PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0022754-85.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: U. F. -. F. N. APELADO: G. D.
C. P. Advogados do(a)
APELADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A, HAMILTON DIAS DE SOUZA - SP20309-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
1) RECURSO ESPECIAL Trata-se de recurso especial interposto por G. D.
C. P. com fundamento no artigo 105, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal que deu provimento a reexame necessário e ao recurso de apelação da União, nos termos de ementa a seguir transcrita: MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA (RERCT) - LEI FEDERAL Nº. 13.254/16 - NATUREZA JURÍDICA - FAVOR FISCAL - LIMITES IMPOSTOS PELO LEGISLADOR - INTERPRETAÇÃO LITERAL.
1- A solução da questão destes autos gravita em torno da natureza jurídica do instituto do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).
2- No caso concreto, não se cuida de discussão a respeito da norma de incidência, que deve, evidentemente, amoldar-se aos valores da segurança jurídica e da justiça tributária. Trata-se, isto sim, de instituto jurídico que oferece vantagens fiscais, bem como benefícios cambiais e penais, aos contribuintes que regularizarem a sua situação fiscal com relação aos recursos mantidos no exterior.
3- Não pairam dúvidas de que a norma de incidência fiscal deve alcançar a todos (princípio da generalidade ou igualdade subjetiva) e a todas as situações tributáveis equivalentes (princípio da universalidade ou da igualdade objetiva), cabendo falar-se em tratamento diferenciado apenas no que diz respeito à capacidade contributiva. Esse foi o principal discrímen (mas não o único) eleito pela Constituição da República para fins de permitir eventual tratamento desigual entre os cidadãos.
4- Num momento posterior, em decorrência da verificação fática da hipótese de incidência fiscal, impõe-se a exigência da tributação. Não cabendo indagar sobre a vontade do cidadão, pois, ainda que não tenha por intenção a prática da hipótese de incidência do IR, como no caso da remessa de recursos ao exterior sem declarar, a incursão no fato jurídico tributário obriga, basicamente, a submeter-se à relação jurídica obrigacional tributária.
5- Assim, a tese defendida pelo impetrante não tem amparo jurídico no ordenamento nacional, tendo em vista que pretende utilizar do mesmo arcabouço principiológico, destinado a limitar à criação das normas jurídicas abstratas sobre a hipótese de incidência fiscal, estendendo-o às normas fiscais que concedem benefícios tributários àquelas situações nas quais os contribuintes já praticaram a hipóteses de incidência, e já se encontram em relações jurídicas tributárias, estabelecidas em função da remessa dos recursos ao exterior.
6- No entanto, tendo em vista que os acordos internacionais propiciaram o acesso às informações fiscais enviadas por outras nações, tornou-se acessível e indiscutível a notícia de que diversos recursos haviam sido movimentados, indicativa da prática dos fatos geradores fiscais respectivos, além de tipos penais aplicáveis.
7- O acesso a essas informações decorreu de um movimento de transparência fiscal de abrangência mundial.
8- A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) elaborou o modelo de Convenções para Evitar a Dupla Tributação Internacional em Matéria de Impostos sobre a Renda e o Capital em 1963, já prevendo a troca de informações entre os países convenentes, sendo que revisou o artigo 26 do instrumento, com o fito de intensificar a permuta de informações.
9- De outra parte, vários motivos, especialmente a demanda dos países por maior receita fiscal e o combate à evasão, conduziu a OCDE a gizar a busca pela transparência como uma de suas principais metas, passando a fomentar acordos nesse sentido, desde o Fórum Mundial de Transparência e Troca de Informações para Fins Fiscais, de 2009.
10- Para tanto, foram criados pela OCDE modelos padronizados, de forma a viabilizar programas de declaração voluntária de regularização fiscal, que contaram com a adesão, até 2010, de mais de quarenta e sete países.
11- Por essas razões, o Brasil firmou a “Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária emendada pelo Protocolo de 1º de junho de 2010”, em Cannes, em 3 de novembro de 2011, a qual foi promulgada pelo Decreto nº 8.842, de 29/08/2016.
12- De outra parte, mas também pelas mesmas razões, os Estados Unidos da América editaram o Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE ACT), em 2010, por meio do qual foi criado o FATCA - Foreing Account Tax Compliance Act, permitindo o acesso automático às informações pelas autoridades estadunidenses, mediante a realização de acordos. Assim, foi firmado com o Brasil o Acordo para Melhoria da Observância Tributária Internacional e Implementação do FATCA, em 23 de setembro de 2014, o qual foi promulgado pelo Decreto nº 8.506, de 24/08/2015, após ter sido aprovado pelo Decreto Legislativo nº 146, de 25/06/2015.
