0021101-48.2016.4.03.6100

Se a sessão for exclusivamente presencial e houver suporte técnico, advogados de outras cidades podem participar por videoconferência. O pedido deve ser feito até as 15h do dia útil anterior à sessão, apenas pelo formulário eletrônico. Para mais informações sobre a sessão, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal. Como realizar Sustentação Oral em sessão virtual assíncrona A sustentação oral deve ser juntada (não é necessário ser requerida), pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 9º, caput), respeitados o tipo e tamanho de arquivo fixados para o PJe, bem como a duração máxima estabelecida para esse ato (Resolução PRES 764, de 30 de janeiro de 2025).

Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

Órgão

24ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

RADIO E TELEVISAO BANDEIRANTES S.A.

Advogados

ANA PAULA MEDEIROS COSTA BARUEL (OAB 347639/SP), BRUNO BARUEL ROCHA (OAB 206581/SP), AURELIO LONGO GUERZONI (OAB 178047/SP)

Narra que, instaurada a discussão administrativa com a apresentação de impugnação, julgada improcedente em 1ª instância, a impetrante interpôs Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ao tal, todavia foi negado provimento, por maioria de votos vencida a Conselheira Relatora, que votou pelo integral provimento, de modo que, com a ciência da decisão, restaram definitivamente constituídos os créditos tributários de PIS e COFINS, que estão sendo dela cobrados pela autoridade coatora.

Entende que a exigência é flagrantemente indevida e ilegal, pois o desconto padrão não representa receita da impetrante, razão pela qual busca o cancelamento dos referidos créditos. Discorre sobre a Lei n. 4.680/65, que regula a atividade publicitária, como fundamento do seu entendimento de que o desconto padrão é receita exclusiva da agência, defendendo que, de acordo com as normas-padrão, o fluxo financeiro pode ocorrer de três formas: (i) o Anunciante paga à Agência, a qual permanece com o valor do desconto padrão e repassa ao Veículo o valor concernente à veiculação; (ii) o Anunciante paga ao Veículo, o qual permanece com o valor relativo à veiculação e repassa à Agência o valor do desconto padrão; e (iii) o Anunciante paga à Agência o valor do desconto padrão e ao Veículo o valor da veiculação.

Afirma que nas três maneiras, a natureza da operação é idêntica, pois em qualquer hipótese, a receita da agência continua a decorrer do desenvolvimento de propaganda e a receita do veículo continua a advir da sua veiculação, até porque, o anunciante possui uma relação jurídica com cada agente. Ressalta que no curso da fiscalização, esclareceu que em relação aos serviços em que houve a intermediação dessas agências, as receitas foram registradas nas respectivas contas pelo seu valor liquido, ou seja, já deduzido o desconto padrão da agência, mas a fiscalização, por sua vez, entendeu que a mera emissão de fatura do Veículo em nome do Anunciante é suficiente para a incidência do PIS e da COFINS, tendo concluído que “não pode apenas a forma de pagamento convencionada entre as partes alterar o seu alcance e conteúdo".

Aponta que dessa forma, que a motivação empregada pelo auto de infração considera irrelevante a maneira como ocorreu o fluxo financeiro, na medida em que, para a Fiscalização, mesmo que o desconto padrão não transite pelo caixa do Veículo, a tributação deve recair sobre ele pelo simples fato de o Veículo ter emitido fatura contra o Anunciante pelo valor global da operação (desconto padrão + remuneração do veículo), sendo este o teor da controvérsia, já que a seu ver, a mera emissão de fatura não pode ocasionar a incidência do PIS e da COFINS, sob pena de a tributação recair sobre o "papel", que não representa signo presuntivo de riqueza demandado pela capacidade contributiva (o auferimento de faturamento ou receita própria), configurando confisco.

