0023935-78.2003.4.03.6100

Órgão

22ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

AIAGUARA REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

AIAGUARA REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA

Advogado

ANA CRISTINA FREIRE DE LIMA DIAS (OAB 22055/PE)

Decido. De início, não cabe o recurso por eventual violação ao artigo 1.022, inciso II e parágrafo único, II, do CPC, dado que o acórdão recorrido enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário, consistindo em resposta jurisdicional plena e suficiente à solução do conflito e à pretensão das partes. No julgamento dos embargos de declaração, reconheceu-se que as teses e os fundamentos necessários à solução jurídica foram apreciados pelo acórdão embargado.

Dessa forma, trata-se de mera tentativa de rediscussão de matéria exaustivamente apreciada. Não se confunde omissão ou contradição com simples julgamento desfavorável à parte, hipótese em que não existe a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando necessários quaisquer reparos: Rcl 62841 AgR-ED, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024 - AgInt no AREsp n. 2.240.278/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023. - AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.

O magistrado não é obrigado a responder a questionários engendrados pelas partes, apenas deve fundamentar justificadamente o seu decisum: EDcl no AgInt no RMS 62.808/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021 -- EDcl no AgRg no RE nos EDcl no REsp 1465219/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/04/2019, DJe 16/04/2019.

Nessa senda, o Tema 339/STF. Acerca da impossibilidade de restituição via precatório das parcelas pretéritas à impetração, basta referir que não se aprecia questão constitucional em sede de Recurso Especial: AgRg na Pet 10.723/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 16/11/2016. - EDcl no REsp n. 1.902.610/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 11/1/2024. - AgInt no AREsp n. 2.381.603/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023. - AgInt no AREsp n. 2.409.939/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023. - AgInt nos EAREsp 731.395/SP, relator Min.

Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 9/10/2018 - AgInt no REsp 1.679.519/SE, relator Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/4/2018 - REsp 1.527.216/SP, relator Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018. - AgInt no REsp n. 1.735.679/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 24/10/2018.

Ante o exposto, não admito o recurso especial da União Federal. Int.

3 - Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO FEDERAL contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal que, em juízo positivo de retratação, deu parcial provimento à apelação da impetrante, constando do voto condutor o seguinte dispositivo: “Em face do exposto, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, em juízo positivo de retratação, reformo o acórdão impugnado para dar parcial provimento à apelação da impetrante, concedendo em parte a segurança, para declarar inexistente a relação jurídico-tributária que a obrigasse a recolher as diferenças das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida, referente ao período compreendido no prazo de vigência da Lei nº 9.718/98; e, com isso, condenar a União na devolução dos valores recolhidos, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da repetição, bem como reconhecer o direito da parte autora à opção pela restituição, exclusivamente por meio do regime de precatórios, ou pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros acima definidos.” (destaquei) Embargos de declaração rejeitados.

Aponta a recorrente, em síntese, violação ao artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e às Súmulas 269 e 271 do STF, acerca da impossibilidade de restituição via precatório das parcelas pretéritas ao ajuizamento da ação. Oportunizada resposta.

Decido. Discute-se acerca da impossibilidade de restituição via precatório de valores recolhidos anteriormente à impetração. No julgamento do RE 889.173/RG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 17/08/2015, Tema 831, em que se discutiu a obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime dos precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal”.

