0016165-54.2015.4.03.9999

À vista do estabelecido pela Lei 4.771/65, regulamentado pela Resolução CONAMA 302/2002, (fls. 52/53) , o embargante, no ano de 2007, foi autuado pela utilização de área de preservação permanente no lago da UHE Água Vermelha, mantendo edificação a menos de cem metros do nível máximo do reservatório. Tendo sido pelo mesmo fato denunciado e absolvido sumariamente da acusação, nos termos do artigo 397, incisos I e III, do Código de Processo Penal (fls. 08/21), em regra, há independência entre as esferas cível e criminal, bem como entre a instância judicial e a administrativa, excepcionando-se apenas os casos em que a sentença penal reconhece a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria, hipótese não ocorrida na situação em tela.

Por outro lado, tendo sido objeto de debate pelas partes a incidência da Lei 12.651/2012, vê-se que o Juiz "a quo" considerou que na execução fiscal proposta em momento anterior à vigência do Novo Código Florestal, envolvendo fatos igualmente anteriores a sua vigência, deveria prevalecer a Lei 4.771/65, legislação vigente ao tempo da infração ambiental (fls. 115/118). Pois bem. Desde 2012 está vigente o novo Código Florestal - Lei nº 12.651/2012, com substanciais alterações no que toca a delimitação das Áreas de Preservação Permanente e, no art. 62, preceitua: “Art.

62. Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.” No julgamento das ADIs nº 4.937/DF, 4.902/DF e 4.903/DF, juntamente com a ADC 42/DF, o STF declarou a constitucionalidade do art. 62 do novo Código Florestal, afastando a aplicação automática da tese da vedação do retrocesso para anular as opções validamente eleitas pelo legislador: "O estabelecimento de dimensões diferenciadas da APP em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III).

Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento." Menciono, ainda, tendo o pronunciamento da Suprema Corte eficácia erga omnes e efeito vinculante, o julgamento da Reclamação 38.764, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, publicado em 17/06/2020, que teve por objeto v. acórdão deste Tribunal Regional (autos nº 0002737-88.2008.4.03.6106), que deixou de aplicar a norma do art. 62 da Lei 12.651/2012, ao argumento de que não alcançaria fatos anteriores à sua vigência.

Nele o STF cassou o acórdão proferido, sob o fundamento de que não teria sido observado o quanto decidido na ADI 4903 e na ADC

42. Dessa forma, fixou a Corte Suprema que, quando menos, no que concerne à incidência do art. 62 do novo Código Florestal, não se aplica a regra do tempus regit actum e, portanto, nos reservatórios artificiais de água para geração de energia registrados ou concedidos anteriormente à Medida Provisória 2.166-67, de 24/08/2001, como ocorre com a UHE Água Vermelha, a APP é estabelecida nos termos daquele novo dispositivo, sendo a metragem máxima estabelecida por opção legislativa considerada legítima.

No mesmo sentido, aplicando a nova disposição codificada aos fatos pretéritos: "EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADC 42, ADI 4.901, ADI 4.902, ADI 4.903 e ADI 4.937. CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI 12.651/2012. INEXISTÊNCIA DE QUESTÃO LEGAL OU INFRACONSTITUCIONAL DE CONFLITO DE LEIS NO TEMPO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADC 42 e das ADIs 4.901; 4.902; 4.903 e 4.937, Rel. Min. Luiz Fux, analisou a constitucionalidade de dispositivos da Lei 12.651/2012.

2. A não aplicação desses dispositivos, sob o argumento de que o novo código não poderia alcançar fatos pretéritos, resulta esvaziamento da eficácia da referida norma, cuja validade constitucional foi afirmada por este Tribunal.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1322337 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 26-11-2021 PUBLIC 29-11-2021)" PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. MÉRITO. JULGAMENTO ANTECIPADO. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. UHE ÁGUA VERMELHA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO NOVO CÓDIGO FLORESTAL.

ARTIGO

62. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. ADI 4.903 E ADC

42. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RESCISÓRIA PROCEDENTE.

1. Tendo em vista a apreciação definitiva, nesta oportunidade, do mérito da questão posta a julgamento, julgo prejudicado o agravo interno interposto.

