PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023746-56.2010.4.03.6100 RELATOR: Gab.
47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DISBRASA DISTRIBUIDORA BRASILEIRA DE VEICULOS LTDA, STARVESA SERV TEC ACESSORIOS E REVENDA DE VEICULOS LTDA Advogados do(a) APELADO: ALMERIO ANTUNES DE ANDRADE JUNIOR - SP91060-A, KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE - SP134316-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RELATÓRIO
A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela União em mandado de segurança que objetiva o não recolhimento do PIS e COFINS sobre o ganho de receitas financeiras, conforme preconizado pelos artigos 2º dos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos a partir de agosto de 2004, contando-se o prazo decadencial retroativamente em 10 anos, conforme orientação do STJ, afastando a aplicação da LC 118/2005, além do direito à suspensão da exigibilidade dos recolhimentos futuros, conforme art. 151, III do CTN, devidamente atualizados pela SELIC mais juros de 1% de acordo com as instruções e normas federais em vigor.
A r. sentença concedeu em parte a segurança, nos seguintes termos: "DIANTE DO EXPOSTO, e do mais que dos autos consta, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para o fim de assegurar às impetrantes o direito de não serem obrigadas ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre o auferimento de receitas financeiras, nos termos do Decreto n° 5.164/04, posteriormente revogado pelo Decreto n° 5.442/05, excluindo-se as receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio, garantindo o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos pela taxa SELIC, com débitos próprios de outros tributos e contribuições arrecadados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão, observando-se o prazo qüinqüenal, nos termos do art. 3°, da LC 118/05.
Outrossim, ressalvo que fica assegurado à Fazenda Nacional exercer a fiscalização quanto à exatidão dos valores objeto da compensação, bem como quanto à regularidade desta. Em consequência, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/2009.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art.1 4, §1º, da Lei n° 12.016/09.
Publique-se. Registre-se.
Intime-se. Oficie-se." Em suas razões recursais, a União sustenta que: - a r. sentença, ao conceder a segurança para garantir às impetrantes o direito de compensarem os valores tributados referentes às receitas financeiras, com base nas declarações de ajuste apresentadas pelas empresas, não enfrentou questão crucial, qual seja, a verdadeira natureza das receitas financeiras declaradas; - na contabilização daquelas receitas financeiras podem ter sido incluídos valores de natureza jurídica totalmente distinta, a pretexto de se enquadrarem nas receitas financeiras citadas pelos Decretos Presidenciais, como encargos cobrados nas vendas a prazo, por exemplo; - a redução a zero instituída pelos referidos decretos sobre as receitas financeiras auferidas para pagamento do PIS e da COFINS, das empresas jurídicas sujeitas pelo menos em parte ao regime não cumulativo, dependem da verificação pela Administração da real composição daquela rubrica, a despeito do nome dado a elas, sob pena de desrespeitar o que fora estabelecido pelos Decretos; - existe vedação ao direito de crédito naquelas hipóteses previstas expressamente nos §§2º e 3° do artigo 3° da Lei n. 10.833/2003, entre outras, naquelas em que o valor da aquisição de bens ou serviços não estiveram sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, imunidade ou sujeição à alíquota zero, como no caso.
Requer o conhecimento do recurso e seu "PROVIMENTO, reformando a r. Sentença recorrida, a fim de que não seja assegurado às apeladas o direito irrestrito de compensarem os valores recolhidos a título de PIS e COFINS com a alíquota de 0% (zero por cento), sobre as receitas financeiras, antes da análise do órgão lançador, principalmente no tocante a natureza jurídica dos valores declarados como receitas financeiras, bem como acerca da repercussão de algum creditamento utilizado quando o recolhimento se deu pelas alíquotas de 1,65% e 7,60%, para fins da compensação, haja vista a vedação dos §§ 2°, II, dos arts. 3° das Leis 10.833/03 e 10.637/2002." Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do feito.
É o relatório. mcn
VOTO
A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): De início, anoto que regime recursal aplicável à espécie é aquele definido pelo Código de Processo Civil (CPC) de 1973, visto que a r. sentença foi publicada antes de 18/03/2016, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2 do STJ. O cerne da lide diz respeito à possibilidade das impetrantes, incluídas no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, deixar de recolher o PIS e COFINS sobre a percepção de receitas financeiras, tendo em vista o estabelecimento da alíquota zero pelos artigos 2º dos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005.