Reforça ainda que a emissão da fatura pelo valor global é ato meramente formal e imposto pela legislação do setor, na medida em que os valores nela constantes também englobam o faturamento decorrente da atividade realizada pela Agência, razão pela qual apenas esta deve suportar a tributação do desconto padrão, o que encontra respaldo nas Normas-Padrão da Atividade Publicitária (Do relacionamento comercial entre Anunciantes, Agências de Publicidade e Veículos de Comunicação frente à Lei 4.680/65 e aos Decretos 57.690/66 e 4.563/02 – fls. 101 e 125).

Conclui afirmando que não discorda do argumento do CARF de que o art. 15 do Decreto no 57.690/66 determina que "o valor total do serviço de divulgação seja faturado em nome do veículo de divulgação, sem a exclusão do desconto padrão", entendendo que isso jamais significará, porém, que o desconto padrão deve ser faturado e contabilizado como receita própria do veículo. Atribui à causa o valor de R$ 15.500,00.

Custas às fls. 155 e 210. Por decisão proferida às fls. 166/167, o pedido de liminar restou indeferido, sendo determinado ainda à autoridade coatora maiores esclarecimentos sobre o teor, a finalidade e o embasamento normativo do documento no bojo do processo administrativo, denominado "SOLICITAÇÃO DE COMPARECIMENTO" (fl. 168). A União Federal requereu seu ingresso no feito (fl. 212). A impetrante opôs embargos de declaração da decisão que indeferiu a liminar requerida (fls. 213/218), que foram rejeitados nos termos da decisão de fls. 222/223.

Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações às fls. 226/230, prestando esclarecimentos sobre a “solicitação de comparecimento”, afirmando tratar-se de etapa da cobrança presente no procedimento de Cobrança Administrativa Especial (CAE). Sobre o mérito da lide, afirma que os argumentos defendidos pelo contribuinte já foram objeto de apreciação pela instância máxima de julgamento em sede administrativa, o CARF, tendo a própria impetrante juntado aos autos o inteiro teor da referida decisão proferida em julgamento de Recurso Voluntário (fls. 83/92), defendendo que nos termos da legislação aplicável à espécie, o valor total do preço dos serviços de veiculação de anúncios, propaganda e publicidade, faturados pela recorrente perante os seus clientes anunciantes privados, integra a base de cálculo das referidas contribuições, sem a exclusão do desconto padrão de agência.

Ademais, por falta de previsão legal, embora integralmente repassado as agências de publicidade, o valor do referido desconto não pode ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições. Pugna pela denegação da segurança. A impetrante interpôs Agravo de Instrumento contra a decisão que indeferiu a liminar (fls. 239/270), ao qual foi negado provimento (fls. 349/367, 481/515). O D. representante do MPF manifestou-se às fls. 276, pelo regular prosseguimento do feito.

Em petição de fls. 278/280 a impetrante ofereceu seguro garantia para a suspensão da exigibilidade do crédito, o que, após manifestação da parte contrária, e atendimento dos aditamentos solicitados, foi aceito, conforme decisão de fls. 339/340, como antecipação de garantia em futura execução fiscal, determinando-se que não fosse obstado à impetrante o fornecimento de certidão de regularidade fiscal, se por outros débitos, além daqueles apontados nestes autos (processo administrativo n. 19515.721958/2013-99), não houver legitimidade para recusa.

A União manifestou-se às fls. 347/348 pela denegação da segurança. A impetrante, em resposta, apresentou manifestação em petição de fls. 371/389, com juntada de documentos às fls. 390/406. Dado ciência à parte contrária, apresentou a União alegações finais às fls. 409/412, pugnando pela extinção do feito sem julgamento de mérito por ausência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, ou, subsidiariamente, a denegação da segurança.