13- Indiscutivelmente, o sucesso do programa, que visou atrair a declaração dos valores lícitos mantidos no exterior, tem por pano de fundo a adesão do Brasil às diversas convenções firmadas tanto com a Europa quanto com os Estados Unidos da América para o compartilhamento de informações, visando à transparência fiscal.
14- Essas circunstâncias conduziram a inovações no ordenamento jurídico nacional, dando ensejo à criação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), pela Lei nº. 13.254, de 13/01/2016.
15- Assim, o RERCT oferece a uma maioria esmagadora de contribuintes, que já haviam praticado as hipóteses de incidência fiscal relacionadas, principalmente, ao imposto de renda (IR), pela remessa de divisas ao exterior sem declaração, um estímulo à regularização de suas situações fiscais.
16- Cuida-se, portanto, de tratamento dispensado a fatos geradores realizados, com relação a apenas uma parcela de contribuintes segundo a definição da União, por seus Poderes Executivo e Legislativo, na medida em que configura a credora dos valores pendentes de pagamento e, nessa condição, lhe coube aferir as razões fiscais e extrafiscais pelas quais estabeleceu o programa.
17- Nesse diapasão, a averiguação da observância dos princípios constitucionais tributários ganha outros contornos. Veja-se, no entanto, que para o gozo dos benefícios fiscais oferecidos pelo RERCT foram fixados outros diversos requisitos pela Lei nº 13.254, de 13/01/2016, que configuram discrímen de natureza objetiva e subjetiva, e poderiam, eventualmente, dar ensejo à discussão a respeito à máxima da igualdade fiscal, tais como: a) a necessidade de licitude dos ativos mantidos no exterior (art. 1º); b) a aplicação do RERCT somente aos residentes ou domiciliados no País até 31 de dezembro de 2014 (art. 3º); c) originariamente, a necessidade de cumprimento das condições antes de decisão criminal condenatória (art. 5º, § 1º); d) após a Lei nº 13.428/2017, a limitação da extinção da punibilidade somente dos crimes praticados até a data de adesão ao RERCT; e) a impossibilidade de regularização de valores mantidos no exterior de espólio com sucessão aberta (vetado o incisos VIII do art. 3º pela mensagem de veto 21, de 13/01/2106); f) a impossibilidade de utilização do RERCT para regularização de joias, pedras e metais preciosos, obras de arte, antiguidades de valor histórico ou arqueológico, animais de estimação ou esportivos e material genético de reprodução animal, sujeitos a registro em geral (vetado o inciso IX do art. 3º).
18- Todas essas circunstâncias, que repelem a possibilidade de adesão ao RERCT, foram previamente estudadas pelo Poder Executivo, e normatizadas pelo Poder Legislativo, sem que se pudesse cogitar de inconstitucionalidade ou ilegalidade dessas escolhas pontuais para a fixação da abrangência da benesse fiscal, cambial e penal, por desrespeito ao princípio da igualdade fiscal.
19- De fato, o RERCT contém em seu bojo muito mais do que um simples favor fiscal, contábil ou financeiro, na medida em que prevê, expressamente, a extinção da punibilidade de diversos crimes relacionados à ocultação de valores remetidos e mantidos no exterior sem declaração, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 13.254, de 13/01/2016, bem assim a anistia das multas pelo não cumprimento de obrigações acessórias, como a ausência de entrega completa e tempestiva da declaração de capitais brasileiros no exterior, em relação ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários.
20- Ademais, há que se destacar que ao definir a abrangência do favor fiscal, excluindo dele os detentores de cargos, funções ou empregos públicos, e seus respectivos parentes, na forma do artigo 11 da Lei nº 13.254, de 13/01/2016, a norma jurídica guerreada nada mais fez do que estabelecer parâmetro subjetivo, com fulcro no princípio da moralidade administrativa, que impõe a observância de condutas norteadas por padrões de ética, lealdade, honestidade e probidade administrativa, na forma dos artigos 5º, inciso LXXIII, 37 e 85, inciso V, da Constituição da República.
21- Assim, considerando-se que a fixação da extensão e da abrangência dos favores fiscais, cambiais e penais sobre os ativos cabe, exclusivamente, ao Poder Legislativo federal, não há que se cogitar de o Poder Judiciário venha a alargar o RERCT, objetiva ou subjetivamente, por decisão judicial, para fazer incluir situações ou pessoas que já foram repelidas da utilização do programa.
