0023934-93.2003.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023934-93.2003.4.03.6100 RELATOR: Gab.

13 - DES. FED. MONICA NOBRE AUTOR: TEX AUTO POSTO LTDA Advogado do(a) AUTOR: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de feito devolvido à Turma julgadora, para verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1040, inciso II, do Código de Processo Civil, à luz do Tema 228 do STF.

É o relatório.

VOTO

O Pleno do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832/RJ, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 228), Acordão publicado em 21/10/2020, entendeu ser devida a restituição de valores referentes ao PIS e à COFINS pagos a mais mediante o regime de substituição tributária. Eis a tese fixada: "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".

O julgado ressaltou que o direito à restituição no caso de derivados do petróleo ficaria limitado ao período de vigência do regime de substituição tributária, substituído pelo regime monofásico de tributação incidente nas operações de saída das refinarias de petróleo: [...] o cerne da questão é definir se cabe a restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, mediante o regime de substituição tributária introduzido pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal, quando a base de cálculo real da operação foi inferior àquela presumida pelo Fisco. [...] No que tange ao PIS e a COFINS sobre a comercialização de produtos derivados de petróleo, o regime de substituição tributária autorizado pela norma constitucional inscrita no § 7º, foi instituído pela Lei 9.718/1998.

Posteriormente a Lei 9.990/2000 e MP 1991-15/2000 alteraram a sistemática de recolhimento de tais contribuições, passando o tributo a ser recolhido de forma monofásica, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas refinarias de petróleo, restando desonerados do pagamento das citadas contribuições sociais os distribuidores e comerciantes varejistas, cujas receitas decorrentes de suas vendas foram submetidas à incidência da alíquota zero. [...].

Na hipótese, o acórdão prolatado está em divergência com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. In casu, a restituição pleiteada engloba o período de 01/02/1999 a 01/07/2000, quando ainda vigia o regime de substituição tributária instituído pela Lei 9.718/1998 e autorizado pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Reconhecido o indébito tributário, tem direito o apelante à compensação dos respectivos valores recolhidos indevidamente àquele título, nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com a atualização do indébito tão somente pela Taxa Selic, desde o pagamento indevido.

Ante o exposto, em juízo de retratação, adoto o entendimento firmado no RE 596.832/RJ e dou parcial provimento à apelação, para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, no regime de substituição tributária, nos casos em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, nos termos da decisão proferida no Tema 228 do Supremo Tribunal Federal. É o meu voto.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À EFETIVA. TEMA 228 STF. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO PROVIMENTO PARCIAL.

I. Caso em exame Apelação cível para reforma de acórdão que negara a restituição de valores de PIS e COFINS pagos a maior no regime de substituição tributária. O feito foi devolvido à Turma Julgadora para eventual juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, diante da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral (RE 596.832/RJ ).

II. Questão em discussão 3.A questão em discussão consiste em saber se é devida a restituição/compensação da diferença de PIS e COFINS recolhidos a maior no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, à luz do entendimento fixado no Tema 228 do STF.

III. Razões de decidir O Supremo Tribunal Federal, no RE 596.832/RJ (Tema 228), fixou a tese de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. No tocante a derivados de petróleo, o direito à restituição limita-se ao período de vigência do regime de substituição tributária, antes da substituição pelo regime monofásico.

O acórdão recorrido divergiu da orientação fixada pela Corte Suprema, razão pela qual se impõe o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC, para adequar o julgado à tese fixada. Reconhecido o indébito tributário no período indicado, é assegurado ao contribuinte o direito à compensação, observada a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, com atualização exclusiva pela Taxa Selic desde o pagamento indevido.

IV. Dispositivo e tese

7. Juízo positivo de retratação realizado para dar parcial provimento à apelação para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, conforme o Tema 228 do STF. Tese de julgamento: "1. É devida a restituição ou compensação da diferença de PIS e COFINS recolhidos a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.

2. Em relação a derivados de petróleo, o direito à restituição limita-se ao período em que vigente o regime de substituição tributária, antes da instituição do regime monofásico." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, art. 170-A;

L. nº 9.718/1998;

L. nº 9.990/2000. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.832/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 21.10.2020 (Tema 228). A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, em juízo de retratação, adotar o entendimento firmado no RE 596.832/RJ e dar parcial provimento à apelação, para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, no regime de substituição tributária, nos casos em que a base de cálculo efetiva foi inferior à presumida, na forma da decisão proferida no Tema 228 do Supremo Tribunal Federal, nos termos do voto da Des.

Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Declarou seu impedimento o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de licença saúde, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MONICA NOBRE Relatora

I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O São Paulo, 15 de outubro de 2025 Processo n° 0023934-93.2003.4.03.6100 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) O seu processo foi incluído para julgamento na sessão abaixo. Se não for julgado nesse dia e não houver adiamento oficial, ele será colocado em uma nova pauta. Detalhes da Sessão: Tipo da sessão de julgamento: ORDINÁRIA VIDEOCONFERÊNCIA Data: 18-11-2025 Horário de início: 10:00 Local: (Se for presencial): Videoconferência 4ª Turma, Torre Sul – Av.

Paulista, 1.842, Cerqueira César, São Paulo/SP - Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) (Se for virtual assíncrona): https://plenario-virtual.app.trf3.jus.br/ (Se for videoconferência): pela plataforma Microsoft Teams As sessões virtuais assíncronas terão duração de 3 dias úteis. Destinatário: TEX AUTO POSTO LTDA Como solicitar Sustentação Oral em sessões presenciais ou híbridas O pedido deve ser feito preferencialmente até 48 horas antes do início da sessão de julgamento pelo formulário eletrônico no site do Tribunal; Também é possível solicitar presencialmente, até o início da sessão; É facultada a juntada de sustentação oral gravada diretamente no PJe até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras do art. 9º, caput, da Resolução CNJ nº 591/2024, por interpretação sistemática e extensiva, em substituição à inscrição para sustentação oral presencial ou por videoconferência.