A impetrante requereu em petição de fls. 414/418 pela exclusão de seu nome do SERASA, visto que a exigibilidade do crédito se encontra suspensa, o que foi deferido pelas decisões de fl. 428 e 438. Requereu a impetrante a transferência da Apólice de Seguro Garantia oferecida na presente demanda para os autos da execução fiscal no 00301

98- 83.2017.4.03.6182, diante de sua citação ocorrida naqueles autos (fls. 458/459), o que foi deferido conforme decisão de fl. 465. Os autos físicos foram digitalizados, e o conteúdo dos Arquivos de mídia/CDs foram juntados em ID n. 17273168. Após ciência às partes, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamentando,

DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Mandado de Segurança em que a Impetrante pretende exonerar-se da obrigação de recolher as Contribuições Sociais ao PIS/COFINS correspondentes aos valores que repassa, por determinação legal, às agências de publicidade e propaganda, sustentando que, por não se caracterizarem como receitas próprias, não podem compor a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Sustenta-se nesta ação de maneira talentosa o argumento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, pelo qual se buscou alargar a base de cálculo das contribuições sociais ao PIS/Pasep e Cofins ao equiparar faturamento ao somatório de todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.

E a partir disso, que a teor do disposto no art. 2º e art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, bem como nas Leis Complementares nº 7, de 7 de setembro de 1970, e nº 70, de 30 de dezembro de 1991, não se poderia englobar na base de cálculo do PIS e da Cofins nenhuma quantia que não corresponda à "receita bruta de vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza", enfim, de receitas que não correspondam a um ingresso positivo de recursos da empresa.

No caso concreto, de não poder ser incluída na base de cálculo dessas contribuições nenhum valor que não seja receita da prestação de serviços efetivamente auferida ainda que tais valores sejam temporariamente contabilizados como receita. Aponta que o conceito de receita é a entrada financeira que se integra ao patrimônio da pessoa sem quaisquer reservas ou condições. Recorda, renovando a discussão sobre a Lei nº 9.718, de 1998, que há entradas financeiras que não se apresentam como receita e não constituem fatos modificativos do patrimônio, e que não se poderia cogitar a inclusão na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins de quantias não relacionadas a uma efetiva receita da impugnante, ou seja, que não decorra exatamente da prestação de serviços de radiodifusão.

Anoto, inicialmente, que essa já superada discussão entre faturamento e receita deverá se renovar com a decisão de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, do ICMS destacado na nota fiscal. Oportuno destacar que a discussão no plano jurídico ocorreu de forma dominante sobre a expressão "faturamento", de certa forma a transformando em debate semântico no qual não faltou atribuir-se à expressão conteúdo de instituto jurídico, equiparando-o à propriedade ou ao casamento, o que nunca foi dado, sendo um conceito meramente contábil, e nem mesmo preciso pois se poderia afirmar que desde que não emitida uma fatura a receita obtida com a venda não integraria o faturamento.

HÁ, evidentemente, uma talentosa lógica intrínseca no argumento de que valores incorporados como receitas a fim de compor a base de cálculo das duas contribuições sociais devem decorrer de um ganho efetivo e não de uma simples passagem contábil de recursos financeiros pela empresa, o que se atribui ao "desconto padrão" pago às empresas de publicidade, por determinação legal. Contém sem dúvida uma lógica do ponto de vista econômico empresarial, mas não repercute no plano jurídico ao qual se pode nominar “manicômio jurídico tributário” como definido por Alfredo Augusto Becker em seu Teoria Geral de Direito Tributário, e um “Frankenstein” do ponto de vista funcional, como chamado pelo Deputado Luiz Carlos Hauly, pois o contraste judicial se dá no plano jurídico positivo e neste restrito âmbito, em consistindo uma receita, ela integra a base de cálculo das contribuições sociais.

Empresas de radiodifusão (como qualquer empresa) determinam seus preços de serviços à partir das despesas que são obrigadas a incorrer, dentre as quais se incluem as fiscais, seja sobre lucro, as previdenciárias, as de insumos, como energia elétrica e custos operacionais, até com sua própria publicidade, seus artistas, jornalistas e apresentadores, e, se levado em conta que artistas, apresentadores e jornalistas são empresas e raramente empregados propriamente ditos, poder-se-ia afirmar que também estas despesas não deixam de ser um mero repasse de valores recebidos dos anunciantes a alcançar, inclusive, os salários de técnicos, operadores, repórteres, pilotos de helicópteros, etc.