2. Os embargos infringentes previstos no Código de Processo Civil de 1973 tinham cabimento em caso de acórdão não unânime que, em grau de apelação, reformasse sentença de mérito. O recurso de apelação interposto pela ora autora visava afastar a condenação imposta pela sentença. Ocorre que o recurso foi desprovido, não acarretando, portanto, reforma de decisão recorrida. A modificação da decisão recorrida se deu em razão da remessa oficial e somente em sua extensão eis que, na oportunidade, foi mantida a condenação (não houve reforma propriamente dita), tendo os Julgadores, em sua maioria, considerado que a área de preservação aplicável ao caso seria de 100 e não de 30 metros.

3. Vale ressaltar que mesmo que a remessa oficial houvesse de fato reformado a sentença, os embargos infringentes não seriam cabíveis em razão da literalidade do artigo 530 do CPC/73 e também da Súmula 390 do STJ. Ademais, sequer foi aventado, no curso dos autos originários, o cabimento dos infringentes.

4. Não caracterizado o erro grosseiro, deve ser considerado o prazo de 02 (dois) anos para propositura da ação rescisória contado a partir do trânsito em julgado da última decisão nos autos, o que ocorreu em 02.06.2017. Proposta a ação em novembro/2017, não decorreu o prazo decadencial.

5. Quanto ao mérito, na ADI 4.903/DF, assim como na ADC 42, restou consignada a constitucionalidade do artigo 62 do Novo Código Florestal. Não é demais ressaltar que o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se não só sobre o tema, mas especificamente sobre a UHE Água Vermelha, nos autos da Reclamação Rcl 38.764/SP distribuída à Relatoria do Min. Edson Fachin, decidiu que esta Corte Federal, nos autos da Apelação Cível nº 0002737-88.2008.4.03.6106/SP (caso análogo ao presente), desrespeitou a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado na ADI 4.903/DF e na ADC nº 42/DF.

6. Assim, resta indene de dúvida que o artigo 62 do Novo Código Florestal tem aplicação pretérita já que o dispositivo, cuja constitucionalidade foi declarada, em sua literalidade, define novos parâmetros às áreas de preservação permanente “Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à MP nº 2.166-67 de 2001”, o que e o caso da UHE Água Vermelha.

7. Realizado este apanhado, há de ser reconhecida a violação à norma jurídica, especificamente o artigo 62 do Novo Código Florestal, pelo acórdão rescindendo, de modo que a decisão combatida comporta rescisão.

8. Com efeito, embora o acórdão rescindendo tenha fixado como área de preservação permanente a extensão de 100 metros no entorno da UHE Água Vermelha, aplicado o artigo 62 do Novo Código Florestal ao contrato de concessão em espécie, firmado em 1999, a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum da UHE de Água Vermelha coincide no valor de 383,3 m, o que culmina em uma área de preservação permanente nula ou igual a zero.

9. Em decorrência, havendo norma legal declarada constitucional e aplicável ao caso vertente, afasta-se a pretensa aplicação, pela defesa, da Resolução CONAMA 302/2004, inexistindo, via de consequência, dano ambiental a ser reconhecido.

10. Agravo interno prejudicado, preliminar arguida afastada. No mérito, julgada procedente a ação rescisória. (Grifos meus) (TRF 3ª Região, 2ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5020192-48.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021, DJEN DATA: 10/05/2021) Na situação dos autos, em razão da concessão da UHE Água Vermelha anteriormente a 24/08/2001, há de ser reconhecida a aplicação das normas do novo Código Florestal, ou seja, da regra trazida pelo artigo 62, que firmou novos parâmetros para delimitação de APP no entorno dos reservatórios artificiais das usinas hidrelétricas, isto porque a validade constitucional do referido artigo foi firmada pelo STF.

Por conseguinte, afastada a fundamentação legal da autuação, sem qualquer evidência no sentido de que houvesse afronta ambiental segundo os novos parâmetros do Código Florestal, não pode ser exigida a multa imposta, merece ser provida a apelação para, reformada a sentença, julgar o procedentes os embargos à execução. Invertida a verba honorária, em razão do provimento da apelação, compete ao embargado o pagamento de honorários de sucumbência fixados R$ 1.000,00, como consignado na sentença.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra. Int. São Paulo, 6 de abril de 2024.

Órgão

Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

NICOMEDES MARTINS RIBEIRO

Advogado

ALOYSIO FRANZ YAMAGUCHI DOBBERT (OAB 61979/SP)