22- Não há dúvida de que a adesão ao RERCT consiste em favor fiscal, pois envolve os institutos da remissão e da anistia, disciplinados pelos artigos 172, e 180 a 182 do Código Tributário Nacional, que determina, expressamente, que a interpretação da legislação tributária a esse respeito deve ser realizada de forma literal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
23- A norma vigente é o resultado de recente debate legislativo. Não cabe ao Poder Judiciário, sem a observância do rito constitucional, negar vigência a normas jurídicas e, menos ainda, afrontar a reiterada vontade democrática do Congresso Nacional.
24- Apelação e remessa oficial providas. Sustenta que ocorreu violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC (omissão sobre a natureza complexa do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária, a necessidade de confusão patrimonial entre o titular de mandato eletivo e o parente e a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade), ao artigo 1º da Lei nº 13.254/2016 e ao artigo 111 do CTN (o RERCT é um instituto complexo, além do campo tributário, de modo que a regra de interpretação literal não se aplica) e ao artigo 2º, caput, da Lei nº 13.254/2016 (os parentes dos membros de classe política não podem ser excluídos abstratamente do acesso ao RERCT, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a não ser que exista confusão patrimonial entre eles).
Houve contrarrazões ao recurso.
É o relatório.
Decido. a) Violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC. O acórdão recorrido não se omitiu sobre as alegações formuladas em embargos de declaração; ponderou simplesmente que o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária - RERCT configura benefício de natureza tributária, pela associação da remissão/anistia de créditos tributários e pela quebra do dever geral de pagamento de tributos no prazo legal, e a interpretação prevalecente no âmbito dos incentivos fiscais é a literal, no sentido de que apenas os contribuintes expressamente contemplados fazem jus à vantagem fiscal – os parentes de detentores de funções públicas de direção ou de mandatos eletivos foram excluídos.
Trata-se de fundamentação suficiente para a conclusão adotada e para a rejeição dos argumentos da parte capazes de infirmá-la, sem que seja exigível a análise detalhada de cada ponto – a alegação de que o RERCT assume natureza complexa e condiciona a exclusão de parentes de membros da classe política à presença de confusão patrimonial, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fica prejudicada na conjuntura, pela invocação do regime de vantagem fiscal, em que impera a interpretação literal.
O Superior Tribunal de Justiça tem verificado, nas circunstâncias, o cumprimento do dever legal de fundamentação das decisões judiciais: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO
ACÓRDÃO. INEXISTENTES. INTUITO DE PREQUESTIONAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer objetivando entrega de documentos, utensílios e acessórios referentes ao condomínio, em virtude de descumprimento da decisão que concedeu a tutela de urgência. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para determinar a devolução ao requerido dos valores bloqueados e transferidos para a conta vinculada ao Juízo ex officio.
Negou-se seguimento ao recurso especial interposto. Os embargos de divergência foram liminarmente indeferidos.
II - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade; eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material.
III - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).
IV - No julgamento dos primeiros embargos de declaração opostos ficou expressamente consignado não haver omissão no julgamento realizado pela Corte Especial que, de maneira fundamentada, abordou com clareza os aspectos relevantes para o deslinde da matéria. Confira-se (fl. 1531): A matéria, relacionada ao apontamento de vício pela parte embargante, foi tratada com clareza e sem contradições, conforme se percebe do seguinte trecho do acórdão: Verifica-se que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ.
Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." As alegações da parte, como se vê, configuram a intenção de rediscutir a matéria, o que é inviável em embargos de declaração.
V - Quanto à alegada violação do art. 93 da CRFB, é vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.677.316/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 14/12/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.294.078/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017.
VI - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração. Nesse sentido: EDcl nos EAREsp 166.402/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/3/2017, DJe 29/3/2017; EDcl na Rcl 8.826/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/2/2017, DJe 15/3/2017.
VII - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz, de ofício ou a requerimento, devia pronunciar-se, considerando que a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.
VIII - Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt nos EAREsp 1715354, Relator Francisco Falcão, Corte Especial, DJ 22/02/2022). b) Violação aos artigos 1º e 2º da Lei nº 13.254/2016 e ao artigo 111 do CTN. O Superior Tribunal de Justiça, como se depreende dos precedentes a seguir citados, ao examinar o RERCT, expôs o entendimento de que ele representa benefício de natureza tributária e deve ser regido pelo método de interpretação literal, no qual apenas são contemplados os contribuintes expressamente descritos na lei, sem margem para o emprego de interpretação extensiva ou de analogia: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA - RERCT. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, §1º, IV, 1.022, I, II E III, PARÁGRAFO ÚNICO, II, E 1.025 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.025 DO CPC/2015. ADESÃO AO REGIME ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM AÇÃO PENAL PELO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS.
DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA
DECISÃO
CONDENATÓRIA. EXPLICITAÇÃO DO COMANDO NORMATIVO PELA IN RFB 1.627/2016.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança através do qual o impetrante pretende que lhe seja autorizada a adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), afastando-se a restrição decorrente de sua condenação penal pelo crime de evasão de divisas, ainda sem trânsito em julgado. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, §1º, IV, 1.022, I, II E III, PARÁGRAFO ÚNICO, II, E 1.025 DO CPC/2015
2. Não se configura a alegada ofensa aos arts. 489, §1º, IV, 1.022, I, II e III, parágrafo único, II, e 1.025 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
3. A parte recorrente afirma que não foram supridas a contradição e as omissões apontadas nos Embargos de Declaração: a) contradição entre a interpretação da locução "condenados em ação penal" e o disposto no art. 5º, § 1º, VI, e § 2º, II, da Lei 13.254/2016; b) a existência de fato superveniente, qual seja, decisão monocrática do STJ que determinou a suspensão de execução penal a recorrente condenado (sem trânsito em julgado), em virtude da adesão ao RERCT; c) a adesão ao RERCT ocorre de forma instantânea, com o envio de formulário eletrônico.
4. O aresto vergastado, complementado pelo proferido no julgamento dos Aclaratórios, manifestou-se expressamente sobre todas as questões postas pelo recorrente, concluindo: a) a Lei 13.254/2016 não se aplica a quem possui contra si decisão penal condenatória referente a um dos delitos listados nessa Lei (art. 1º, § 5º, II); b) se não há decisão penal condenatória, é possível iniciar o procedimento de adesão, mediante apresentação da Dercat; c) se a entrega da Dercat e o pagamento dos encargos (IR + multa) ocorrer antes da prolação de decisão penal condenatória, fica extinta a punibilidade (art. 5º, § 1º); d) se sobrevier decisão penal condenatória depois de iniciado o procedimento de adesão (entrega da Dercat) o sujeito passivo poderá beneficiar-se da Lei 13.254/2016 desde que efetue o pagamento dos encargos (IR + multa) antes de a decisão transitar em julgado (art. 5º, § 2º, II); e) a adesão ao RERCT compreende um conjunto de atos a serem praticados pelo titular dos ativos a serem praticados pelo titular dos ativos a serem regularizados; f) a superveniente prolação de decisão pelo STJ, em favor de terceiro, não constitui omissão a ser sanada, pois não diz respeito à presente relação processual.
5. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida. In casu, não há omissões ou contradições a serem sanadas: os Aclaratórios veiculam mero inconformismo com o conteúdo da decisão embargada, que foi desfavorável ao recorrente.
6. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt no REsp 1.609.851/RR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14.8.2018; AgInt no REsp 1.707.213/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.6.2018; AREsp 389.964/RJ, Rel.
Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; AgInt no AREsp 258.579/PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 6.10.2017. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.025 DO CPC/2015
7. A parte recorrente só suscitou a aplicação, no presente caso, dos arts. 61 e 283 do Código de Processo Penal, quando opôs os Embargos de Declaração de fls. 339-347, e-STJ.
8. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando a matéria foi suscitada apenas nos Aclaratórios e os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
Precedentes: AgInt no AREsp 1.232.946/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 20.6.2018; AgRg no AREsp 837.378/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23.3.2018; REsp 1.672.791/CE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 7.3.2018.
9. Não é hipótese de aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. SÓ se configura o prequestionamento ficto quando a não apreciação da matéria federal for reconhecida pelo STJ como verdadeira e há recusa do Tribunal a quo em apreciá-la. Precedentes: AgRg no AREsp 1.041.180/SE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14.3.2018; AgInt no AREsp 1.215.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.4.2018; AgInt no AREsp 1.168.630/RJ, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 13.3.2018; AgInt no AREsp 844.804/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 7.4.2016.
10. A Corte de origem se manifestou satisfatoriamente sobre todas as questões postas pelo recorrente, bem como só foi suscitada a aplicação dos artigos do Código de Processo Penal nas razões dos Aclaratórios. VEDAÇÃO À ADESÃO AO REGIME ESPECIAL AOS CONDENADOS EM AÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA
DECISÃO
CONDENATÓRIA
11. O Projeto de Lei 186/2015, convertido posteriormente na Lei 13.254/2016, previa em seu art. 1º, § 5º, I, que o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária não se aplicaria aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal "com decisão transitada em julgado".
