0014434-18.2018.4.03.9999

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”.

5 - São cobrados tributos vencidos no ano 2013, ID 201567516 - Pág. 15 e seguintes, sendo que os embargos à execução foram protocolizados em 21/05/2015, portanto possível o debate a respeito do débito pretérito, previamente combatido ao julgamento pelo Excelso Pretório.

6 - Embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida, diante de título executivo que pesa contra si, o qual, recorde-se, goza de presunção de legitimidade.

7 - No feito em questão, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada e, oportunizada a produção de provas, nada especificou a parte interessada, firmando que a matéria é de Direito, ID 201567518 - Pág. 135.

8 - Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito da parte devedora, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da ilegalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido.

9 - Não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas (“Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC”).

10 - À medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada. Precedentes.

11 - O mesmo entendimento supra se aplica quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

12 - Deixando o particular de demonstrar que a cobrança contém vício – base de cálculo ilegítima – prevalece a presunção de legitimidade do título executivo, sendo que a necessidade de solução do “quantum”, na fase de conhecimento, vem bem ilustrada aos autos 5018828-07.2018.4.03.0000, precedente infra, onde, após o trânsito em julgado, debates começaram a surgir sobre a forma de cumprimento. Precedente.

13 - Na hipotética situação de trânsito em julgado genérico, poderia o contribuinte apresentar, em sede de cumprimento, valores aleatórios, o que, obviamente, poderia ser contestado pela União e, então, novo debate meritório seria instaurado, panorama este a não consoar com a unicidade dos embargos de devedor, ao passo que até mesmo prova pericial – que já foi dispensada pelo interessado, repita-se – em tese, careceria a controvérsia, ante a necessidade de exame da contabilidade empresarial, para aferição da base de cálculo litigada.

14 - Haveria rediscussão de temas, violando, com isso, o ordenamento processual e o instituto dos embargos à execução, por isso não basta ao executado genericamente aduzir “vício”, mas deve provar, nos termos da lei (art. 373, inciso I, CPC), suas irresignações, o que não o fez ao tempo e modo oportunos, servindo mais uma vez o precedente 5018828-07.2018.4.03.0000 para ilustrar a imprescindibilidade de um julgamento “líquido”, sob pena de se tornar “incumprível”.

Precedente.

15 - Não pode a parte contribuinte se beneficiar de sua própria torpeza, prevalecendo a técnica e o rito, que foram estritamente observados em Primeira Instância. Precedente.

16 - Com relação à multa moratória de 20%, refere-se a acessório sancionatório em direta consonância com o inciso V, do art. 97, CTN, assim em cabal obediência ao dogma da estrita legalidade tributária.

17 - O fixado percentual da reprimenda já foi amparado pela Suprema Corte, via Repercussão Geral, RE 582461.

18 - HÁ muito pacífica a cobrança do encargo legal, Súmula 168, TFR, inclusive a matéria já foi apreciada sob o rito dos Recursos Repetitivos, REsp 1143320/RS, substituindo os honorários nos embargos de devedor, por isso esta última rubrica deve ser excluída.

19 - Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018.

20 - Parcial provimento à apelação, parcialmente reformada a r. sentença, unicamente para excluir os honorários arbitrados, ante a incidência do encargo do Decreto-Lei 1.025/1969, tudo na forma retro estabelecida (Id n. 335244137).

