APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014467-76.2016.4.03.6119/SP
2016.61.19.014467-9/SP
RELATOR
:
Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
REL. ACÓRDÃO
:
Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE
:
S E D L M N H r p
ADVOGADO
:
SP401990 RAFAEL PALLARES DA SILVA
APELADO(A)
:
Justica Publica
EXCLUIDO(A)
:
E D S L (
No. ORIG.
:
00144677620164036119 6 Vr GUARULHOS/SP
EMENTAPENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, C.C. ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEUTRAS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA ELEVADAS. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4, DA LEI 11, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO). ARTIGO 41 DA LEI DE DROGAS. COLABORAÇÃO PREMIADA. MANTIDO PATAMAR INTERMEDIÁRIO ELEITO PELA SENTENÇA A QUO. PENA DEFINITIVA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA.- A autoria e o elemento subjetivo relacionada ao tráfico transnacional de drogas restou devidamente demonstrada, uma vez que a prova testemunhal produzida na fase judicial, corroborada pelo flagrante delito, endossa os fatos descritos na r. exordial incoativa.- Em que pesem os esforços defensivos, no sentido de absolver a apelante, sob a argumentação de que não tinha ciência de sua conduta ilícita (erro de tipo), tampouco o dolo exigido à espécie, consistente na vontade consciente de traficar a substância entorpecente entre países soberanos, os testigos trazidos à colação, as circunstâncias da prisão e especialmente os diálogos extraídos dos aparelhos celulares apreendidos da ré no Laudo de Perícia Criminal Federal (informática) nº 4285-NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP, permitem a edição do decreto condenatório, tal como proferido pelo juízo a quo.- Inicialmente, vale ressaltar que os diálogos transcritos às fls. 1052/1059 da sentença a quo evidenciam não só o dolo da conduta da acusada, mas também a falta de veracidade da sua versão dos fatos apresentada em interrogatório judicial. Nos diálogos travados entre SARA e a "Nestor" e "Kevin", aliciadores integrantes da organização criminosa, de 10 a 12 de dezembro de 2016, antes mesmo de SARA sair de viagem da Venezuela, estes lhe elucidam a tarefa a ser realizada e os riscos implicados. Os diálogos mantidos entre a acusada e o comparsa "Samir" também se mostraram elucidativos e demonstram todas as diretrizes detalhadas dadas a SARA com relação a como deveria proceder no Aeroporto para não chamar atenção das autoridades alfandegárias e garantir, assim, o sucesso da empreitada criminosa. Inclusive, no momento em que estava prestes a ser abordada pelo agente de Polícia Federal, SARA revela seu desespero a "Samir" em saber o que deveria dizer à Polícia, inclusive com a intenção de tentar evadir-se do local.- Assim, nos termos do fundamentado pelo r. juízo sentenciante, a ciência do caráter ilícito do fato é claramente extraída das conversas mantidas entre SARA, Nestor, Kevin e Samir, sendo que a todo instante os interlocutores falam do dever de atenção e cuidado ao transportar a "encomenda", evitando-se, por óbvio, de dizer abertamente que se tratava de 18kg (dezoito quilos) de cocaína.- Nesse mesmo sentido, não é razoável imaginar que a ré se dispusesse a enviar uma encomenda para um completo desconhecido, sem checar com cautela seu conteúdo, e não soubesse tratar-se de negócios escusos. A própria acusada, em seu interrogatório judicial, afirmou que, ao ver o grande peso da mala, suspeitou que tivesse algo errado, alegando, entretanto, não ter suspeitado que se tratava de droga.- Não houve, tampouco, a apresentação de qualquer prova que sustente a versão da ré, não tendo a defesa, portanto, se desincumbido de ônus probatório que lhe pertence, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.- Ademais, verte das informações sobre a vida pregressa que a apelante possui um grau razoável de instrução, aduzindo, em seu interrogatório judicial, que trabalhava na Venezuela para um instituto juvenil e cursava universidade comunicação social, além de ter domínio no campo das artes (bailarina e musicista) e ser credenciada a agência oficial de modelos em Caracas/Venezuela, circunstâncias incompatíveis com aquele que alega ignorar o tráfico de drogas usualmente é cometido em viagens desta natureza.- Assim, as circunstâncias demonstram claramente que a Apelante possuía consciência e vontade quanto à prática do delito de tráfico transnacional de drogas, afastando-se a alegação de erro de tipo.