Permitimo-nos, neste ponto, trazer um histórico da questão da inclusão do ICMS na base de cálculo das PIS/COFINS tirado de um dos inúmeros julgamentos no qual foi Relator o Desembargador José Carlos Francisco, 2ª T. TRF3. O art. 195, I, "b", da Constituição não restringiu a imposição apenas à receita líquida ou à receita operacional, muito menos ao lucro, havendo permissão constitucional para a tributação da "receita total" (operacional e não operacional, sem dedução de tributos sobre elas incidentes).

"Receita" é termo jurídico que comporta a maior grandeza material dos conceitos úteis ao problema dos autos, identificando-se com todas as entradas de valores em conta de resultados, decorrentes de atividades operacionais ou não operacionais de um empreendimento (antes de deduzir quaisquer custos ou despesas). Verbas que entram no ativo de empresas mas que não transitam por conta de resultados (p. ex., empréstimos tomados) não representam receitas, mas entradas de numerários, bens etc., que transitem por conta de resultados (na qual são apurados lucros/prejuízos) constituem receita.

Dentro da receita está o faturamento (parcela de receita decorrente do objeto principal da empresa, mas também sem dedução de custos ou despesas) e, claro, eventual lucro líquido (diferença positiva ou ganho na atividade operacional ou não operacional, após deduzidos custos ou despesas correspondentes). HÁ diversos outros conceitos que gravitam nesse contexto (p. ex., lucro bruto, lucro operacional, lucro real etc.), mas para agora importa diferenciar receita bruta e receita líquida.

O termo "receita bruta" é bastante abrangente, alcançando valores recebidos pela venda de bens e/ou de serviços em operações em geral (de conta própria e de conta alheia), incluindo todas as demais receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. JÁ "receita líquida" é e sempre foi a receita bruta diminuída de alguns valores tais como vendas canceladas, descontos incondicionais e tributos incidentes diretamente sobre essas atividades.

Tanto "receita bruta" quanto "receita líquida" são conexas ao conceito jurídico de "receita" (que contempla entradas operacionais e não operacionais), mas a distinção elementar está na inexistência de diminuições em se tratando da "bruta", o que há, no caso da "líquida". Todos esses conceitos estão presentes há décadas na experiência contábil/empresarial, e na legislação tributária (especialmente no DL 1.598/1977), não obstante intermináveis e sucessivas batalhas judiciais múltiplas questionando a inclusão de verbas no significado de receita bruta e de faturamento.

Reconheço que a tributação de "receita" ao invés de "lucro" pode onerar tanto atividades econômicas superavitárias quanto deficitárias, mas essa possibilidade está escorada no art. 195, I, "b", da Constituição. Contudo, a tributação apenas após a dedução de custos e despesas (incluindo as tributárias) potencialmente reduziria todas as bases de cálculo ao lucro (bruto, operacional, líquido etc.), em detrimento dos campos de incidência positivados na Constituição e nas leis de regência.

É relevante ainda lembrar que o preço de bens e de serviços, em regra, corresponde ao custo total de produção (incluídos todos os gastos e despesas, até mesmo não operacionais) acrescido de potencial margem de lucro, embora o montante final recebido também esteja sujeito a variáveis de mercado. Portanto, todos os tributos exigidos de empresas são, em princípio, repassados no preço cobrado por seus bens e serviços (ainda mais em se tratando da expressiva carga tributária brasileira), razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos.

Se de um lado é verdade que "empresas não vendem tributos" (logo, nenhum tributo poderia compor o faturamento ou a receita bruta porque são "verbas de passagem" pelos registros de empresas), por outro lado é também verdade que, pela lógica da economia de mercado, seus preços incorporam muitas outras "verbas de passagem" (inclusive trabalhistas, que têm preferência em relação às tributárias). Assim, o fato de determinada verba (que integra o preço) estar comprometida legalmente com terceiros não legitima, pura e simplesmente, a exclusão do conceito jurídico de receita bruta.