12. O referido dispositivo legal foi vetado pelo Presidente da República, sendo o veto mantido pelo Congresso Nacional. Na Mensagem 21/2016, esclarece a razão do veto: "[...] O veto ao dispositivo impede que pessoas penalmente condenadas pelos crimes previstos no Projeto possam aderir ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária - RERCT".
13. HÁ manifesta intenção do legislador em excluir do regime previsto na Lei 13.254/2016 os condenados em Ação Penal, mesmo que ainda não transitada em julgado a decisão condenatória.
14. A Instrução Normativa RFB 1.627/2016, ao mencionar que "não poderá optar pelo RERCT quem tiver sido condenado em ação penal (...), ainda que não transitada em julgado", apenas explicita o que o veto do inciso I do § 5º do art. 1º já deixara nítido: "não podem ser beneficiados pelo regime especial os sujeitos já condenados pelos delitos elencados, ainda que se refiram aos recursos, bens ou direitos que se pretende regularizar".
O referido normativo infralegal, portanto, não extrapolou o poder de regulamentar a Lei 13.254/2016.
15. O acolhimento da argumentação do recorrente, a contrario sensu, levaria a uma extensão indevida da benesse legal. Não se trata de interpretar a lei "conforme as palavras que ela não contém ou que deixou de conter por força de um veto", mas, sim, de interpretar a lei nos seus estritos termos.
16. A norma tributária que versa sobre a concessão de benefício fiscal, com maior rigor, deve ser interpretada literalmente, como preceitua o art. 111 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1.636.917/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2018; REsp 1.129.750/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.2.2018; REsp 1.128.717/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão, Min.
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 31.8.2017; AgRg no REsp 1.225.148/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21.8.2012.
17. Não há qualquer contradição entre a vedação da adesão ao RERCT aos condenados em Ação Penal ainda não transitada em julgado e a extinção da punibilidade em decorrência do cumprimento das condições de adesão ao programa de repatriação de ativos.
18. Como bem sintetizado pela Corte de origem: "[...] (1) a 'Lei de Repatriação' não se aplica a quem possui contra si decisão penal condenatória referente a um dos delitos lista dos nessa Lei (Art. 1º, § 5º, II); (2)se não há decisão penal condenatória, é possível iniciar o procedimento de adesão, mediante apresentação da Dercat; (3) se a entrega da Dercat e o pagamento dos encargos (IR + multa) ocorrer antes da prolação de decisão penal condenatória, fica extinta a punibilidade (Art. 5º, § 1º); (4)se sobrevier decisão penal condenatória depois de iniciado o procedimento de adesão (entrega da Dercat) o sujeito passivo poderá beneficiar-se da 'Lei de Repatriação' desde que efetue o pagamento dos encargos (IR + multa) antes de a decisão transitar em julgado (Art. 5º, § 2º, II)".
19. SÓ é possível iniciar o procedimento de adesão ao RERCT se não há decisão penal condenatória. Nos termos expressos do art. 5º, § 1º, da Lei 13.254/2016, "o cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a punibilidade dos crimes previstos (...)".
20. Se sobrevier decisão penal condenatória após iniciado o procedimento de adesão, é possível usufruir do regime especial, desde que "o cumprimento das condições se der antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória" (art. 2º, II, da Lei 13.254/2016). Conclui-se, portanto, que a lei exclui do seu âmbito de aplicação aqueles condenados penalmente, antes do início do procedimento de adesão ao RERCT.
21. É fato inconteste que o recorrente foi condenado pelo crime de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/1986) em maio de 2014, ou seja, cerca de dois anos antes da instituição do RERCT. Não há, portanto, algum reparo a ser feito no acórdão recorrido, uma vez que há vedação legal expressa a adesão ao regime especial.
22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (RESP 1743483, Segunda Turma, DJ 06/12/2018). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que o RERCT consiste numa vantagem fiscal aos contribuintes, pela associação de remissão/anistia de créditos tributários e pela quebra do dever geral de pagamento de tributos no prazo legal, e o método de interpretação predominante é o literal, segundo previsão do artigo 111 do CTN.
Ponderou que os parentes de titular de função pública de direção ou de mandato eletivo estão expressamente excluídos do programa, de modo que eles não poderiam ser aceitos pela criação da regra de confusão patrimonial e pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nota-se convergência entre o acórdão recorrido e os precedentes do STJ citados, o que compromete a alegação de violação de lei federal e obsta a admissão do recurso especial.
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso especial. Pub. Int.
2) RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto por G. D.