As regras matrizes de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS submetem-se ao princípio da legalidade tributária, o qual, para ter máxima efetividade, deve ser interpretado de modo a dar conteúdo ao valor da segurança jurídica e, assim, nortear toda e qualquer relação jurídica tributária, posto que dele depende a garantia da certeza do direito à qual todos devem ter acesso. Impõe-se, necessariamente, a avaliação dos aspectos objetivo e quantificativo dos fatos geradores das referidas contribuições sociais, pois representam a essência da incidência tributária.
Vejamos. As normas dos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituição da República até o dia 15 de dezembro de 1998, data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/1998, estabeleciam que a União podia instituir contribuição sobre o faturamento. Assim, a hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS deveria alcançar tão somente as relações fáticas que caracterizem o conjunto de operações denominado faturamento.
Por sua vez, o alcance do termo faturamento depende da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, no sentido de afastar a vagueza e ambiguidade do vocábulo, sem ferir a sua essência, observando-se, inclusive, a norma do artigo 110, do Código Tributário Nacional, cuja dicção exige a submissão ao conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas do direito privado. Entretanto, o legislador foi mais longe e incluiu no núcleo do fato gerador do PIS e da COFINS fatos que não se prestam a gerar a incidência tributária a título das referidas contribuições sociais.
É que a Lei n. 9.718, de 27/11/1998, ampliou por meio de seu artigo 3º, o elemento quantitativo do PIS e da COFINS, anteriormente calculado sobre o faturamento, para incluir nas suas bases de cálculo todas as receitas. A Constituição concede competência passível de ser exercida por meio de lei ordinária para criação de contribuição social conforme previsto nos seus artigos 195 e 239. Qualquer hipótese de incidência que não se amolde a esses limites constitucionais dependeria de aprovação por lei complementar, pois assim dispõe a norma do artigo 195, parágrafo 4º, do Texto Magno.
Assim, até 16 de dezembro de 1998, o ordenamento jurídico nacional não continha norma válida sobre a instituição de nova contribuição social incidente sobre a receita bruta. Nessa data, 16/12/98, foi publicada a EC n. 20/1998, que modificou o teor da norma do artigo 195, inciso I, da Constituição, alterando a competência legislativa tributária da União para a instituição de contribuição social, criando nova incidência, agora sobre a "receita".
A partir de então a União passou a ter competência para editar norma, por meio de lei ordinária, que instituísse a contribuição social para alcançar a receita. Contudo, a Lei n. 9.718, de 27/11/1998, não pode ser considerada constitucionalizada. O Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 346.084/PR, reconheceu a inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, do alargamento do conceito de renda para a aferição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme indica a ementa do seguinte julgado: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998.
O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.
Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.
É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RE 346084, Ministro ILMAR GALVÃO, STF - Plenário - DJ 01/09/2006) Num segundo momento, o ordenamento jurídico recebeu norma jurídica consistente, inicialmente, na Medida Provisória n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637, de 31/12/2002, com relação ao PIS, e na MP n. 135/2003, convertida na Lei n. 10.833, de 31/12/2003, no que se refere à COFINS, dispondo acerca da incidência não cumulativa das referidas contribuições e, devidamente amparadas no texto constitucional após a EC N. 20/1998, fixaram como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendido como "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".
Ademais, a técnica não cumulativa aplicada ao PIS e à COFINS passou a ter supedâneo constitucional no § 12 do artigo 195 da CR, incluído pela Emenda Constitucional (EC) n. 42/2003. Após, portanto, o interregno de 1º/01/1995 e 12/09/2001, fixado pela EC n. 32/2001 no artigo 246 do Texto Magno, que vedava a regulamentação de emendas constitucionais por medida provisória no período. Precedentes: (RE 607642, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Repercussão geral, j. 29/06/2020, publ. 09/11/2020). De outro giro, no que toca à disciplina por lei ordinária do princípio da não cumulatividade tributária aplicada às contribuições do PIS e da COFINS, na forma do artigo 195, I, b, e § 12, da CR, não há que se cogitar, tampouco, em ofensa ao princípio da legalidade tributária material. O assunto foi cristalizado pelo
C. STF que, ao julgar o RE n. 841.979, definiu a tese do Tema 756/STF: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança" (RE 841.979, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, publ. 09/02/2023). Eis a ementa: Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade.
1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.
2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso
III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II).
3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais.
4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade.