1. RECURSO ESPECIAL. Em recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República e no art. 1.029 do Código de Processo Civil, alega-se, em síntese, o seguinte: a) ofensa aos arts. 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 e 203 do Código Tributário Nacional; b) a sentença proferida nos autos concluiu que as Certidões da Dívida Ativa – CDAs que instruem a execução fiscal não são ilíquidas, uma vez que preenchem os requisitos do art. 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80; c) os valores descritos nas certidões se referem às contribuições para PIS e COFINS e a exclusão de parte das quantias torna a CDA ilíquida e por consequência extingue-se a execução fiscal; d) a recorrente alegou a nulidade do termo de inscrição em dívida ativa e das CDAs, conforme o art. 203 do Código Tributário Nacional c. c. o art. 267, IV e VI, do Código de Processo Civil e aduziu que não estavam preenchidos os requisitos do art. 202 do Código Tributário Nacional; e) o acórdão recorrido manteve a integralidade do título executivo sob o fundamento de que o recorrente não apresentou prova do exato valor a ser excluído, contrariando a legislação vigente; f) a controvérsia consiste em definir se o ICMS compõe ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerado o Tema 69 do Supremo Tribunal Federal; g) a CDA comprova a sujeição do recorrente a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS e a ilegalidade está na composição da base de cálculo usada pelo Fisco, fato cuja comprovação independe de prova pericial ou documental; h) ao exigir que o recorrente apresentasse em embargos à execução a memória de cálculo discriminada para provar o excesso, o acórdão recorrido confundiu fato constitutivo do direito com a liquidação do valor devido; i) o art. 203 do Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções Fiscais não exigem que a nulidade parcial da CDA venha acompanhada de cálculo imediato, sobretudo quando a exclusão da parcela inconstitucional pode ser realizada por meros cálculos aritméticos; j) a exigência da produção de prova pericial ou documental em fase de conhecimento de embargos à execução em matéria exclusiva de direito impõe ônus descabido e contraria o devido processo legal; k) o reconhecimento da inexigibilidade da parcela referente ao ICMS incidente sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS é medida que se impõe com a aplicação da tese jurídica e a apuração de valores se dá na fase de liquidação de sentença, sem que seja retirada a liquidez da CDA remanescente ou que se impeça o provimento aos embargos; l) a matéria é exclusivamente de direito e independe da valoração da quantia que deve ser excluída das CDAs, o que poderá ser objeto de liquidação de sentença; m) o pedido é de reconhecimento da inexigibilidade da obrigação tributária e não de excesso de execução, de maneira que o recorrente não está obrigado a apresentar memória discriminada de cálculo, nos termos do art. 917, § 3º, do Código de Processo Civil; n) reconhecida a inexigibilidade das rubricas que compõem as bases de cálculo, a exequente poderá decotar os valores indevidos considerando a documentação juntada aos autos, sem que a necessidade de apresentação da memória de cálculo ou que haja dilação probatória; o) o entendimento adotado em recurso repetitivo permite a alteração da CDA para recalcular a base de cálculo com a exclusão da parcela inconstitucional da base de cálculo (Id n. 347068130).

A União apresentou contrarrazões (Id n. 363449033).

Decido. A reavaliação sobre ser ou não necessária, in casu, a dilação probatória, importa reexame de matéria fática, inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Confira-se, nesse sentido a jurisprudência da Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

1. Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi.

2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula nº 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009)

4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1850316/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 02.09.2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido. Noutro enfoque, é assente na jurisprudência da Corte Superior de Justiça a impossibilidade de verificação da presença dos requisitos do título executivo em sede de recurso especial, por demandar revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”).

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS FORMAIS. REJEIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FATO E MATÉRIA DE DIREITO. DISTINÇÃO: CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA, OU INEXISTÊNCIA, DO REQUISITO LEGAL, E CONTROVÉRSIA SOBRE O ATENDIMENTO, OU NÃO ATENDIMENTO, DO REQUISITO LEGAL. PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O atendimento a requisitos formais, pela Certidão de Dívida Ativa (CDA), é matéria, em princípio, atinente à prova. Uma vez negado, nas instâncias ordinárias, que a CDA tenha descumprido formalidades estabelecidas em lei, e recaindo, a discussão posta no Especial, não sobre a existência, em tese, das formalidades, mas sobre o atendimento concreto dessas, segue-se a impossibilidade do reexame da questão, ante a vedação estabelecida na Súmula 7/STJ.

Precedentes.

II. Não é possível, em sede de Especial, rever o juízo de valor, exarado nas instâncias ordinárias, acerca da existência da dívida consignada na CDA, ante a vedação estabelecida na Súmula 7/STJ.

III. Na forma da jurisprudência, "não há como aferir eventual concordância da CDA com os requisitos legais exigidos sem que se analise o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional do STJ, encontra óbice na sua Súmula 7, cuja incidência é induvidosa no caso" (STJ, AgRg no AREsp 582.345/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/12/2014).

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 407.207/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015) PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA (CDA). REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. JUROS DE MORA. NORMAS LEGAIS. MENÇÃO NO TÍTULO. VALIDADE.

1. A verificação acerca do preenchimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

2. Os juros de mora incidentes sobre os tributos federais encontram-se disciplinados por normas legais há longa data, de modo que sua menção na CDA atende aos requisitos dos arts. 2º, § 5º, II, da Lei n. 6.830/1980 e 202, II, do CTN, não havendo que falar em nulidade.

3. Agravo interno provido para não conhecer do recurso especial do particular. (AgInt no REsp n. 1.604.831/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27.02.24, DJe de 23.04.24.) Quanto ao mérito da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a Corte Superior já se posicionou no sentido de que a matéria é de caráter constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal o julgamento da questão.

A propósito: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIMITAÇÃO PROMOVIDA PELO TRIBUNAL A QUO. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. AGRAVO INTERNO.