C. P. com fundamento no artigo 102, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal que deu provimento a reexame necessário e ao recurso de apelação da União, nos termos de ementa a seguir transcrita: MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA (RERCT) - LEI FEDERAL Nº. 13.254/16 - NATUREZA JURÍDICA - FAVOR FISCAL - LIMITES IMPOSTOS PELO LEGISLADOR - INTERPRETAÇÃO LITERAL.
1- A solução da questão destes autos gravita em torno da natureza jurídica do instituto do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).
2- No caso concreto, não se cuida de discussão a respeito da norma de incidência, que deve, evidentemente, amoldar-se aos valores da segurança jurídica e da justiça tributária. Trata-se, isto sim, de instituto jurídico que oferece vantagens fiscais, bem como benefícios cambiais e penais, aos contribuintes que regularizarem a sua situação fiscal com relação aos recursos mantidos no exterior.
3- Não pairam dúvidas de que a norma de incidência fiscal deve alcançar a todos (princípio da generalidade ou igualdade subjetiva) e a todas as situações tributáveis equivalentes (princípio da universalidade ou da igualdade objetiva), cabendo falar-se em tratamento diferenciado apenas no que diz respeito à capacidade contributiva. Esse foi o principal discrímen (mas não o único) eleito pela Constituição da República para fins de permitir eventual tratamento desigual entre os cidadãos.
4- Num momento posterior, em decorrência da verificação fática da hipótese de incidência fiscal, impõe-se a exigência da tributação. Não cabendo indagar sobre a vontade do cidadão, pois, ainda que não tenha por intenção a prática da hipótese de incidência do IR, como no caso da remessa de recursos ao exterior sem declarar, a incursão no fato jurídico tributário obriga, basicamente, a submeter-se à relação jurídica obrigacional tributária.
5- Assim, a tese defendida pelo impetrante não tem amparo jurídico no ordenamento nacional, tendo em vista que pretende utilizar do mesmo arcabouço principiológico, destinado a limitar à criação das normas jurídicas abstratas sobre a hipótese de incidência fiscal, estendendo-o às normas fiscais que concedem benefícios tributários àquelas situações nas quais os contribuintes já praticaram a hipóteses de incidência, e já se encontram em relações jurídicas tributárias, estabelecidas em função da remessa dos recursos ao exterior.
6- No entanto, tendo em vista que os acordos internacionais propiciaram o acesso às informações fiscais enviadas por outras nações, tornou-se acessível e indiscutível a notícia de que diversos recursos haviam sido movimentados, indicativa da prática dos fatos geradores fiscais respectivos, além de tipos penais aplicáveis.
7- O acesso a essas informações decorreu de um movimento de transparência fiscal de abrangência mundial.
8- A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) elaborou o modelo de Convenções para Evitar a Dupla Tributação Internacional em Matéria de Impostos sobre a Renda e o Capital em 1963, já prevendo a troca de informações entre os países convenentes, sendo que revisou o artigo 26 do instrumento, com o fito de intensificar a permuta de informações.
9- De outra parte, vários motivos, especialmente a demanda dos países por maior receita fiscal e o combate à evasão, conduziu a OCDE a gizar a busca pela transparência como uma de suas principais metas, passando a fomentar acordos nesse sentido, desde o Fórum Mundial de Transparência e Troca de Informações para Fins Fiscais, de 2009.
10- Para tanto, foram criados pela OCDE modelos padronizados, de forma a viabilizar programas de declaração voluntária de regularização fiscal, que contaram com a adesão, até 2010, de mais de quarenta e sete países.
11- Por essas razões, o Brasil firmou a “Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária emendada pelo Protocolo de 1º de junho de 2010”, em Cannes, em 3 de novembro de 2011, a qual foi promulgada pelo Decreto nº 8.842, de 29/08/2016.
12- De outra parte, mas também pelas mesmas razões, os Estados Unidos da América editaram o Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE ACT), em 2010, por meio do qual foi criado o FATCA - Foreing Account Tax Compliance Act, permitindo o acesso automático às informações pelas autoridades estadunidenses, mediante a realização de acordos. Assim, foi firmado com o Brasil o Acordo para Melhoria da Observância Tributária Internacional e Implementação do FATCA, em 23 de setembro de 2014, o qual foi promulgado pelo Decreto nº 8.506, de 24/08/2015, após ter sido aprovado pelo Decreto Legislativo nº 146, de 25/06/2015.
13- Indiscutivelmente, o sucesso do programa, que visou atrair a declaração dos valores lícitos mantidos no exterior, tem por pano de fundo a adesão do Brasil às diversas convenções firmadas tanto com a Europa quanto com os Estados Unidos da América para o compartilhamento de informações, visando à transparência fiscal.