Considerando que no referido paradigma o debate se restringia ao período atinente à data da impetração e da concessão de ordem mandamental, a Suprema Corte, no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1262), reconheceu o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia relativa à possibilidade de restituição administrativa dos valores pretéritos, reafirmando a jurisprudência e fixando a seguinte tese no sentido de que: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Tanto num, como no outro paradigma, o Tribunal Pleno não enfrentou expressamente a possibilidade de que a restituição, quanto aos valores pretéritos, se dê nos próprios autos do mandado de segurança, mediante expedição de precatório. Desse modo, a questão aqui controvertida não pertine especificamente com aquelas que são objetos dos temas 831 e 1.262 de repercussão geral. Prosseguindo, as Súmulas 269 e 271, apontadas como violadas, estabelecem, respectivamente, que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", e a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Em recente decisão monocrática, em tudo análoga ao caso presente, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “o direito à restituição por precatório do indébito reconhecido em mandado de segurança restringe-se aos valores devidos a partir da impetração, ou seja, não alcança as quantias anteriores ao writ”, citando diversos julgados onde se destaca o entendimento de que as clássicas súmulas 269 e 271 não foram revogadas pelos paradigmas antes referidos (RE 1.526.502/SP, Relator Ministro CRISTIANO ZANIN, 27/11/2024).

Ante o exposto, admito o recurso extraordinário da União Federal. Int. São Paulo, 25 de março de 2025.

2. Conforme pedido inicial, a recorrente objetiva o ressarcimento “do PIS e COFINS recolhidos sobre faturamento não ocorrido ou ocorrido a menor, em face (a) da evaporação de combustíveis e (b) da diferença paga antecipadamente a maior, via substituto, em relação ao tributo devido pelo faturamento efetivamente auferido pelo posto, em face da substituição tributária (abril de 1993 a junho de 2000)”.

3. O acórdão impugnado, no ponto, negou provimento ao recurso da impetrante, em conformidade com a jurisprudência firmada à época do julgamento, no sentido de que a imediata e preferencial restituição somente é garantida na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.

4. O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral 228 (RE 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

5. Aplicando-se o entendimento ao caso concreto, deve ser reconhecido o direito da impetrante de restituição da diferença das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida.

6. O entendimento firmado no RE 596.832 restringe-se ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, na vigência da Lei 9.718/1998, antes das alterações dadas pela Medida Provisória 1991-15/2000, convertida na Lei 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico.

7. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

8. O direito de crédito obedece o prazo decenal, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 2003 (ID 268081466 - Pág. 46), antes das alterações dadas pela Lei Complementar 118/2005 ao inciso I do artigo 168 do CTN.

9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

11. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

12. Na seara administrativa, o reconhecimento do direito de crédito não afasta o ônus probatório de as autoras comprovarem especificamente os recolhimentos a maior submetidos ao Fisco para fins da compensação administrativa, muito menos o poder-dever de a Receita Federal examinar as contas apresentadas, impossibilitando, de antemão, homologar o pleito compensatório.

13. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal).

14. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida. Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado no que tange à impossibilidade de restituição via precatório em sede de mandado de segurança, sob pena de ofensa ao art. 5º, LXIX da CF, arts. 1º e 13 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 213 do STJ e às Súmulas nºs 269 e 271 do STF, sustentando que o mandamus constitui meio hábil para a declaração do direito à compensação tributária, mas não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, já que não é substitutivo de ação de cobrança.

Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023935-78.2003.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AUTOR: AIAGUARA REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA Advogado do(a) AUTOR: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem acolhimento. Argumenta a embargante que o acórdão impugnado incorreu em omissão acerca da impossibilidade de restituição via precatório em sede de mandado de segurança, o que não prospera.

A respeito da possibilidade de cumprimento do julgado proferido em mandado de segurança, pela repetição via precatório, esta Egrégia Terceira Turma, nos autos da Apelação Cível 5007156-72.2018.4.03.6120, entendeu que “A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do Código Tributário Nacional, que assegura o contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo, seja em decorrência de pagamento indevido ou maior.

Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Nesse sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do REsp nº 1.114.404/MG, submetido ao regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos)”.

Na ocasião, o e. Desembargador Federal Relator Antonio Cedenho ponderou: “Sem dúvida, a exigência de se ajuizar nova demanda condenatória para pleitear a restituição do indébito não apresenta qualquer utilidade prática, além de atentar contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo. Tal imposição estimula o ajuizamento de demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, consumindo tempo e recursos, ensejando inclusive a fixação de honorários sucumbenciais, em ação que, por certo, tem por desfecho a procedência do pedido.