5. Recurso extraordinário não provido.
6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". (RE 841.979, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 28/11/2022, Repercussão Geral - Mérito, publ. 09/02/2023) Desse modo, as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram a exigibilidade do PIS à alíquota de 1,65% e da COFINS à alíquota de 7,6%, contribuições que seriam apuradas no regime não cumulativo sobre o total das receitas auferidas mensalmente pelo contribuinte.
Posteriormente, prescreve o § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865, de 2004, in verbis: "§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar." (destacamos) Com base nesse permissivo legal, foi editado o Decreto n. 5.164, de 30 de julho de 2004, reduzindo a zero as alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, excluindo, contudo, aquelas decorrentes de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.
Em seguida, o Poder Executivo Federal editou o Decreto n. 5.442, de 09 de maio de 2005, mantendo a alíquota zero para as receitas financeiras, incluindo, porém, as decorrentes de operações realizadas para fins de hedge. Desse modo, deve prevalecer os Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005 que reduziram a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à incidência não cumulativa das referidas contribuições.
No mesmo sentido, seguem julgados desta Corte: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS. DECRETO Nº 8.426/15: LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE PLENAS. PARÂMETROS INSTITUÍDOS PELAS LEIS 10.865/04, 10.637/02 E 10.833/03. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO, MANTENDO OS TERMOS DA
SENTENÇA.
1. As alíquotas da contribuição ao PIS e a COFINS estão devidamente fixadas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em 1,65% e 7,6%, respectivamente. Por força da autorização concedida pelo art. 27, § 2º, da Lei n°10.865/2004, houve redução dessas alíquotas pelo Decreto nº 5.164/2004, que estipulou a alíquota zero para o PIS/COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. O benefício da alíquota zero foi ratificado pelo Decreto nº 5.442/2005.
Após sua revogação pelo Decreto nº 8.426/2015, com efeitos vigentes a partir de 1º de julho de 2015, restabeleceu-se a tributação, com alíquotas positivas de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS); ou seja, assim o fazendo em percentual menor do que aquele cogitado na lei de regência. Por isso, não há que se falar em aumento de tributação sem lei, atendendo o novo decreto ao disposto na Lei nº 10.865/2004, dando cumprimento ao artigo 27, § 2º ("o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer (...) as alíquota s da contribuição para o PIS/PASEP e da cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar"), mantendo a tributação cogitada nas Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, e dentro dos padrões por elas delimitados.
Faz parte do cenário da tributação no Brasil que lei ordinária possa estabelecer os patamares mínimos e máximos das exações, delegando ao Poder Executivo a fixação das alíquotas. No ponto, vale recordar que o artigo 150, inc. I, da Constituição Federal exige lei para instituir ou aumentar, mas não para diminuir tributos, e no fundo o que o Decreto nº 8.426/2015 fez foi reduzir carga fiscal. Precedentes.
2. Não há violação à isonomia, porquanto os regimes não cumulativo e cumulativo apresentam regramento autônomo, cujas bases de cálculo - respectivamente, a receita total e a receita bruta (receita operacional) - permitem a incidência diferenciada de alíquotas, cumprindo ao legislador - ou ao Executivo, quando por aquele autorizado - determiná-las conforme a política tributária vigente. A isonomia efetiva ocorre quando se trata "desigualmente" os "desiguais", ou seja, não se encontrando na mesma situação as pessoas jurídicas que apuram PIS/COFINS não cumulativo relativamente àquelas que apuram as mesmas contribuições na forma cumulativa, não se pode exigir igualdade de tratamento.
3. Não há que se falar ainda em violação ao princípio da não surpresa, posto que o disposto no art. 27, § 2º, da Lei n°10.865/2004 faz presumir que a concessão da alíquota zero pode ser alterada por ato do Executivo. Ademais, não obstante a publicação do Decreto 8.426/15 ter se dado em 01.04.15, produziu seus devidos efeitos apenas em 01.07.15.
4. A situação é de inocorrência do fenômeno de majoração das alíquotas, tendo havido somente o retorno ao cenário dos mesmos percentuais anteriormente fixados em lei, ou seja, dentro dos limites previamente determinados em lei, encontrando-se o Decreto nº 8.426/15 em perfeita consonância com o princípio da legalidade, sendo inexistentes, destarte, quaisquer ofensas aos arts. 5º, II, 150, I, e 153, §1º, da CF e arts. 97, II e IV do CTN.
