0014800-52.2016.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0014800-52.2016.4.03.0000 RELATOR: Gab. Vice Presidência AGRAVANTE: M. P. F., M. P. E. AGRAVADO: A. A. S., B. M. S. H.,

I. F. S., B. Z. Advogado do(a) AGRAVADO: CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES - MS4862-A Advogado do(a) AGRAVADO: CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES - MS4862-A Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE WANDERLEY BEZERRA ALVES - MS3291-A Advogado do(a) AGRAVADO: LEONARDO FURTADO LOUBET - MS9444-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, em sede de ação civil pública, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (DEMANDA PRINCIPAL). OPERAÇÃO “SANGUE FRIO”. FUNDAÇÃO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO DA U. F.. ART. 109, I, DA CF/88. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL.

I. O Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida autos da Ação Cautelar que indeferiu o pedido do Ministério Público Federal de complementação da indisponibilidade de bens decretada.

II. Ação Cautelar de Indisponibilidade de Bens, que deu origem a este Agravo de Instrumento, foi promovida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul e o Ministério Público Federal contra os agravantes, entre outros, visando à indisponibilidade de bens dos requeridos para garantir eventual reposição ao erário em sede de ação de improbidade administrativa a ser proposta, diante das irregularidades apuradas a partir da “Operação Sangue Frio” no âmbito do Hospital do Câncer Adalberto Abrão, mantido pela Fundação Carmen Prudente de Mato Grosso do Sul, enquanto diretores e administradores daquele nosocômio.

Posteriormente, foi ajuizada a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra os requeridos na demanda cautelar e outros corréus, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, tendo a União Federal e a Fundação Carmen Prudente de Mato Grosso do sul ingressado na lide como assistentes litisconsorciais dos autores.

III. Matéria de ordem pública admite a cognição de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que não tenha havido trânsito em julgado, ex vi do disposto nos arts. 64, § 1º e 485, § 3º, do CPC/2015.

IV. A competência da Justiça Federal, em matéria cível, está prevista no art. 109, I, da CF, a qual se define em função da pessoa (competência absoluta). Cumpre ao Juízo Federal decidir acerca da existência, ou não, de interesse jurídico da União Federal a justificar sua presença no processo, assim como de suas autarquias e empresas púbicas federais, nos termos da Súmula nº 150/STJ. Assim, reconhecido pelo Juízo Federal o interesse jurídico da União Federal, ou de suas autarquias e empresas públicas federais, firma-se a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento da ação.

Lado outro, inexistente o interesse jurídico federal, deverá ser declarada a incompetência da Justiça Federal, inclusive ex officio, diante de sua natureza absoluta (competência em razão da pessoa), com a remessa dos autos à Justiça Estadual.

V. O ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal, por si só, não firma a competência da Justiça Federal, sendo necessária a presença de interesse jurídico federal.

VI. A transferência direta dos recursos públicos oriundos do Ministério da Saúde ocorreu entre o Fundo Nacional de Saúde e o Município de Campo Grande/MS, ficando, dessa forma, a gestão de tais verbas de integral competência e responsabilidade do município, bem como sujeito à prestação de contas perante o Órgão Federal (verbas federais). A Fundação Carmen Prudente era ressarcida pela contraprestação de serviços ao Município de Campo Grande/MS, destinados aos usuários do SUS, não havendo o repasse direto de recursos públicos pelo Ministério da Saúde à instituição.

A despeito de que avençado entre o município e a fundação tenha se formalizado por meio de convênio, é certo que detém natureza contratual porque o seu objeto não envolve, propriamente, a administração de verbas públicas pela instituição favorecida, encontrando-se condicionado à prestação de serviços de saúde aos usuários do SUS.

VII. Eventual utilização dos recursos públicos, no âmbito da fundação, ainda que lícita ou ilícita, não implica em interesse jurídico da União Federal, considerando se tratar de pessoa jurídica de direito privado, o que, por sua vez, afasta a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF).