A noção de efetividade do processo tem como premissa a concepção de que o Poder Judiciário tem o dever de possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução da controvérsia, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor de seu titular”. Na mesma linha, em acórdão de relatoria do e. Desembargador Federal Nelton dos Santos, esta Terceira Turma firmou compreensão de que “a celeridade do rito do mandado de segurança resume-se à fase de conhecimento, justamente em razão da inviabilidade de nele se instalar dilação probatória”, de modo que, uma vez proferida sentença, desaparece a especialidade do rito (Apelação Cível 5002371-72.2020.4.03.6128).

Naquela oportunidade, salientou o e. Relator que “justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental”: TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO. [...]

9. Finalmente, deve-se reconhecer, em prol da parte impetrante, o direito a receber via precatório o crédito reconhecido. Costuma-se dizer que haveria incompatibilidade entre o rito célere do mandado de segurança e tal modalidade de cumprimento de sentença. A isso se contraponha que a celeridade do rito do mandado de segurança resume-se à fase de conhecimento, justamente em razão da inviabilidade de nele se instalar dilação probatória.

Uma vez proferida sentença, porém, desaparece a especialidade do rito, havendo-se de cumprir, quanto ao cumprimento, o disposto pelo Código de Processo Civil. Ainda a esse respeito, diga-se que, justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental.

Precedentes do STJ. Note-se que a propositura de nova demanda, de natureza condenatória, acarretaria ao Fisco, ainda, a condenação às verbas de sucumbência, inexistentes no mandado de segurança. [...]

13. Remessa oficial e recurso de apelação providos em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002371-72.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 25/03/2023, DJEN DATA: 29/03/2023) Por seu turno, em relação à possibilidade de restituição via precatório das parcelas pretéritas ao ajuizamento do presente mandamus, restou assente no julgado combatido que o Superior Tribunal de Justiça já firmou compreensão no sentido de que o mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição (EREsp 1.770.495).

Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel.

Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel.

Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...)

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO.

ACÓRDÃO

EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO.

EFEITO INFRINGENTE. NÃO CABIMENTO.

1. A apontada omissão acerca da impossibilidade de restituição via precatório em sede de mandado de segurança não prospera.

2. A respeito da possibilidade de cumprimento do julgado proferido em mandado de segurança, pela repetição via precatório, esta Egrégia Terceira Turma, nos autos da Apelação Cível 5007156-72.2018.4.03.6120, entendeu que “A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do Código Tributário Nacional, que assegura o contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo, seja em decorrência de pagamento indevido ou maior.

Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Nesse sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do REsp nº 1.114.404/MG, submetido ao regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos)”.

3. Na ocasião, o e. Desembargador Federal Relator Antonio Cedenho ponderou: “Sem dúvida, a exigência de se ajuizar nova demanda condenatória para pleitear a restituição do indébito não apresenta qualquer utilidade prática, além de atentar contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo. Tal imposição estimula o ajuizamento de demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, consumindo tempo e recursos, ensejando inclusive a fixação de honorários sucumbenciais, em ação que, por certo, tem por desfecho a procedência do pedido.

A noção de efetividade do processo tem como premissa a concepção de que o Poder Judiciário tem o dever de possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução da controvérsia, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor de seu titular”.

4. Na mesma linha, em acórdão de relatoria do e. Desembargador Federal Nelton dos Santos, esta Terceira Turma firmou compreensão de que “a celeridade do rito do mandado de segurança resume-se à fase de conhecimento, justamente em razão da inviabilidade de nele se instalar dilação probatória”, de modo que, uma vez proferida sentença, desaparece a especialidade do rito (Apelação Cível 5002371-72.2020.4.03.6128).

5. Naquela oportunidade, salientou o e. Relator que “justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental”.

6. Por seu turno, em relação à possibilidade de restituição via precatório das parcelas pretéritas ao ajuizamento do presente mandamus, restou assente no julgado combatido que o Superior Tribunal de Justiça já firmou compreensão no sentido de que o mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição (EREsp 1.770.495).

7. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.

8. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

9. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

10. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA DESEMBARGADORA FEDERAL

III - A substituição tributária, prevista na LC n° 70/91 e na redação originária da Lei n° 9.718/98, não padece de qualquer inconstitucionalidade, conforme assentado em precedentes.

IV - Ao contrário do que salientado, não existe dupla incidência fiscal, uma vez que a substituição tributária progressiva é mera antecipação do tributo devido pelo contribuinte - na espécie, O comerciante varejista - que, por evidente, não fica sujeito a uma nova e autônoma tributação quando auferida receita ou faturamento na saída de combustíveis ao consumidor.

V - Por outro lado, impõe-se reconhecer a manifesta improcedência da defesa da inconstitucionalidade formal, invocada por ter sido alterada a LC n° 70/91 pela Lei n° 9.718/98, quanto à disciplina da substituição tributária da COFINS. E a conclusão inequívoca que decorre do exame da jurisprudência, consolidada no sentido da natureza materialmente ordinária da LC n° 70/91, e assim desde o precedente firmado na ADECON n° 1/DF, reiterado no recente julgamento, entre outros, do RE n° 346.084/PR, que discutiu as alterações de alíquota e base de cálculo da COFINS e do PIS - esta última declarada inconstitucional especificamente por vício material, e não formal - ; e do RE n° 419.629, em que impugnada a revogação de isenção prevista na LC n°70/91 pela Lei n°9.430/96.

VI - Tampouco tem respaldo a tese de inconstitucionalidade, por conflito entre a base de cálculo prevista no artigo 4° da LC n°70/91 e os conceitos de faturamento ou receita do artigo 195, I, "b", da Carta Federal. Note-se que "o menor valor constante na tabela de preços máximos" foi adotado como base de cálculo presumida em função do regime de substituição progressiva, buscando antecipar, mas pelo patamar inferior da tabela de preços, os valores estimados como formadores do faturamento ou receita da atividade econômica dos comerciantes varejistas.

Tal base de cálculo, assim como a prevista na Lei n° 9.718/98 e vinculada ao preço de venda em cada fase, multiplicado por um fator definido conforme a hipótese de incidência, não pode ser declarada inconstitucional, mesmo porque inexistente comprovação, além da mera alegação, de que seja imprópria ou excessiva em face dos critérios constitucionais específicos. A proximidade, ou mesmo equivalência, da base de cálculo, prevista pela legislação, com o que faturam os contribuintes substituídos é objeto de presunção de constitucionalidade, que não se logrou comprovadamente desconstituir, para que se possa afastar a eficácia do regime fiscal instituído.

VII - Não é possível, por outro lado, fixar em abstrato o direito ao ressarcimento pela inexistência de fato gerador à conta de suposta evaporação do combustível, cuja aquisição da distribuidora foi tributada por antecipação no regime de substituição progressiva. Trata-se de direito que exige prova, com o exame analítico entre o volume de combustível tributado na saída da distribuidora e o volume comercializado pelo varejista, para aferição da hipótese de inexistência de fato gerador, para fim de ressarcimento.

VIII - Em contrário à pretensão deduzida, decidiu a Suprema Corte, diante dos termos do § 7° do artigo 150 da Constituição Federal, que a imediata e preferencial restituição somente é garantida na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.

IX - Apelação da impetrante improvida, na parte em que se conhece. Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram rejeitados em sessão de julgamento realizada em 16/07/2009. Interposto recurso extraordinário pelo contribuinte, sobreveio a devolução dos autos a que se refere o parágrafo inicial da presente decisão.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023935-78.2003.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AUTOR: AIAGUARA REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA Advogado do(a) AUTOR: ANA CRISTINA FREIRE DE LIMA DIAS - PE22055-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conforme relatado, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos para eventual realização de juízo positivo de retratação em razão de julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de repercussão geral (RE 596.832/RJ Tema 228).