14- Essas circunstâncias conduziram a inovações no ordenamento jurídico nacional, dando ensejo à criação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), pela Lei nº. 13.254, de 13/01/2016.
15- Assim, o RERCT oferece a uma maioria esmagadora de contribuintes, que já haviam praticado as hipóteses de incidência fiscal relacionadas, principalmente, ao imposto de renda (IR), pela remessa de divisas ao exterior sem declaração, um estímulo à regularização de suas situações fiscais.
16- Cuida-se, portanto, de tratamento dispensado a fatos geradores realizados, com relação a apenas uma parcela de contribuintes segundo a definição da União, por seus Poderes Executivo e Legislativo, na medida em que configura a credora dos valores pendentes de pagamento e, nessa condição, lhe coube aferir as razões fiscais e extrafiscais pelas quais estabeleceu o programa.
17- Nesse diapasão, a averiguação da observância dos princípios constitucionais tributários ganha outros contornos. Veja-se, no entanto, que para o gozo dos benefícios fiscais oferecidos pelo RERCT foram fixados outros diversos requisitos pela Lei nº 13.254, de 13/01/2016, que configuram discrímen de natureza objetiva e subjetiva, e poderiam, eventualmente, dar ensejo à discussão a respeito à máxima da igualdade fiscal, tais como: a) a necessidade de licitude dos ativos mantidos no exterior (art. 1º); b) a aplicação do RERCT somente aos residentes ou domiciliados no País até 31 de dezembro de 2014 (art. 3º); c) originariamente, a necessidade de cumprimento das condições antes de decisão criminal condenatória (art. 5º, § 1º); d) após a Lei nº 13.428/2017, a limitação da extinção da punibilidade somente dos crimes praticados até a data de adesão ao RERCT; e) a impossibilidade de regularização de valores mantidos no exterior de espólio com sucessão aberta (vetado o incisos VIII do art. 3º pela mensagem de veto 21, de 13/01/2106); f) a impossibilidade de utilização do RERCT para regularização de joias, pedras e metais preciosos, obras de arte, antiguidades de valor histórico ou arqueológico, animais de estimação ou esportivos e material genético de reprodução animal, sujeitos a registro em geral (vetado o inciso IX do art. 3º).
18- Todas essas circunstâncias, que repelem a possibilidade de adesão ao RERCT, foram previamente estudadas pelo Poder Executivo, e normatizadas pelo Poder Legislativo, sem que se pudesse cogitar de inconstitucionalidade ou ilegalidade dessas escolhas pontuais para a fixação da abrangência da benesse fiscal, cambial e penal, por desrespeito ao princípio da igualdade fiscal.
19- De fato, o RERCT contém em seu bojo muito mais do que um simples favor fiscal, contábil ou financeiro, na medida em que prevê, expressamente, a extinção da punibilidade de diversos crimes relacionados à ocultação de valores remetidos e mantidos no exterior sem declaração, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 13.254, de 13/01/2016, bem assim a anistia das multas pelo não cumprimento de obrigações acessórias, como a ausência de entrega completa e tempestiva da declaração de capitais brasileiros no exterior, em relação ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários.
20- Ademais, há que se destacar que ao definir a abrangência do favor fiscal, excluindo dele os detentores de cargos, funções ou empregos públicos, e seus respectivos parentes, na forma do artigo 11 da Lei nº 13.254, de 13/01/2016, a norma jurídica guerreada nada mais fez do que estabelecer parâmetro subjetivo, com fulcro no princípio da moralidade administrativa, que impõe a observância de condutas norteadas por padrões de ética, lealdade, honestidade e probidade administrativa, na forma dos artigos 5º, inciso LXXIII, 37 e 85, inciso V, da Constituição da República.
21- Assim, considerando-se que a fixação da extensão e da abrangência dos favores fiscais, cambiais e penais sobre os ativos cabe, exclusivamente, ao Poder Legislativo federal, não há que se cogitar de o Poder Judiciário venha a alargar o RERCT, objetiva ou subjetivamente, por decisão judicial, para fazer incluir situações ou pessoas que já foram repelidas da utilização do programa.
22- Não há dúvida de que a adesão ao RERCT consiste em favor fiscal, pois envolve os institutos da remissão e da anistia, disciplinados pelos artigos 172, e 180 a 182 do Código Tributário Nacional, que determina, expressamente, que a interpretação da legislação tributária a esse respeito deve ser realizada de forma literal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
23- A norma vigente é o resultado de recente debate legislativo. Não cabe ao Poder Judiciário, sem a observância do rito constitucional, negar vigência a normas jurídicas e, menos ainda, afrontar a reiterada vontade democrática do Congresso Nacional.