VIII. Diante da natureza da instituição de pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a natureza de fundação, e não vislumbrado interesse jurídico federal, resta configurada a ilegitimidade ad causam do Parquet Federal para a propositura da Ação Cautelar de Indisponibilidade de Bens nº 0014572-27.2013.4.03.6000, que deu origem ao presente Agravo de Instrumento. Nesse sentido, dispõe o artigo 66 do Código Civil que “Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”.

IX. O Tribunal de Contas da União, por força de Representação apresentada pelo MPF, ao analisar os fatos também discutidos nas Ações cautelar e principal, concluiu não inserida a matéria na competência daquela Corte de Contas. Este

C. Tribunal Regional Federal, com base no Acórdão do TCU, reconheceu a incompetência absoluta da Justiça Federal, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito interposto na Ação Penal, onde os agravantes são réus, dentre outros, cuja demanda penal tem como objeto os mesmos fatos discutidos na Ação Cautelar subjacente e na Ação Civil Pública por Ato e Improbidade Administrativa (demanda principal).

X. Reconhecido, ex officio, a falta de interesse jurídico da União Federal, a ilegitimidade ad causam do MPF e a incompetência absoluta da Justiça Federal quanto à Ação Cautelar de Indisponibilidade de Bens nº 0014573-27.2013.4.03.6000, devendo ser remetidos os autos ao Juízo da Comarca de Campo Grande/MS. Prejudicados o Agravo de Instrumento e o Agravo Interno.

Decido. O recurso preenche os requisitos formais e genéricos de admissibilidade. Além disso, foi apontado o dispositivo de lei pretensamente violado e a matéria foi devidamente prequestionada. Quanto ao mérito, alega a parte recorrente violação dos arts. 45, 51, parágrafo único, 62, 64, § 1°, todos do CPC; do art. 33 da Lei n° 8.080/1990; do art.5° inciso I, alínea h e inciso III, alínea c, e do art. 6°, inciso VII, alínea b, todos da LeiComplementar n° 75/93, do art. 1°, inciso IV c.c. art. 5°, caput e inciso 1, ambos da Lei n° 7.347/85 e do art. 17, caput e § 4° da Lei 8.429/92.

Sustenta a competência da justiça federal, porquanto “... cuidando-se de entidade privada sem fins lucrativos, gestora indireta recursos públicos oriundos do Sistema Único de Saúde (SUS), os fatos imputados aos réus na ação de improbidade e na ação cautelar, ajuizadas conjuntamente pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, se deram em razão de utilização indevida de verbas federais, sujeitas a prestação de contas em órgão da União, situação que legitima a atuação do MPF e a competência da Justiça Federal...”.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MALVERSAÇÃO NO USO DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO - FUNDEB. SUPOSTA AUSÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CARÁTER NACIONAL DA POLÍTICA DE EDUCAÇÃO.

1. O núcleo da controvérsia consiste em saber se para a fixação da competência da Justiça Federal, no caso de malversação de verbas destinadas à educação, é imprescindível a existência de repasse de verbas federais

2. "Após o julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte, mudando a jurisprudência até então pacificada, passou a entender ser da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal, de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política de educação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos." Precedente: CC 123.817/PB, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/9/2012.

3. O Supremo Tribunal Federal - STF, após o exame das ações civis originárias ns. 1.109, 1.206, 1.241 e 1.250, em Sessão Plenária do dia 5/10/2011, reconheceu que a propositura da ação penal - no caso de desvios do FUNDEF - é atribuição do Ministério Público Federal, ainda que não haja repasse de verbas da União.

