PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015633-80.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: JOAO LUIZ JOVETTA Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO EDUARDO FERREIRA - SP239270-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROMAC EQUIPAMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: MARIANA PEREIRA FERNANDES PITON - SP208804-A Relatório O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de apelação interposta por JOÃO LUIZ JOVETTA em face de sentença que julgou improcedentes seus Embargos à Execução Fiscal, condenando-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00 (ID 91760596 - fls. 98/102).
Rejeitados Embargos de Declaração opostos pelo executado (ID 91760596 - fls. 123/125). O apelante insurge-se quanto ao redirecionamento da execução fiscal de n.º 806/1998 (inicialmente movida pelo INSS em face de Promac Correntes e Equipamentos Ltda para cobrança de débitos previdenciários). Aduz que a inclusão de seu nome nas CDAs, que embasaram citada execução, ocorreu em decorrência do inconstitucional artigo 13 da Lei n.º 8.620/1993, sendo o caso de excluí-lo do polo passivo da demanda.
Alega, ainda, prescrição intercorrente para o redirecionamento, considerando que a demanda foi ajuizada em 30.07.1998 e sua citação requerida somente em 11.01.2010. Por fim, questiona os índices utilizados para correção monetária do débito, alegando obrigatoriedade de correção pela taxa SELIC a partir do advento da Lei n.º 9.065/1995 (ID 91760596 - fls. 129/161). Contrarrazões recursais apresentadas pela Fazenda Nacional (ID 91760596 - fls. 184/186).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Voto O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Cumpre observar que, no presente feito, a r. sentença foi publicada sob a vigência do CPC de 1973, razão pela qual se submete às normas daquele diploma processual. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada pelo
C. STJ, a data da publicação do provimento judicial determina os pressupostos de julgamento do recurso, nos termos do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ, que dispõe: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativo a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Superado esse ponto passo a analisar o mérito recursal. Na origem, trata-se da execução fiscal de n.º 0024808-77.1998.8.26.0604, ajuizada em 10.06.1998, movida pelo INSS em face de PROMAC CORRENTES E EQUIPAMENTOS LTDA e do corresponsável JOÃO LUIZ JOVETA (ID 91781279 - fls. 03/19). Na data de 11.08.1998, a executada foi citada na pessoa de seu representante legal, o corresponsável (ID 91781279 - fl. 53).
Foram oferecidos bens à penhora, recusados pela exequente. Posteriormente, houve adesão da executada a programas de parcelamentos do crédito tributário, com a suspensão da execução fiscal por alguns períodos. Em petição datada de 04.12.2009, a Fazenda Nacional requereu a citação, em nome próprio, do co-executado indicado na petição inicial (JOÃO LUIZ JOVETA), intimando-o da penhora sobre percentual de faturamento da empresa e do prazo para oposição dos embargos.
Oferecidos os presentes embargos, o co-executado alega que a inclusão de seu nome nas CDAs, ocorreu pela previsão no artigo 13 da Lei n.º 8.620/1993, posteriormente declarado inconstitucional. No mais, aduz prescrição intercorrente para o redirecionamento, pleiteando sua exclusão do polo passivo da demanda. Pois bem. Nas ações de execução fiscal, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.
Nestes termos, no tema repetitivo de n.º 103, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.
Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.
ACÓRDÃO
DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA SOB A ÓTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 103/STJ. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1.Inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.
Destaca-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.
2. É pacífico o entendimento, inclusive sob o regime dos recursos repetitivos, de que 'se a execução for ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN' (REsp 1.104.900/ES, Tema 103, relatora Ministra Denise Arruda, DJe 1º/4/2009).
3. Dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem acerca da presunção de legitimidade do sócio na presente hipótese demandaria, a toda evidência, o reexame de conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp 2132009 / ES, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, 1ª Turma, julgado em 24.06.2024, DJe 26.06.2024) No caso concreto, as Certidões de Dívida Ativa nº 32.303.710-0 e 32.303.711-9 originaram da ausência de recolhimento de contribuições sociais descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b" da Lei nº 8.212/1991), o que configuraria infração penal (artigo 168-A do CP), portanto, circunstância prevista no artigo 135 do CTN.
Desta forma, a execução foi ajuizada em face de pessoa jurídica e de seu corresponsável solidário, expressamente incluído na petição inicial. Porém, o processo foi conduzido sem a efetiva inclusão do sócio no polo passivo, o que não decorreu de erro da exequente. Portanto, não há ilegalidade no apelante figurar no polo passivo da demanda, bem como não há que se falar em prescrição intercorrente, pois a Fazenda nunca foi inerte e a execução não ficou paralisada a ponto de gerar prescrição.