24- Apelação e remessa oficial providas. Sustenta que ocorreu violação aos artigos 5º, caput e LIV, 37 e 150, II, da CF (o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária é um instituto complexo, além do campo tributário, de maneira que a regra de interpretação literal não se aplica e o princípio da isonomia deve agir plenamente), ao mecanismo de interpretação conforme a Constituição (a negativa de acesso de parentes de membros da classe política ao RERCT somente seria constitucional, no caso de confusão patrimonial entre eles) e aos princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade (o artigo 11 da Lei nº 13.254/2016 vedou abstratamente o acesso de parentes de membros da classe política ao RERCT, ignorando o único fator de legitimação, que seria a confusão patrimonial).
Houve contrarrazões ao recurso.
É o relatório.
Decido. O Supremo Tribunal Federal, como se depreende da decisão proferida na ADI 5729, entendeu que o RERCT configura, na essência, um benefício de natureza tributária, especificamente transação, enquanto quebra do dever geral de pagamento dos tributos no prazo legal, com repercussões no direito penal e cambial: “Antes de passar ao enfrentamento dos argumentos apresentados na petição inicial, cabe considerar que a adesão ao RERCT não se insere no âmbito da relação ordinária estabelecida entre o Estado e seus contribuintes.
O programa é espécie de transação, autorizada pelo art. 171 do Código Tributário Nacional, e, na hipótese, atrai também regras de natureza penal. Isso porque uma das consequências para quem cumprir os deveres é a extinção da punibilidade de determinados crimes e, ademais, a própria adesão contém a afirmação da prática de infração penal.
15. Compreendido o programa como espécie de transação, é possível estabelecer que as regras especiais de sigilo são exemplos de garantia dada a quem opta por aderir a ele. Enquanto “regras do jogo”, devem ser, tanto quanto possível, mantidas e observadas, a fim de assegurar a expectativa legítima do aderente e proporcionar segurança jurídica na transação.” Em relação à interpretação de norma instituidora de benefícios de natureza tributária, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que deve prevalecer a regra de interpretação literal e o Poder Judiciário está inibido, pelo princípio da separação dos Poderes, de estender a vantagem fiscal sob o fundamento da isonomia:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. IOF. CONTRATO DE MÚTUO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. MUTUÁRIA SEDIADA NO EXTERIOR. EMPRÉSTIMO EM MOEDA NACIONAL. OPERAÇÃO DE CRÉDITO EXTERNO. CONVERSÃO EM DÓLAR. INCIDÊNCIA DO “IOF CÂMBIO” E DO “IOF CRÉDITO”. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NA INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. DECRETOS 4.494/2002, 6.306/2007 E 23.258/33, LEIS 9.779/99 E 9.069/95 E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL SOB O FUNDAMENTO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.
2. Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedentes.
3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
4. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015.
5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1010977, Primeira Turma, DJ 20/10/2017). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. ART. 8º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. EXIGIBILIDADE DE ALÍQUOTA.
1. A exigibilidade de alíquota em determinado patamar, quando se tratar de rendimentos decorrentes de operação financeira na qual o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou a tribute com alíquotas máximas inferiores a determinado nível fixado em lei, cinge-se ao âmbito infraconstitucional.
2. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que ser impossível ao Poder Judiciário, por não possuir função legislativa típica, conceder benefício fiscal sem amparo legal, ao fundamento de concretização do princípio da isonomia. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 934360, Primeira Turma, DJ 25/05/2017). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que o RERCT caracteriza, na essência, um favor fiscal, provido apenas de implicações penais e cambiais e sujeito ao método literal de interpretação, de estrita legalidade, de maneira que a negativa de acesso de parentes de titulares de funções públicas de direção ou de mandatos eletivos ao programa é prevista expressamente em lei, sem possibilidade de extensão pelo fundamento da isonomia, sob pena de violação da tripartição dos poderes, de usurpação da função legislativa pelo Poder Judiciário.
Nota-se conformidade entre o acórdão recorrido e os precedentes do STF citados, representativos de mesmo núcleo de entendimento, o que compromete a alegação de violação de norma constitucional e obsta a admissão de recurso extraordinário – tanto o emprego da interpretação conforme a Constituição, quanto a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pela previsão de confusão patrimonial entre o parente e o titular de função pública de direção ou de mandato eletivo, são afetados.
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso extraordinário. Pub. Int. São Paulo, 30 de agosto de 2022.