Fosse o caso de exações destacadas do preço (IPI) ou exigidas na figura de substituição tributária (para frente ou para trás, na qual a empresa não é contribuinte mas depositária na figura de responsável), seria forte a argumentação que essas exações não integram a receita bruta porque não deveriam transitar por conta de resultados do empreendimento. Mas pela conformação do campo de incidência e pelas legislações de regência, tributos (diretos ou indiretos, reais ou pessoais etc.) que compõem o preço de bens e de serviços são integrantes do significado jurídico de receita bruta tributável por contribuições para a seguridade escoradas no art. 195, I, "b", da Constituição.

Sem inovar, mas explicitando o que há tempos consta no sistema jurídico brasileiro (provavelmente em razão da inesgotável celeuma da matéria), o art. 2º da Lei 12.973/2014 (com vigência a partir de 1º/01/2015), deu nova redação ao art. 12 do DL 1.598/1977 para prever, no § 4º, que na receita bruta não se incluem tributos não-cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

E, no art. 12, § 5º desse DL 1.598/1977 (também por força de esclarecimentos da Lei 12.973/2014), consta que na receita bruta devem ser incluídos tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o art. 183, VIII, da Lei 6.404/1976 (com operações e observações que faz). Embora ilustrativas e para afiançar o uso sistemático desses termos jurídicos, as disposições do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977 (na redação do art. 2º da Lei 12.973/2014) são destinadas à apuração do IRPJ e da CSLL, de modo que não são obrigatoriamente extensíveis à apuração da contribuição ao INSS, que possui previsão expressa e específica na Lei 12.546/2011 (que obviamente deve prevalecer em relação àquela destinada a outras exações).

Enfim, porque o art. 195, I, "b", da Constituição autoriza a imposição de contribuições para a seguridade sobre "receita" ou "faturamento", é o legislador ordinário a autoridade competente para indicar sobre o que será exigido o tributo, bem como para permitir exclusões da base tributável. Valendo-se desse juízo discricionário, há várias previsões fazendo exclusões da base de cálculo do PIS e do COFINS, dentre as quais art. 3º da Lei 9.718/1998, art. 1º da Lei 10.637/2002, e art. 1º da Lei 10.833/2003.

No art. 9º, § 7º, III e IV da Lei 12.546/2011 (na redação da Lei 12.715/2012) consta que, para efeito da determinação da base de cálculo da CPRB, não devem ser incluídos na receita bruta o IPI e o ICMS (nesse caso, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário). Em suma, diante da legislação de regência combatida, tributos que a empresa recebe no preço cobrado por seus bens e serviços são integrantes da receita sobre a qual são exigidas contribuições para a seguridade.

O problema posto nos autos é antigo ao ponto de, em situações semelhantes a ora judicializada, a jurisprudência inicialmente ter se consolidado desfavoravelmente aos contribuintes, como se pode notar pela Súmula 258 do extinto E. TFR, segundo a qual "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM.". No mesmo sentido, note-se a Súmula 68, do E. STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.".

Também no E. STJ, a Súmula 94: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.". Tempos atrás, mesmo na ordem constitucional de 1988, o E. STF entendia que o tema em questão cuidava de matéria infraconstitucional, de maneira que não admitia analisar a matéria, como se pode notar no AI-AgR 510241/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, v.u., DJ de 09/12/2005, p. 019. Por sua vez, o E.

STJ reiteradamente vinha afirmando que o ICMS estava na base de cálculo do PIS e da COFINS (em julgados que apresentam argumentos semelhantes aos presentes), tal como se vê no REsp 505172/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, v.u., DJ de 30/10/2006, p. 262. Assim, a jurisprudência consolidada apontava no sentido da possibilidade de os conceitos de faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram receita (à evidência, independentemente da emissão da "fatura", ou seja, incluindo também as vendas à vista), sem ofensa ao conceito de "faturamento" ou de "receitas", nos termos do art. 195, I, "b", da Constituição, e do art. 110 do CTN.