- Dosimetria da pena. Primeira fase. - O fato de a ré ter padrão de vida e de instrução consideráveis, o que lhe permite ter ciência acerca da reprovabilidade de sua conduta, não é suficiente para majorar a sua pena-base, tendo em vista que tal conhecimento constitui elemento da culpabilidade em sentido estrito, sendo parte integrante da estrutura do crime, razão pela qual considera-se neutra a culpabilidade que havia sido negativada pela sentença apelada. O E. Supremo Tribunal Federal já decidiu que a natureza e a quantidade total da substância ou do produto (in casu, 19.609g de cocaína) devem ser consideradas para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual, tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.- Ademais, a cocaína é uma substância com alto poder destrutivo, que produz sérios danos à saúde, tais como dependência física e psicológica, que leva facilmente ao vício e até a morte. A cocaína é capaz de produzir nefastos efeitos na saúde do usuário e, consequentemente, ter um forte impacto na saúde pública de qualquer Estado. Os danos causados são muito maiores que os danos causados por outras substâncias entorpecentes, como a maconha ou o lança-perfume. Por isso, a conduta praticada pela ré reveste-se de especial gravidade.- Verifica-se que a maneira como se deu o acondicionamento da droga, não desborda do comumente verificado em casos quejandos a ponto de justificar a exasperação da pena. Além disso, o contato prévio com membros integrantes da teia criminosa e o desafio às autoridades alfandegárias mostram-se etapas naturais do cometimento de tráfico transnacional de entorpecentes, o qual, por sua própria complexidade, exige certo planejamento prévio para o sucesso da empreitada criminosa. Assim, considera-se neutra a circunstância do crime negativada pela sentença monocrática.- Nestes termos, considerando apenas a qualidade e quantidade de cocaína apreendida com a ré (19.609g), majoro a pena-base de ½ (metade), fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.- Segunda fase. Ainda que não mereça ser acolhida a fundamentação de que a prisão em flagrante afastaria a possibilidade de aplicar a confissão espontânea, realmente, no caso concreto, verifico que a acusada não confessou a prática delitiva. Tanto perante a autoridade policial, como em juízo, SARA negou veemente ter ciência de que participava do transporte de entorpecente como "mula", alegando que acreditou ter sido contratada para um trabalho como modelo e para prostituição no Líbano. Nesse sentido, a novel Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça é expressa ao afirmar que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecente exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".- De igual forma, deve ser mantido o devido reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, uma vez que quando da consecução do delito (18.12.2016), a acusada, nascida em 24.09.1996, contava com apenas 20 anos de idade. Assim, devida a aplicação da atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal, o que reduz a pena em 1/6 (um sexto), alcançando-se o patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.- Ainda que não tenha sido objeto de recurso pela defesa, mostra-se bem aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a acusada foi presa em flagrante transportando cocaína prestes a embarcar em voo com destino ao exterior, elevando a pena em 1/6 (um sexto) ao patamar de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.- As circunstâncias do caso em concreto, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. Não existe dados, tampouco, de realização de outras viagens internacionais ao Brasil em nome da ré, o que também indica que sua atuação como "mula" ocorreu de forma esporádica e eventual, diferenciando-se do traficante profissional que se utiliza do transporte reiterado de drogas como meio de vida. Os diálogos ocorridos antes da viagem da acusada da Venezuela ao Brasil também indicam a incipiência e falta de experiência prévia da acusada em viagens com intuitos criminosos como a presente. Em vista desses fundamentos, cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº11.343/2006.- A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto) e não na fração máxima de 2/3 (dois terços) pleiteada pela douta defesa, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, a apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, a ré tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes.- Dispõe o art. 41 da Lei nº 11.343/2006 que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Trata-se de benefício passível de incidir no caso concreto quando efetivamente o agente atua no desiderato de permitir a identificação dos coautores e/ou dos partícipes de empreitada criminosa, bem como na recuperação do produto do crime.- De fato, inobstante SARA tenha negado a prática do crime de tráfico internacional de drogas, apresentando versões inverossímeis com o fito de se desvencilhar do delito imputado na peça acusatória, a acusada colaborou, de forma livre, espontânea e voluntária com a autoridade policial, o que culminou em uma série de desdobramentos relevantes na identificação de outros integrantes da organização criminosa, inclusive, em solo venezuelano. A fração redutora, então fixada em 1º grau de jurisdição em 5/12 (cinco doze avos) mostrou-se adequada e deve ser mantida na justa medida em que somente se mostra escorreita sua imposição no máximo permitido em lei quando a colaboração efetivamente produz frutos no sentido da detenção de coautores e/ou partícipes e na apreensão do produto do crime (o que, infelizmente, ao menos ao que consta dos autos não foi possível neste caso concreto), razão pela qual se refuta a pretensão defensiva no ponto. Assim, mantida a redução da causa de diminuição do art. 41 da Lei de Drogas no patamar eleito pelo r. juízo sentenciante de 5/12 (cinco doze avos), a pena resulta em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 354 (trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa.- Regime inicial. In casu, pela nova dosimetria penal a reprimenda foi fixada em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e, sendo a ré primária, ensejaria, via de regra, a fixação do regime inicial ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea a, do Código Penal. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que, especificamente para fins de fixação de regime, no caso concreto, não são negativas as condições pessoais da acusada, as circunstâncias e consequências do crime, e tampouco a natureza e quantidade de droga apreendidas (19.609g de Cocaína) são anormais à espécie delitiva. Diante disso, não existem razões para que seja aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que a regra legal geral, qual seja, regime inicial ABERTO.- Ressalte-se, inicialmente, que, a partir do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus nº 97.256/RS, bem como a promulgação em 2012 da Resolução nº 5 do Senado Federal que suspendeu, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 (vedada a conversão em penas restritivas de direitos), passou a ser possível a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos nos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes quando preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal. Precedentes.- Assim, presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos.- Quanto à destinação da prestação pecuniária, saliente-se que a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito, e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo 45, § 1º, do Código Penal, conforme transcrito a seguir, jamais tivessem aplicação. Sob esse espeque, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar, de maneira eficaz e objetiva.- Apelação defensiva parcialmente provida.
ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de S.E.D.L.M.N.H. para reduzir a pena-base, aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), fixar o regime inicial ABERTO para cumprimento da reprimenda e proceder a substituição da pena privativa de liberdade da ré por penas restritivas de direitos. Prosseguindo no julgamento, a Turma decidiu fixar definitivamente a pena, pelo voto médio do Des. Fed. José Lunardelli, (que considera neutra a culpabilidade da apelante) em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e no pagamento de 354 (trezentos e cinquenta e quatro) dias-multa, fixados estes no mínimo legal, vencido o Des. Fed. Relator que reduzia em menor extensão a pena-base considerando como negativa a culpabilidade, a qualidade e quantidade do entorpecente apreendido. Vencido também o Des. Fed. Maurício Kato que afastava as circunstâncias judiciais de culpabilidade e circunstâncias do crime, aplicando aumento de 1/5 (um quinto) na pena-base.
São Paulo, 23 de setembro de 2021.
JOSÉ LUNARDELLI
Relator para o acórdão
