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” As regras que regem a compensação de tributos foram modificadas ao longo do tempo por legislações posteriores, sendo de rigor a observância das legislações que impuseram restrições à compensação.
Antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação tributária observava as normas então aplicáveis, admitindo-se apenas a compensação entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Com a superveniência da Lei nº 13.670/2018, houve flexibilização do regime, passando-se a admitir a compensação entre contribuições previdenciárias e outros tributos administrados pela Receita Federal, desde que atendidos os requisitos previstos no artigo 26-A, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.
Por conseguinte, os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) podem realizar compensações entre créditos e débitos previdenciários e fazendários, observados os limites do § 1º do artigo 26-A. As alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/2018, contudo, não autorizam a compensação irrestrita de créditos anteriores ao eSocial com quaisquer tributos, impondo-se a observância dos critérios legais específicos, especialmente quanto à vedação à compensação cruzada entre períodos distintos de apuração.
Indo além, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os valores devidos entre a data da impetração do mandado de segurança e a implementação da ordem concessiva devem ser pagos via precatórios, conforme o entendimento firmado no RE 889173 do
C. STF no Tema nº 831. No Tema nº 1.262/STF, firmou-se que a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios. Desse modo, qualquer restituição judicial deve ser realizada por meio de requisição de pequeno valor (RPV) ou precatório, conforme estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal. De outro lado, em relação à correção monetária e aos juros, o e.
STJ, no Tema nº 905, determinou que a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido. Nos termos da orientação do e. STJ e do e. STF, pacificou-se o entendimento de que o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula nº 213/STJ). Contudo, o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula nº 271 do STF).
No mesmo sentido é o entendimento da c. 2ª Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC/2015. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1.262 DO STF. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes.
Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691 (Tema 1.262). - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461).
A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Juízo de retratação positivo.
Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas em maior extensão. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5007385-64.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 22/2/2024, Intimação via sistema DATA: 23/2/2024) – grifos acrescidos; DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) e pela parte impetrante contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário. As partes buscam a reforma da sentença.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário, férias usufruídas e faltas abonadas por atestado médico estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária.
3. Discute-se, também, a possibilidade e os requisitos para a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, observando-se a legislação aplicável e o trânsito em julgado da decisão judicial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.
5. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.
6. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).
7. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).
9. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ.
10. A compensação tributária pode ser realizada administrativamente, desde que observados os requisitos legais, após o trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito à compensação.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
11. Recurso da União Federal parcialmente provido. Apelação da parte impetrante parcialmente provida. Tese de julgamento: “1. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.
2. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).
4. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).
6. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ.
7. A compensação tributária pode ser realizada após o trânsito em julgado, observando-se a legislação vigente no momento do ajuizamento da ação." [...] (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004872-91.2023.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 12/12/2024, Intimação via sistema DATA: 16/12/2024) – grifos acrescidos. Por derradeiro, em relação à prescrição quanto aos valores reconhecidos para efeito de compensação ou restituição do indébito, deve ser observada a prescrição quinquenal, de modo que o contribuinte poderá aproveitar apenas os recolhimentos indevidos realizados nos cinco anos anteriores à impetração.
Sob essa ótica, o entendimento firmado pelo e. STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto.
3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2165455 SP 2022/0208699-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/6/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/6/2023) – grifos acrescidos. Ademais, na hipótese dos autos, a comprovação da condição de credor tributário mostra-se suficiente, tendo em vista que a impetração se limita ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, sem a individualização de parcelas específicas.
Incumbe ao impetrante o ônus de demonstrar, de forma clara e inequívoca, a existência do direito alegado, sujeitando-se, ademais, à fiscalização pela Receita Federal quando da análise do procedimento de compensação pelo Fisco. Dessa forma, deve-se reconhecer o direito das impetrantes de afastar a incidência da contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros apenas sobre os valores pagos a título de salário-maternidade.
Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, deve ser reconhecida a incidência das exações, observada, contudo, a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 985 da repercussão geral, de modo que a exigibilidade somente subsiste em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/9/2020. No tocante às férias gozadas, mantém-se a incidência das contribuições, por possuírem natureza remuneratória.
Dito isso, mostra-se necessário reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva do FNDE, INCRA, SEBRAE, APEX-Brasil, ABDI, SEST e SENAT, para excluí-los do polo passivo da demanda e extinguir o processo, sem resolução do mérito, em relação a essas entidades, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, restando prejudicada a análise das respectivas apelações, bem como dar parcial provimento às apelações das impetrantes e da União Federal e à remessa necessária, para afastar a incidência das contribuições sobre o salário-maternidade, reconhecer a incidência sobre o terço constitucional de férias, observada a modulação de efeitos estabelecida no Tema 985 do STF, e manter a incidência das contribuições sobre as férias gozadas, observadas as regras de repetição do indébito acima delineadas.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. É o suficiente.
Ante o exposto, reconheço, de ofício, a ilegitimidade passiva do FNDE, INCRA, SEBRAE, APEX-Brasil, ABDI, SEST e SENAT, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, em relação a essas entidades, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, julgo prejudicadas as respectivas apelações e, no mais, dou parcial provimento às apelações das impetrantes e da União Federal, bem como à remessa necessária, nos termos da fundamentação.
Intime-se.
Publique-se. Sobrevindo o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao Juízo de origem. São Paulo, na data da assinatura digital. ALESSANDRO DIAFERIA Desembargador Federal