Por fim, o embargante não comprovou qualquer circunstância apta a afastar a incidência do artigo 135 do CTN, sendo o caso ser mantido como parte na execução fiscal. Quanto à taxa SELIC, o embargante alega que na atualização do cálculo apresentado pela embargada há óbvio utilização indevida da UFIR, ou ilegal cumulação desta com a SELIC. De certo, no que concerne a incidência da taxa SELIC a jurisprudência é pacífica no sentido de que esta deve ser aplicada na atualização monetária do débito tributário, conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.111.175/SP em Recurso Repetitivo.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.
3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.
4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009) Instada a se manifestar, a Fazenda Nacional relatou que também remunera com a taxa SELIC os valores a serem por ela creditados, repetidos ou compensados, em obediência ao princípio da isonomia.
De outra parte, cabe notar que é hoje pacífica, nos Tribunais Pátrios, a regularidade da incidência de juros calculados pela taxa SELIC, seja nas quantias devidas pela Fazenda ao contribuinte, assim como naquelas devidas pelo contribuinte à Fazenda. Considerando que a CDA goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, caberia ao embargante a comprovação, por meio de cálculos, a utilização indevida da UFIR ou ilegal cumulação com a SELIC, conforme alegou, o que não ocorreu nos autos.
Nestes termos: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS EM COBRO - NÃO COMPROVADO.
I - Não está comprovando previamente nos autos, por memória de cálculo, que os valores em execução foram corrigidos duplamente pela Ufir e pela Selic, a ensejar a impugnação da cobrança via exceção de pré-executividade.
II - A exequibilidade da Certidão de Dívida Ativa somente pode ser ilidida mediante prova inequívoca.
III - Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030308-06.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 11/04/2024, DJEN DATA: 19/04/2024 - destaquei) Portanto, não assiste razão ao apelante devendo ser mantida a sentença na integralidade.
Diante do exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É o voto. Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. ARTIGO 135 DO CTN. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. TAXA SELIC. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação da parte executada contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal relativos à cobrança de contribuições previdenciárias não recolhidas. A execução fiscal foi ajuizada em face da pessoa jurídica devedora e do corresponsável solidário indicado na petição inicial. O juízo de origem rejeitou as teses de exclusão do polo passivo, prescrição intercorrente e nulidade da atualização do débito.
A parte apelante sustenta que a inclusão de seu nome nas Certidões de Dívida Ativa decorreu do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, posteriormente declarado inconstitucional. Alega prescrição intercorrente no redirecionamento, requerido anos após o ajuizamento da execução. Questiona os índices utilizados na atualização do débito e afirma indevida cumulação de UFIR e SELIC. A sentença foi mantida em embargos de declaração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ três questões em discussão: (i) saber se é possível o redirecionamento da execução fiscal ao corresponsável indicado na CDA e na petição inicial; (ii) saber se houve prescrição intercorrente no curso da execução; (iii) saber se há irregularidade na aplicação da taxa SELIC na atualização do débito.
III. RAZÕES DE DECIDIR A sentença está submetida ao CPC/1973, conforme a data de sua publicação. O exame dos pressupostos recursais deve observar o Enunciado Administrativo nº 2 do STJ. O redirecionamento da execução fiscal exige demonstração de atos praticados pelo sócio com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme artigo 135 do CTN. Se o nome do sócio consta da CDA, cabe ao corresponsável comprovar a inexistência dessas circunstâncias.
O entendimento foi consolidado no Tema 103/STJ. As CDAs foram constituídas em razão de contribuições sociais descontadas dos empregados e não recolhidas. A conduta caracteriza infração legal e penal. O apelante foi indicado como corresponsável desde a petição inicial. Não houve erro da exequente na condução do feito. Não se justifica sua exclusão do polo passivo. Não ocorreu prescrição intercorrente.
A execução permaneceu movimentada ao longo dos anos. Houve parcelamentos e atos impulsionadores pela Fazenda Nacional. A exequente não permaneceu inerte. A incidência da taxa SELIC possui fundamento legal e jurisprudencial consolidado. É vedada a cumulação com outros índices. A atualização deve ser realizada unicamente pela SELIC após sua instituição. A CDA possui presunção de certeza e liquidez. Cabia ao embargante demonstrar a existência de cumulação indevida entre UFIR e SELIC.
Não houve apresentação de cálculos que infirmassem a presunção.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Recurso desprovido. Mantidos integralmente a sentença e os ônus de sucumbência fixados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALESSANDRO DIAFERIA Relator do Acórdão