PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0018176-22.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: VANDER ANTONIO GUERRERO BOSCO, FRANCISCO ANTONIO CORTEZ DE BRITTO Advogado do(a) APELADO: FERNANDO JOSE GARMES - SP28287 OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CESSIBRA CENTRO SOC SANTA IZABEL DE BRAUNA PROM SOCIAL, HEITOR VERDU Relatório O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO em face de sentença que acolheu os embargos opostos por VANDER ANTÔNIO GUERRERO BOSCO e FRANCISCO ANTÔNIO CORTEZ DE BRITO para reconhecer a ilegitimidade de figurarem no polo passivo da execução fiscal, condenando a embargada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 5.000,00, nos termos do artigo 20, §4º, do CPC (ID 90603691 – fls. 55/58).
A apelante alega que os próprios embargantes informaram que a devedora principal não exerce mais suas atividades, caracterizando um encerramento irregular, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos diretores/administradores, ainda que se trate de entidade sem fins lucrativos. Subsidiariamente, pleiteia a redução dos honorários advocatícios sucumbenciais (ID 90600104 – fls. 06/09). Contrarrazões recursais apresentadas pelos embargantes (ID 90600104 – fls. 13/23).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Voto O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Cumpre observar que, no presente feito, a r. sentença foi publicada sob a vigência do CPC de 1973, razão pela qual se submete às normas daquele diploma processual. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada pelo
C. STJ, a data da publicação do provimento judicial determina os pressupostos de julgamento do recurso, nos termos do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ, que dispõe: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativo a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Superado esse ponto passo a analisar o mérito recursal. Na origem, trata-se da execução fiscal ajuizada em 31.10.2003 pelo INSS em face de CESSIBRA – Centro Social Santa Izabel de Brauna e dos corresponsáveis FRANCISCO ANTÔNIO CORTEZ DE BRITO, VANDER ANTÔNIO GUERRERO BOSCO e Heitor Verdu. Com a penhora de bem imóvel, os co-executados ingressaram com os presentes embargos à execução aduzindo: (1) cerceamento de direito de defesa por ausência de juntada aos autos de procedimento administrativo que apurou o crédito tributário; (2) ilegitimidade para figurarem no polo passivo da execução fiscal; (3) desqualificação das CDAs e inépcia da inicial e, (4) multa exorbitante, de efeito confiscatório, fixada no percentual de 20%.
Vejamos. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE Nas ações de execução fiscal, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.
Nestes termos, no tema repetitivo de n.º 103, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.
Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.
ACÓRDÃO
DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA SOB A ÓTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 103/STJ. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1.Inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.
Destaca-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.
2. É pacífico o entendimento, inclusive sob o regime dos recursos repetitivos, de que 'se a execução for ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN' (REsp 1.104.900/ES, Tema 103, relatora Ministra Denise Arruda, DJe 1º/4/2009).
3. Dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem acerca da presunção de legitimidade do sócio na presente hipótese demandaria, a toda evidência, o reexame de conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp 2132009 / ES, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, 1ª Turma, julgado em 24.06.2024, DJe 26.06.2024) No caso concreto, a Certidão de Dívida Ativa nº 35.008.519-6 originou da ausência de recolhimento de contribuições sociais descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.212/1991), o que configuraria, em tese, infração penal (artigo 168-A do CP), portanto, circunstância prevista no artigo 135 do CTN.
Desta forma, a execução foi ajuizada em face de pessoa jurídica e de seus corresponsáveis solidários, expressamente incluídos na petição inicial, sem qualquer comprovação de circunstância apta a afastar a incidência do artigo 135 do CTN, sendo o caso reformar a sentença impugnada, para mantê-los no polo passivo da execução fiscal. DEMAIS INSURGÊNCIAS Estando os demais tópicos suscitados nos embargos à execução aptos ao julgamento, sendo desnecessária a produção de novas provas, passo análise das questões.
A alegação de nulidade da CDA formulada pelos embargantes é insuficiente para ilidir a presunção juris tantum de certeza e liquidez do título, conforme dispõe o art. 3º da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF). No caso dos autos, a CDA preenche, satisfatoriamente, os requisitos previstos no artigo 202, do CTN, bem como aqueles do art. 2º, §§ 5º e 6º, da LEF. Não remanesce dúvida acerca da origem e natureza do débito, de forma que não há que se falar em ausência dos atributos que conferem exequibilidade ao título.
Do mesmo modo, não restou configurado cerceamento do direito de defesa, mormente porque o débito foi confessado pelos próprios executados, estando o procedimento a disposição da parte administrativamente. Por fim, assente o caráter não confiscatório de multa moratória no percentual de 20%. Com efeito, fixou o E.STF quando do deslinde do Tema 214 (RE 582.461):
I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo;
II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários;
III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. – grifos acrescidos Desse modo, é descabido falar em efeito confiscatório ou em redução dos encargos fixados. Portanto, não há razão nos argumentos aventados em sede de embargos à execução fiscal, sendo o caso de julgá-los improcedentes, invertendo-se os ônus sucumbenciais. Assim, julgo improcedentes os embargos à execução opostos por VANDER ANTÔNIO GUERRERO BOSCO e FRANCISCO CORTEZ DE BRITO.
Ante o exposto, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É o voto. Ementa DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DE ADMINISTRADORES. ART. 135, III, DO CTN. INCLUSÃO DOS CORRESPONSÁVEIS NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. MULTA MORATÓRIA DE 20%. NÃO CONFISCO. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal para reconhecer a ilegitimidade dos coexecutados para figurarem no polo passivo da execução, condenando a exequente ao pagamento de honorários advocatícios. A execução fiscal foi ajuizada pelo INSS visando à cobrança de contribuições sociais descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco, constantes da Certidão de Dívida Ativa nº 35.008.519-6.
Os embargos à execução alegaram cerceamento de defesa, ilegitimidade passiva, nulidade da CDA, inépcia da inicial e caráter confiscatório da multa moratória fixada em 20%.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ duas questões em discussão: (i) saber se é legítima a manutenção dos administradores no polo passivo da execução fiscal, à luz do art. 135, III, do CTN, quando seus nomes constam da CDA; e (ii) saber se são procedentes as alegações de nulidade da CDA, cerceamento de defesa e caráter confiscatório da multa moratória de 20%.
III. RAZÕES DE DECIDIR O redirecionamento da execução fiscal aos administradores é admissível quando caracterizada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. Conforme a tese firmada pelo STJ no Tema 103, quando a execução é ajuizada contra a pessoa jurídica e o nome do sócio ou administrador consta da CDA, incumbe a ele o ônus de demonstrar a inexistência das hipóteses previstas no art. 135 do CTN.
No caso concreto, o débito decorre do não recolhimento de contribuições sociais descontadas dos empregados, conduta que configura, em tese, infração à lei, inclusive com repercussão penal, o que autoriza a responsabilização dos administradores indicados na CDA. A CDA goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/1980, e preenche os requisitos do art. 202 do CTN e do art. 2º, §§ 5º e 6º, da LEF, inexistindo nulidade apta a afastar sua exequibilidade.
Não se verifica cerceamento de defesa, pois o débito foi confessado e o procedimento administrativo esteve à disposição dos executados. A multa moratória fixada no percentual de 20% não possui caráter confiscatório, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 214.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Recurso provido para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal, com a manutenção dos embargantes no polo passivo da execução e a inversão dos ônus sucumbenciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALESSANDRO DIAFERIA Relator do Acórdão