Nesse sentido é a firme posição desta Turma, de que é exemplo o recente jugado em AMS 00240447220154036100 / TRF3 - SEXTA TURMA / JUIZA CONV. LEILA PAIVA / e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2017. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 363966 - 0015263-26.2015.4.03.6144, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2019) DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO EM MADADO DE SEGURANÇA - PIS/COFINS - DECRETO 8.426/2015 - LEI 10.865/2004 - MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - VIOLAÇÃO - INOCORRÊNCIA - CREDITAMENTO - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.
1. O PIS e a Cofins não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nas quais estão previstas a hipótese de incidência, a base de cálculo e as alíquotas.
2. Ambos os decretos - de redução a zero e restabelecimento da alíquota - decorrem de autorização legislativa prevista na Lei nº 10.865/2004. Senão vejamos: Art.
27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou omiciliados no exterior. (omissis) § 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.
3. O Decreto nº 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas fixadas nas Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS): Art. 1o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.
4. O combatido Decreto 8.426/2015 restabeleceu parcialmente a alíquota, em percentual inferior ao limite fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%), verbis: Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquota s da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. § 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
5. Não há ofensa à estrita legalidade (artigo 150, I, CF/88) e delegação de competência tributária (artigo 7°, CTN) na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, § 2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos.
6. Não subsiste a alegada majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, porquanto não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015 , ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a Cofins, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, dentro dos limites definidos por lei.
7. O artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores, mediante autorização legislativa para a redução da alíquota conferida ao Poder Executivo.
8. Evidenciada a extrafiscalidade do PIS e da Cofins, definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional.
9. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que a apelante pretende ver restabelecida sequer seria aplicada, vez que foi igualmente fixada por decreto. Isto porque ambos os decretos, tanto o que previu alíquota zero, como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las ambas inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos que foram fixados no decreto ora impugnado.
10. Também não assiste ao polo impetrante o alegado direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015 .
11. O PIS e a Cofins foram instituídos não pelo decreto combatido, mas pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".
12. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, sem que se tenha ofensiva ao princípio da não-cumulatividade. De fato, o artigo 195, §12, da CF/88 dispõe que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas". Constata-se, desta forma, que a própria Constituição Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível alegar inconstitucionalidade, portanto.
13. A alteração pela Lei 10.865/2004 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir desconto de tal despesa, tal como previu o caput do artigo
27. 14. A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado a tal tributo a partir de tal alteração. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.
15. Não cabe cogitar de qualquer ofensa à legislação ou à constituição federal no decreto executivo impugnado.
16. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 367788 - 0015520-71.2015.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 17/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/05/2017 ) TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. EC Nº 20/98.
FUNDAMENTO DE VALIDADE. DECRETO Nº 5.164/2004. REDUÇÃO A ZERO DAS ALÍQUOTAS DAS CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TAXA SELIC.
1. A COFINS - Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social e a contribuição ao PIS - Programa de Integração Social, instituídas pelas Leis Complementares nºs 70/91 e 07/70, respectivamente, têm por base de cálculo o faturamento.
2. A Lei nº 9.718/98, ao alterar a sistemática de determinação do valor do PIS e da COFINS, definiu como faturamento a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas, elevando a alíquota da COFINS para 3% (três por cento).
3. Inconstitucionalidade do art. 3.º, § 1.º, da Lei n.º 9.718/98, que trata da base de cálculo da COFINS, reconhecida pelo Pretório Excelso no julgamento do RE n.º 357950 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 15.08.2006).
4. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, posteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, que modificou o art. 195, I, b, da Constituição Federal, para incluir a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social, não sofrem qualquer irregularidade do ponto de vista formal ou material.
5. Assim, a partir de 1º de dezembro de 2002, o PIS e, a partir de 1º de fevereiro de 2004, a COFINS passaram, validamente, a incidir sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim entendido o total das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
6. No caso em questão, a impetrante alega que recolheu indevidamente e a maior o PIS e a Cofins sobre as receitas financeiras e de variação cambial dos exercícios de 2.002 a 2.006.
7. O Decreto nº 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa das referidas contribuições.
8. O instituto da compensação tributária está previsto no art. 170, do CTN, o qual determina ser necessária a edição de lei para fixar os requisitos a serem cumpridos para que o contribuinte possa se valer de referido instituto.
9. De acordo com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, a compensação de tributos é regida pela lei vigente à época do ajuizamento da ação (EREsp 488.992/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; EREsp n.º 1018533/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 10/12/08, DJE 09/02/09).