4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o suscitado. (CC 164.113/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 17/05/2019) ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CARACTERIZADOS. CONVÊNIO DE MUNICÍPIO COM A FUNASA. PARTICIPAÇÃO DA AUTARQUIA NO PROCESSO, COMO ASSISTENTE.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I, DA CF. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATOS TIPIFICADOS NOS ARTS. 10 E 11 DA LIA. CULPA E DOLO GENÉRICO RESPECTIVAMENTE RECONHECIDOS NA ORIGEM. REEXAME. INVIABILIDADE. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE SÚMULA 7/STJ.

1. Afastada a alegação de contrariedade ao art. 535 do CPC por suposta contradição, tendo em vista que as contas do Município não se confundem com as do Prefeito, estando sujeitas a regimes jurídicos diversos quanto à forma de prestação e aprovação.

2. Deve-se observar uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível. Isso porque tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF.

3. A competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide.

4. Assim, a ação de improbidade movida contra Prefeito, fundada em uso irregular de recursos advindos de convênio celebrado pelo Município com a FUNASA, com dano ao erário, não autoriza por si só o deslocamento do feito para a Justiça Federal.

5. No caso, a presença da autarquia na condição de assistente simples (art. 50 do CPC) já admitida no feito - em razão do interesse jurídico na execução do convênio celebrado - firma a competência da Justiça Federal, nos termos do mencionado art. 109, I, da CF.

6. Fixadas essas premissas, verifica-se igualmente a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para a recuperação do dano causado aos cofres públicos federais e a aplicação das respectivas sanções, nos termos da Lei n. 8.429/92.

7. Colhe-se dos autos que o convênio firmado entre o Município e a FUNASA previa a construção de 34 unidades sanitárias, que foram contratadas à Caixa Econômica Federal. Contudo, apenas 19 foram construídas, sendo que "(...) todas em fase final de acabamento, faltando os tampões das fossas e sumidouros em alguns. Em outros, faltam as instalações de esgotamento sanitário e a conclusão das fossas e sumidouros".

Desse modo, patente o dano ao erário.

8. Extrai-se, ainda, que "o próprio acionado, em sua contestação, confirmou a alteração do objeto do convênio" e, notificado para prestar contas, apresentou documentação relativa a obra diversa. Eis, portanto, o dolo.

9. Tendo as instâncias ordinárias realçado a existência de dano ao erário, ante a não execução de parte do objeto do convênio, bem como a violação de princípios, tem-se por aplicável o óbice da Súmula 7/STJ.

10. A análise da tese de ausência de proporcionalidade e de razoabilidade das sanções aplicadas (ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público por 5 anos, pagamento de multa civil correspondente a 50% do dano causado aos cofres públicos, perda da função pública, se for o caso), demandaria a revisão dos pressupostos de fato adotados pelas instâncias ordinárias, procedimento vedado na via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

11. Esta Corte Superior admite a cumulatividade das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa

12. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1325491/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS AO ESTADO DO PIAUÍ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. MANIFESTO INTERESSE DA UNIÃO EM INTEGRAR A LIDE. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COMO AUTOR DA AÇÃO.

ÓRGÃO DA UNIÃO. VERBAS INCORPORADAS AO PATRIMÔNIO DO ESTADO DO PIAUÍ. CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE QUE ALTERA A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. SÚMULA 209/STJ. OMISSÃO PELO TRIBUNAL A QUO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Mesmo após ter sido suscitado a se manifestar, pela via dos Embargos de Declaração, o Tribunal local manteve-se inerte em emitir qualquer juízo a respeito da alegação de que a verba recebida da esfera federal foi incorporada ao Estado do Piauí.

2. Violação ao art. 535, II do CPC que deve ser reconhecida a fim de que os autos retornem à origem, onde tal circunstância deverá ser devidamente enfrentada.

3. Recurso Especial provido apenas para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que haja pronunciamento sobre a omissão reconhecida. (REsp 1306306/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014) No caso concreto, aparentemente, o acórdão recorrido não está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o recurso deve ser admitido.

Em face do exposto, admito o recurso especial. Intimem-se. São Paulo, 2 de junho de 2021.