DECISÃO

MANTIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo com pedido de liminar contra ato de competência do Delegado da Receita Federal do Brasil em Varginha tendo por objeto controvérsia relativa à exclusão do ICMS e/ou ISSQN das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Na sentença, a segurança foi denegada. No Tribunal de origem, a sentença foi parcialmente reformada, para concessão, em parte, da segurança pleiteada.

II - O agravo interno não merece provimento, não sendo as razões nele aduzidas suficientes para infirmar a decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

III - A análise da limitação promovida pelo Tribunal a quo, em função da modulação promovida no RE n. 574.706/PR, restringindo assim a repetição do indébito, foi efetivada com esteio em fundamento constitucional, o que inviabiliza o presente recurso. Neste panorama, destacam-se os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 1682367/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe 15/3/2021; AgInt no AREsp n. 1.543.928/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe 27/4/2020).

IV - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1601604/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 26.09.2022) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INCONFORMISMO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF. RE 574.706/PR (TEMA 69). PRETENDIDA DELIMITAÇÃO TEMPORAL DA ABRANGÊNCIA DO JULGADO DO STF, PARA EFEITO DE AFASTAMENTO DA LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

ACÓRDÃO

RECORRIDO QUE DECIDIU A QUESTÃO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME, NA SEARA DO RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

ACÓRDÃO

RECORRIDO, ADEMAIS, EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento, aviado contra decisão que, em Mandado de Segurança, ajuizado em 07/03/2017 - no qual se pleiteou o reconhecimento do alegado direito líquido e certo da parte agravante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS valores a título de ICMS e ISS, a partir do advento das alterações legislativas promovidas pela Lei 12.973/2014 -, houve por bem extinguir o processo, com relação ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base no art. 485, V, do CPC/2015, por litispendência com outro Mandado de Segurança, ajuizado antes do advento da referida Lei 12.973/2014, além do que indeferiu o requerimento de medida liminar, no que tange ao ISS, por considerar inexistente o fumus boni iuris.

Por decisão monocrática, o Agravo de Instrumento, a princípio, foi julgado prejudicado, por perda de objeto, diante da superveniente prolação de sentença denegatória do Mandado de Segurança. Opostos Embargos de Declaração à aludida decisão monocrática, restaram eles acolhidos, para reconhecer que o julgamento da ação mandamental ocasionou apenas a perda parcial de objeto do Agravo de Instrumento, tão somente no tocante ao pedido relativo ao ISS, restando mantido o processamento do recurso, quanto à discussão a respeito da ocorrência de litispendência, relativamente à pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No acórdão recorrido, o Tribunal de origem negou provimento ao Agravo de Instrumento, por considerar inafastável a litispendência reconhecida. Opostos Embargos de Declaração ao acórdão recorrido, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegada violação aos arts. 17, 37, §§ 1º e 3º, 485, V, e 1.022, II, do CPC/2015, e 5º, XXXV, da Constituição Federal, a parte agravante sustentou, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão não suprida pelo Tribunal de origem, e além disso, a existência de interesse processual e a não configuração de litispendência, na espécie.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008.

V. No caso, a controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Dessa forma, é inviável o exame da insurgência, tal como posta, em sede de Recurso Especial, que se restringe à uniformização da legislação infraconstitucional.

Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.559.705/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2020).

VI. Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a superveniência da Lei 12.473/2014 não altera o entendimento firmado pelo STF, na análise do Tema 69/STF, de modo que é inafastável o reconhecimento da litispendência, na espécie. Em casos análogos, os seguintes precedentes desta Corte: STJ, AgInt no AREsp 1.508.814/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/06/2020; EDcl no AgInt nos EDcl no AgRg no AREsp 382.055/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020.

VII. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1693753/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe 12.11.21)

Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int.

2. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Em recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, alega-se, em síntese, o seguinte: a) o acórdão recorrido contrariou os arts. 195, I, b, e o art. 145, § 1º, da Constituição da República; b) a recorrente opôs embargos à execução fiscal com a finalidade de excluir o ISS e o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e o processo foi julgado improcedente por falta de comprovação por parte da contribuinte, que não teria demonstrado que as CDAs impugnadas são compostas pelas rubricas inconstitucionais, mantendo-as em razão de sua presunção de legalidade; c) o acórdão recorrido entendeu não ser possível o reconhecimento por falta de quantificação dos valores indevidos e de comprovação do direito pleiteado e para infirmar a higidez das CDAs; d) o acórdão recorrido deixou de considerar a desnecessidade de comprovação dos valores indevidos por meio da apresentação de memória de cálculo para o reconhecimento da inexigibilidade do ISS e ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS; e) a matéria é exclusivamente de direito e independe de valoração da quantia a ser excluída das CDAs, sendo o entendimento jurisprudencial no sentido de que é desnecessária a juntada de memória de cálculo em execução fiscal, sendo nesse sentido a Súmula 559 do Superior Tribunal de Justiça; f) o que se busca com os embargos à execução é o reconhecimento do direito de excluir a base de cálculo do crédito tributário das rubricas reconhecidas como inconstitucionais e para isso é desnecessária a quantificação dos valores indevidos; g) o pedido de reconhecimento de inexigibilidade da obrigação e não de excesso de execução de modo que a recorrente não está obrigada ajuntar memória discriminada de cálculo, nos termos do art. 917, § 3º, do Código de Processo Civil; h) considerando que a execução embargada cobra débitos de PIS e COFINS cumpre excluir das bases de cálculo o ICMS, uma vez o reconhecimento, com repercussão geral, de que a inclusão é inconstitucional, tendo sido pacificada a matéria com o julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal (Id n. 347071592).

Decido. Sobre a aplicação do julgamento paradigmático do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 69/STF, assim decidiu a Turma julgadora: De início, o

C. STJ, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1.767.631/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023, fixou a tese jurídica de que “o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido”. Também pelo prisma de Recurso Representativo da Controvérsia, REsp n. 2.089.298/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 24/9/2024, definido que "o ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido".

Por sua face, a Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Ato contínuo, em Sessão do dia 13/05/2021, aquela Corte Excelsa modulou os efeitos do mencionado RE, neste sentido: “o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (...).

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. No caso concreto, são cobrados tributos vencidos no ano 2013, ID 201567516 - Pág. 15 e seguintes, sendo que os embargos à execução foram protocolizados em 21/05/2015, portanto possível o debate a respeito do débito pretérito, previamente combatido ao julgamento pelo Excelso Pretório.

Todavia, embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida, diante de título executivo que pesa contra si, o qual, recorde-se, goza de presunção de legitimidade. No feito em questão, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada e, oportunizada a produção de provas, nada especificou a parte interessada, firmando que a matéria é de Direito, ID 201567518 - Pág. 135.

Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito da parte devedora, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da ilegalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido.

Ou seja, não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas (“Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC”).

Ora, à medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada: (...) O mesmo entendimento supra se aplica quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ou seja, deixando o particular de demonstrar que a cobrança contém vício – base de cálculo ilegítima – prevalece a presunção de legitimidade do título executivo, sendo que a necessidade de solução do “quantum”, na fase de conhecimento, vem bem ilustrada aos autos 5018828-07.2018.4.03.0000, precedente infra, onde, após o trânsito em julgado, debates começaram a surgir sobre a forma de cumprimento : (...) Em outro sentir, na hipotética situação de trânsito em julgado genérico, poderia o contribuinte apresentar, em sede de cumprimento, valores aleatórios, o que, obviamente, poderia ser contestado pela União e, então, novo debate meritório seria instaurado, panorama este a não consoar com a unicidade dos embargos de devedor, ao passo que até mesmo prova pericial – que já foi dispensada pelo interessado, repita-se – em tese, careceria a controvérsia, ante a necessidade de exame da contabilidade empresarial, para aferição da base de cálculo litigada.

Ou seja, haveria rediscussão de temas, violando, com isso, o ordenamento processual e o instituto dos embargos à execução, por isso não basta ao executado genericamente aduzir “vício”, mas deve provar, nos termos da lei (art. 373, inciso I, CPC), suas irresignações, o que não o fez ao tempo e modo oportunos, servindo mais uma vez o precedente 5018828-07.2018.4.03.0000 para ilustrar a imprescindibilidade de um julgamento “líquido”, sob pena de se tornar “incumprível” : (...) Logo, não pode a parte contribuinte se beneficiar de sua própria torpeza, prevalecendo a técnica e o rito, que foram estritamente observados em Primeira Instância : (...) Portanto, incólume resta o título executivo (Id n. 335243431).

No julgamento do Tema n. 69 ficou definido que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. E ainda, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Estando o acórdão conforme ao precedente vinculante, o recurso extraordinário não pode seguir (CPC, art. 1.030, I, a). Não bastasse, a alegada violação aos dispositivos constitucionais elencados carece de prequestionamento, de modo que a pretensão recursal encontra óbice na Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (Temas 69 do Supremo Tribunal Federal) e não o admito quanto às demais questões. Int. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ANDRE NEKATSCHALOW Desembargador Federal

Órgão

Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ANTONIO RENATO FERRO & CIA LTDA - ME

Advogado

LUIZ FERNANDO MAIA (OAB 67217/SP)

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