10. No caso vertente, a ação foi ajuizada depois das alterações introduzidas pela Lei n.º 10.637/02, portanto, a compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS e Cofins pode ser efetuada com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil.
11. Pela sistemática vigente, são dispensáveis a intervenção judicial e procedimento administrativo prévios, ficando a iniciativa e realização da compensação sob responsabilidade do contribuinte, sujeito a controle posterior pelo Fisco, restando ao Poder Judiciário examinar os critérios a respeito dos quais subsiste controvérsia (prazo prescricional e início de sua contagem, critérios e períodos da correção monetária, juros, etc.), bem como impedir que o Fisco exija do contribuinte o pagamento das parcelas dos tributos objeto de compensação ou que venha a autuá-lo em razão da compensação realizada de acordo com os critérios autorizados pela ordem judicial.
12. De acordo com o art. 3.º, da Lei Complementar n.º 118/05, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre, de forma definitiva, no momento do pagamento antecipado (art. 150, § 1.º, do CTN), independentemente de homologação.
13. Trata-se de nova disposição e, como tal, só pode ser aplicada às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, como ocorre no presente caso.
14. In casu, a presente ação foi ajuizada somente em 16/06/2010, razão pela qual se impõe o reconhecimento da prescrição quinquenal em relação aos recolhimentos efetuados antes de 16/06/2005.
15. Os créditos do contribuinte a serem utilizados para compensação devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação.
16. Incidência de juros de mora pela taxa SELIC, a partir dos recolhimentos indevidos, devendo ser afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.
17. Apelações e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 331304 - 0012813-24.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2013 ) No caso dos autos, conforme deixou consignado o r. Juízo a quo: "As impetrantes acostaram aos autos suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ's que demonstram a forma de tributação pelo Lucro Real, o que lhes autoriza a dedução de determinadas receitas da base de cálculo das contribuições, conforme determina a incidência não-cumulativa do PIS e da COFINS." De fato, uma vez que as impetrantes apuram o IRPJ com base no lucro real, sujeitam-se, portanto, ao regime da incidência não cumulativa, cuja base de cálculo das contribuições em questão é o valor do faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, razão pela qual deve ser concedida a segurança.
Compensação No que tange à compensação do indébito reconhecido na via judicial, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 213, definindo que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", inclusive quanto aos valores recolhidos anteriormente à impetração, sem que se constitua afronta à Súmula 271/STF. É o que se extrai dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.770.495/RS, com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) Para o reconhecimento do direito à compensação, mostra-se suficiente a comprovação de que o contribuinte "ocupa a posição de credor tributário", conforme assentado pela Colenda Corte Superior no Tema 118/STJ.
Registre-se que a comprovação da totalidade do indébito será realizada na via administrativa no momento da realização da compensação, ressalvando-se, evidentemente, a possibilidade de a autoridade impetrada fiscalizar o procedimento. Ademais, consoante a tese firmada no julgamento do Tema 265/STJ: "Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios." Nessa senda, quanto ao regime jurídico a incidir na compensação, em observância aos ditames fixados pela ratio decidendi do Tema 265/STJ, será o vigente à época do ajuizamento da presente demanda.
Registre-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado, de acordo com o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Ainda, é necessária e justa a atualização monetária dos valores desde a data dos recolhimentos indevidos exclusivamente pela taxa Selic, posto que posteriores a 1º de janeiro de 1996.
Registre-se que por ser a taxa Selic composta por juros e correção monetária, não deve ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. Nesse sentido já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 145/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, assentando a seguinte tese: Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.
Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. A União requer que a compensação só ocorra após a análise do órgão lançador acerca da natureza jurídica dos valores declarados como receitas financeiras, bem como que seja observada a vedação ao direito de crédito nas hipóteses previstas expressamente nos §§2° e 3° do artigo 3° da Lei n. 10.833/2003.
Ressalte-se que a r. sentença deixou expressamente consignado que: "Outrossim, ressalvo que fica assegurado à Fazenda Nacional exercer a fiscalização quanto à exatidão dos valores objeto da compensação, bem como quanto à regularidade desta." Observa-se que as impetrantes buscam o não recolhimento de PIS e COFINS sobre a percepção de receitas financeiras, de modo que eventual acréscimo de valores que não constituam receitas financeiras deverá ser objeto de fiscalização quando da execução do julgado, não sendo objeto do presente mandamus.