Ocorre que o E. STF mudou a orientação jurisprudencial ao julgar o RE 574.706/PR, Pleno, v.v., Relª. Minª. Cármen Lúcia, com repercussão geral, j. 15/03/2017, DJe-223 de 29/09/2017 (pub. 02/10/2017), assim ementado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". Nesse RE 574.706/PR, o E.STF firmou entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte (uma vez que não é faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual) e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (destinadas ao financiamento da seguridade social), mesmo porque o ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, tendo sido firmada a seguinte Tese no Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Neste contexto jurisprudencial não pode haver crítica ao entendimento da fiscalização de que apenas os valores listados no § 2° do art. 3° da Lei nº 9.718, de 1998, é que poderiam ser excluídos da base de cálculo das contribuições, na medida em que a exclusão almejada pela Impetrante não se encontra prevista na lei. Não se discute que de acordo com o disposto nos arts. 6º, 7º, 8º, 10, 11, 14 e 15 do Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966, é possível identificar a relação entre três pessoas distintas: (i) cliente ou anunciante, que é a entidade ou indivíduo que utiliza a propaganda; (ii) agência de propaganda, que é responsável por estudar, conceber, executar e distribuir o material publicitário; e (iii) veículo de divulgação que é a empresa responsável pela transmissão da propaganda ao público.

Todavia em termos tributários situações acordadas ou mesmo previstas como possíveis de acontecer não interferem na relação jurídico tributária que ocorre, ex-vi-legis entre o sujeito passivo e o fisco. Atente-se que mesmo que Normas-Padrão determinem, como regra geral, que o anunciante efetue o pagamento do valor faturado e do desconto padrão à agência de publicidade, que ficará responsável de repassar o valor faturado ao veículo de comunicação, isso constitui uma relação jurídica autônoma e estranha à que se opera entre o fisco e o sujeito passivo.

Pode-se afirmar que a relação entre a agência e o anunciante, na qual se verifica a contratação do serviço de criação e produção do material publicitário, com a remuneração se dando pelo desconto padrão de agência, com uma outra relação sendo criada entre o veículo de comunicação e o anunciante para veiculação da publicidade, que é remunerada pelo valor faturado, representando contrato no âmbito de relações privadas sem repercussão para o fisco.

Inexistente, destarte, equívoco no Termo de Verificação Fiscal, em afirmar que o desconto padrão de agência representa uma remuneração devida pelo veículo de comunicação à agência de publicidade pois é assim que se dá. E, por relevante, o tema desta ação já foi objeto de exame pelo TRF desta Região conforme Acórdão 0023145-89.2006.4.03.6100 PROC._ANTIGO: 200661000231451 PROC. ANT. FORM. 2006.61.00.023145-1 00231458920064036100.

Apelação Cível: 294642 Rel. DES. FED. MÁRCIO MORAES 3ª T. J. 21/06/2012, Pub. 29/06/2012, e-DJF3 Jud. 29/06/2012, cuja ementa de Acórdão a seguir transcrita. foi negritado na parte que interessa à demanda: Ementa TRIBUTÁRIO - COFINS - DECADÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - NÃO OCORRÊNCIA - EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA - DEDUÇÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS EMPRESAS - IMPOSSIBILIDADE - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º,

III - BENEFÍCIO FISCAL VALIDAMENTE REVOGADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.991-18/2000. No que toca à decadência, a regra geral, adotada pela jurisprudência pátria, é no sentido de que os tributos sujeitos a lançamento por homologação são constituídos por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, elaborada pelo próprio contribuinte, sendo que o momento da notificação se dá na data da sua entrega ao Fisco.