A matéria a ser ora reapreciada por este órgão fracionário concerne, assim, à discussão sobre se é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Conforme pedido inicial, a recorrente objetiva o ressarcimento “do PIS e COFINS recolhidos sobre faturamento não ocorrido ou ocorrido a menor, em face (a) da evaporação de combustíveis e (b) da diferença paga antecipadamente a maior, via substituto, em relação ao tributo devido pelo faturamento efetivamente auferido pelo posto, em face da substituição tributária (abril de 1993 a junho de 2000)”.

O acórdão impugnado, no ponto, negou provimento ao recurso da impetrante, em conformidade com a jurisprudência firmada à época do julgamento, sob o seguinte entendimento: Cabe ressaltar, aliás, que o alcance do direito ao ressarcimento, preconizado na ação, não coincide com o fixado pela jurisprudência. Com efeito, contrariando a pretensão deduzida, decidiu a Suprema Corte que a imediata e preferencial restituição somente é garantida pela Constituição Federal na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.

É o que se conclui do seguinte excerto da ementa do v. acórdão proferido na ADI n° 1.851, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 22.11.02, p. 55:"(...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (...)" Embora se pudesse pretender restringir a eficácia da interpretação firmada pela Suprema Corte na ADI n° 1.851, é certo, porém, que o exame da respectiva fundamentação revela que não pode ser outra, mesmo em relação à COFINS e ao PIS, a conclusão quanto ao alcance do ressarcimento imediato e preferencial, na substituição tributária progressiva do artigo 150, § 7°, da Constituição Federal.

Na linha da jurisprudência da Suprema Corte, estão os precedentes superior e regional revelados, entre outros, pelos seguintes acórdãos: - ROMS n° 14180, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJU de 04.08.03, p. 246: "RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - EMPRESA REVENDEDORA VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS - RESTITUIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR - IMPOSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 150, § 70, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ADIN n. 1.851-4/AL - FATO GERADOR NÃO OCORRIDO - DEVOLUÇÃO - UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL DE RESSARCIMENTO - IMPOSSIBILIDADE.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851-4/AL, relator Ministro limar Gaivão, entendeu a Excelsa Corte, à luz do comando do § 7°, do artigo 150, da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional n. 03/93, que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para frente apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de 'compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação'.

Ainda que se admitisse que a recorrente tem valores a restituir em razão da não ocorrência do fato gerador, a devolução não poderia ser autorizada na forma em que requerida pelo substituído, qual seja, a emissão de nota fiscal de ressarcimento ao fornecedor, substituto tributário. Na substituição tributária, o substituto não poderá fazer as vezes do Estado para restituir ao substituído exação supostamente indevida.

Recurso não provido." - AMS n° 2001.71.00.013553-4, Rel. Des. Fed. ÁLVARO JUNQUEIRA, DJU de 16.11.05, p. 646: "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEGITIMIDADE. ART. 4°, DA LEI 9.718/98. SUSBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE' OU PROGRESSIVA. ART. 150, § 7°, DA CF/88. FATO GERADORPRESUMIDO NÃO OCORRIDO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES VERTIDOS A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. O comerciante varejista de combustíveis é o sujeito passivo da obrigação tributária, no regime da substituição tributária 'para frente' detendo legitimidade para pleitear a restituição do indébito do PIS e da COFINS.

2. O art. 40 da Lei 9.718/98, previu o regime de substituição tributária, determinando o recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS pelas refinarias de petróleo, na condição de contribuintes de direito, devidas pelos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás, contribuintes de fato.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN I.851/AL, pronunciou-se no sentido de que a restituição assegurada pelo § 7°, do art. 150, da CF, restringe-se à hipótese de não-ocorrência do fato gerador presumido, não havendo falar em tributo pago a maior ou a menor pelo contribuinte de fato, uma vez que a substituição tributária 'para frente' ou progressiva somente é adotada para produtos cujos preços de revenda final estejam previamente fixados ou tabelados.