O termo de declaração previsto no § 3º do art. 9º da mesma Resolução do CNJ deverá ser elaborado/juntado diretamente no sistema PJe. Nas hipóteses cabíveis previstas no art. 143 do Regimento Interno desta Corte, a apresentação da sustentação oral prescinde de prévio requerimento, devendo o respectivo arquivo ser tão somente juntado aos autos eletrônicos a que se refere. Devem ser observados o tipo e o tamanho do arquivo permitidos no sistema PJe, bem como o tempo máximo fixado para o ato, nos termos do art. 6º da Resolução PRES nº 482, de 09 de dezembro de 2021.

Se a sessão for exclusivamente presencial e houver suporte técnico, advogados de outras cidades podem participar por videoconferência. O pedido deve ser feito até as 15h do dia útil anterior à sessão, apenas pelo formulário eletrônico. Para mais informações sobre a sessão, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal. Como realizar Sustentação Oral em sessão virtual assíncrona A sustentação oral deve ser juntada (não é necessário ser requerida), pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 9º, caput), respeitados o tipo e tamanho de arquivo fixados para o PJe, bem como a duração máxima estabelecida para esse ato (Resolução PRES 764, de 30 de janeiro de 2025).

Como solicitar Destaque em sessão virtual assíncrona O pedido de destaque (de não julgamento do processo na sessão virtual em curso e reinício do julgamento em sessão presencial posterior) deve ser enviado, pelo Painel de Sessão Eletrônica, até 48 horas antes do início da sessão de julgamento, conforme as regras da Resolução CNJ N. 591/2024 (art. 8º, II). Como realizar esclarecimentos exclusivamente sobre matéria de fato em sessão virtual assíncrona A petição com os esclarecimentos prestados pelos advogados e procuradores deve ser apresentada exclusivamente pelo Painel de Sessão Eletrônica, respeitado o tipo e tamanho de arquivo, permitidos no PJe (Resolução PRES 764, de janeiro de 2025) antes da conclusão do julgamento do processo.

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023934-93.2003.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência AUTOR: TEX AUTO POSTO LTDA REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O A parte autora TEX AUTO POSTO LTDA interpôs recurso extraordinário contra acórdão de órgão fracionário deste Tribunal assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO VERIFICADA. ACOLHIMENTO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. - A matéria que constitui a causa de pedir do mandado de segurança não restou analisada pelo acórdão de fls. 236/242, que se limitou a tratar da possibilidade de tributação perante a sistemática da substituição tributária "para frente", deixando de tocar a matéria relativa ao direito de compensação dos créditos de PIS e COFINS em razão da diferença entre o valor pago antecipadamente e o faturamento efetivamente auferido e a evaporação dos combustíveis. - Assim sendo, comporta esclarecer que não comporta reforma a bem lançada r. sentença. - Nos termos da jurisprudência firmada pelo

C. STF, a circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui impedimento à exigência do tributo, tratando-se de instituto regulado pela Constituição Federal. De outra maneira, a legislação de regência definiu que o fato gerador presumido ocorre em determinado momento (saída da mercadoria do estabelecimento substituto), não sendo possível o entendimento de que se tornará perfeito no futuro, visto que já ocorrido o fato gerador do tributo.

Sendo assim, o fato gerador presumido não tem característica provisória, não dando ensejo à restituição ou complementação do imposto já pago, exceto se verificada, como expressamente previsto no instituto normativo pertinente, sua não ocorrência (ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002, DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060). - Apenas quando não realizado, futuramente, o fato gerador presumido é que haverá a possibilidade da restituição dos valores antecipadamente recolhidos, sendo irrelevante o suceder do montante do faturamento, pois o tributo anteriormente pago tem caráter definitivo. - Incabível o reconhecimento do direito à compensação de créditos de PIS e COFINS em razão da diferença entre o pagamento antecipado e o faturamento efetivamente auferido, sendo de se destacar que não há qualquer prova nos autos que apontem para sua eventual inocorrência. - Quanto aos direitos de compensação de créditos decorrente da evaporação do combustível, destaco que a Portaria DNC 26/92 colacionada pela autora (fls. 40/46) trata da determinação, caso constatada perda de estoque físico de combustível superior a 0,6%, de serem apuradas as causas e providências devidas. - A suposta evaporação, caso efetivamente existente, demandaria produção de provas para apuração do volume de combustível tributado e o volume que de fato foi comercializado pelo varejista, incompatível com o procedimento do mandado de segurança, que exige sua formação com prova pré-constituída do direito alegado. - Sanadas as omissões, verifica-se que a hipótese era, de fato, de manutenção da sentença que denegou a ordem. - Precedentes. - Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.

O presente feito fora sobrestado em face de sua relação com o Tema 228/STF, no qual foi firmada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.” No caso concreto, o acórdão recorrido parece divergir do entendimento de caráter vinculativo firmado em instância superior.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, determino o encaminhamento dos autos à Turma Julgadora para reexame da controvérsia à luz do paradigma citado e verificação da pertinência de se proceder a eventual juízo de retratação. Após, retornem os autos conclusos para apreciação do recursos excepcional no que eventualmente sobejar. Intimem-se. São Paulo, 14 de maio de 2024.