Assim, nessa hipótese, não haverá a ocorrência do instituto de decadência, tendo em vista que a constituição do crédito tributário opera-se automaticamente. De fato, exclusivamente em relação ao montante declarado pelo contribuinte e não pago, é dispensada a notificação prévia ou até mesmo a instauração de qualquer procedimento administrativo para a cobrança, pois o ato de lançamento já está efetivado e perfeito, podendo a Fazenda, desde já, inscrever em dívida ativa o crédito e ajuizar a competente execução fiscal.

Se o contribuinte se omitir em declarar o tributo, não houve a correta constituição do crédito tributário. Nesse caso, cabe à Fazenda Pública realizar de ofício o lançamento, a fim de suprir a deficiência decorrente da omissão do contribuinte. Para tanto, dispõe do prazo estabelecido no artigo 173, inciso I, do CTN, acima citado, qual seja, cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado pelo contribuinte.

Por conseguinte, pode ocorrer a decadência, nessa hipótese, caso não seja efetuado o devido lançamento pela Fazenda no prazo referido. O contribuinte, no caso, declarou uma parte do tributo devido e efetuou o recolhimento, mas omitiu parte das receitas, quais sejam, os valores repassados aos veículos de comunicação para pagamento da divulgação das propagandas produzidas, deixando de efetuar o pagamento da COFINS incidente sobre elas.

O crédito discutido foi constituído por auto de infração, relativo a débitos com vencimentos entre 31/1/1996 e 31/1/2001, cuja notificação pessoal ocorreu em 4/7/2001, não se caracterizando a decadência, pois não transcorreu o prazo de cinco anos, previsto no artigo 173, do CTN, entre o primeiro dia do exercício seguinte ao do vencimento dos tributos e a data da constituição do crédito tributário, que se deu com a notificação da impetrante.

A COFINS, prevista pelas Leis Complementares 70/91, encontra-se regida pelos princípios da solidariedade financeira e universalidade, contidos nos artigos 194, I, II, V, e 195 da Constituição Federal. Referida contribuição incide sobre o faturamento, assim entendido como a receita bruta obtida em função da comercialização de produtos e da prestação de serviços. A redação original do artigo 195, I, da CF/88 referia-se à incidência apenas sobre o "faturamento", o lucro e a folha de salários.

Com a emenda constitucional nº 20, a incidência passou a recair sobre "a receita ou o faturamento". Antes dessa alteração constitucional, o E. STF já havia assentado entendimento no sentido de haver identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta. O Plenário do STF, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 357.950/RS, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e, por maioria, deu-lhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998.

Como se infere da exegese fixada pela Corte Constitucional, o faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica. É firme a jurisprudência no sentido de que o inciso III, do § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/1998, que excluía da receita bruta, para fins da base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores computados como receita e transferidos para outra pessoa jurídica, o qual foi revogado pela Medida Provisória 1.991-18/2000, não teve nenhuma eficácia durante a sua vigência, por depender de regulamentação que, de qualquer sorte, não sobreveio.

A base de cálculo da COFINS deve ser o faturamento, ou seja, a totalidade das receitas, inclusive os valores repassados às empresas de comunicação, e não apenas a remuneração pelos serviços que a empresa de propaganda executa, pois, além de não existir lei que autorize tal exclusão, é certo que a impetrante, ao firmar contrato com seus clientes, incluiu no preço os montantes que seriam repassados aos veículos de comunicação para a divulgação de seu trabalho.

Agravo retido não conhecido e apelação e remessa oficial providas, para denegar a segurança. A ação, portanto, improcede.

DISPOSITIVO

Isto posto e pelo mais que dos autos consta, por não reconhecer a presença do direito líquido e certo da Impetrante de excluir das receitas os valores correspondentes aos descontos padrão das empresas de publicidade, JULGO A AÇÃO IMPROCEDENTE e, como consequència extinto o processo, com exame do mérito nos termos do Art. 487, I, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2022 VICTORIO GIUZIO NETO JUIZ FEDERAL