Da mesma forma, eventual ganho de receitas financeiras que não geram direito a crédito por estarem previstas expressamente nos §§2° e 3° do artigo 3° da Lei n. 10.833/2003, entre outras, naquelas em que o valor da aquisição de bens ou serviços não estiveram sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, imunidade ou sujeição à alíquota zero, deverá ser verificado quando da execução do julgado, não sendo objeto do presente mandado de segurança, que busca tão somente a atribuição de alíquota zero a suas receitas financeiras, enquanto empresa optante ao regime não cumulativo, nos termos dos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005.
Posto isso, é de rigor a manutenção da r. sentença recorrida. Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União, nos termos da fundamentação. É o voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. LEGALIDADE DOS DECRETOS NS. 5.164/2004 E 5.442/2005. DIREITO À COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Mandado de segurança impetrado por pessoa jurídica submetida ao regime de apuração do lucro real, buscando o reconhecimento do direito de não recolher as contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre receitas financeiras, em razão da fixação de alíquota zero pelos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa Selic.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se as receitas financeiras das empresas sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS estão submetidas à alíquota zero fixada pelos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005; e (ii) estabelecer se é possível a compensação dos valores indevidamente recolhidos, com atualização pela taxa Selic, observados os limites legais e o regime vigente à época da impetração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O regime recursal aplicável é o previsto no CPC/1973, conforme o Enunciado Administrativo n. 2 do STJ, porquanto a decisão impugnada foi publicada antes de 17/03/2016.
4. A Lei n. 9.718/1998, ao ampliar o conceito de faturamento para incluir todas as receitas, teve seu § 1º do art. 3º declarado inconstitucional pelo STF (RE 346.084/PR), por violação ao art. 195 da CF/1988 em sua redação original.
5. Com a EC n. 20/1998 e a EC n. 42/2003, o texto constitucional passou a permitir a incidência das contribuições sobre a receita e a prever o regime da não cumulatividade (art. 195, I, b, e § 12, CF).
6. As Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas com amparo nas referidas emendas, são constitucionais, conforme o Tema 756/STF (RE 841.979), que reconheceu a autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não cumulatividade das contribuições, respeitados os princípios constitucionais.
7. O § 2º do art. 27 da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras das pessoas jurídicas no regime não cumulativo, o que fundamenta a validade dos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005, que reduziram tais alíquotas a zero.
8. A jurisprudência pacífica dos Tribunais Regionais Federais confirma a legalidade e aplicabilidade dos referidos decretos às receitas financeiras das pessoas jurídicas submetidas ao regime não cumulativo.
9. O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, conforme Súmula 213/STJ, não havendo afronta à Súmula 271/STF.
10. O direito à compensação reconhecido judicialmente deve observar o regime jurídico vigente à época da impetração (Tema 265/STJ) e somente poderá ser exercido após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN.
11. A atualização monetária do indébito tributário deve observar exclusivamente a taxa Selic, conforme entendimento consolidado no Tema 145/STJ, vedada a cumulação com qualquer outro índice.
12. A fiscalização da exatidão e regularidade dos valores compensáveis compete à autoridade fazendária, podendo ser exercida na via administrativa após o trânsito em julgado.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
13. Recurso de apelação e remessa oficial desprovidos. Tese de julgamento:
1. As receitas financeiras das pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS estão submetidas à alíquota zero fixada pelos Decretos ns. 5.164/2004 e 5.442/2005, editados com fundamento no art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004.
2. É legítima a compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, observando-se o regime jurídico vigente à época da impetração e a atualização pela taxa Selic, sem cumulação com outros índices.
3. A apuração do indébito e a fiscalização dos valores compensáveis cabem à Administração Tributária na via administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 195, I, b, §§ 4º e 12, e 239; CTN, arts. 110 e 170-A; Lei n. 9.718/1998, art. 3º, § 1º; Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 3º; Lei n. 10.865/2004, art. 27, § 2º; ECs ns. 20/1998 e 42/2003. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 346.084/PR, Rel.
Min. Ilmar Galvão, Plenário, j. 01.09.2006; STF, RE 841.979/PR (Tema 756), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 28.11.2022; STJ, EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10.11.2021; STJ, Tema 145, Primeira Seção, j. 08.11.2012; STJ, Tema 265, Primeira Seção, j. 09.06.2010; TRF3, ApCiv 0015263-26.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 05.09.2019.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. WILSON ZAUHY , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
LEILA PAIVA Relatora do Acórdão