4. Considerando que a posição do STF foi adotada pelo STJ, tem-se que a compensação de valores supostamente vertidos a maior a título de PIS e COFINS, no período de 1° de fevereiro de 1999 até 30 de junho de 2000, não pode ser acolhida.

5. Apelação improvida." Como se observa, tendo a Suprema Corte decidido, definitivamente, sobre o alcance da restituição imediata e preferencial no regime de substituição tributária do artigo 150, § 7°, da Carta Federal, não resta possível cogitar de qualquer inconstitucionalidade, de modo a justificar o acolhimento do pedido formulado.” (ID 268080570 - Pág. 218/219) O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes.

Isso porque, a Suprema Corte, diante dos termos do § 7° do artigo 150 da Constituição Federal, entendia à época no sentido de que a imediata e preferencial restituição somente é garantida na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.

Ocorre que o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral 228 (RE 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

Segue a ementa do acórdão: PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. (RE 596832, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) (g.n.) Conforme entendimento adotado no julgamento do RE 596.832 (Tema 228), impõe-se a retratação parcial da decisão de mérito proferida nestes autos.

O entendimento firmado no RE 596.832 restringe-se ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, na vigência da Lei 9.718/1998, antes das alterações dadas pela Medida Provisória 1991-15/2000, convertida na Lei 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico. Dessa forma, aplicando-se o entendimento ao caso concreto, deve ser reconhecido o direito da impetrante de restituição da diferença das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida.

A propósito, assim já se pronunciou esta E. Corte: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS INCIDENTE NA CADEIA DE COMBUSTÍVEIS. VIGÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 228 DO STF. DIREITO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. RETRATAÇÃO EXERCIDA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. 1.O regime do PIS foi instituído pela LC 07/70, inaugurando-se a previsão do regime de substituição tributária para os comerciantes de combustíveis com os Decretos-Lei 2.445 e 2.449/88, julgando-os formalmente inconstitucionais o STF em 24.06.93, dado o advento da CF/88 (RE 148.754).

A norma teve sua execução suspensa pela Resolução do Senado Federal nº 49, de 09.10.95, na forma do art. 52, X, da CF/88. Sucessivamente foi editada a MP 1.212, de 28.11.95, restabelecendo o regime de substituição tributária no setor (art. 06º), reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei 9.715/98. Por seu turno, o regime da COFINS foi criado com a LC 70/91, já estabelecendo em sua criação o regime de substituição tributária para o comércio de combustíveis (art. 04º).

Com a unificação do regime legal do PIS/COFINS promovida pela Lei 9.718/98, e a edição da MP 1.991-15/00, convertida na Lei 9.990/00, instituiu-se o regime monofásico para o setor. 2.Em atenção ao pedido, ao quanto decidido no tema 228 do STF, e observado o curso da normativa atinente ao PIS/COFINS, há de se reconhecer à parte autora o direito de crédito de PIS/COFINS, regido pela substituição tributária, proveniente da diferença entre os valores das contribuições sociais recolhidas pelo substituto tributário em etapa anterior, e os valores efetivamente devidos com a consecução do fato gerador presumido, apurando-se base de cálculo inferior àquela tabelada. 3.Ajuizada a ação em 2000, o direito de crédito obedece ao prazo decenal, conforme entendimento então vigente e somente superado com a LC 118/05, observada a tese fixada pelo STF no tema (RE 566.621).

Reconhecidos os indébitos, tem-se devida a atualização prevista na Resolução CJF 784/22. O exercício do direito de crédito exige o trânsito em julgado da demanda (art. 170 do CTN). 4.Fica a declaração judicial reconhecendo o direito de compensar os indébitos vinculada às condições e restrições da legislação então vigente quando do ajuizamento da demanda (exigindo-se requerimento administrativo para possibilitar a compensação de tributos de espécie diversa dos que originaram os créditos), sem prejuízo da possibilidade de as autoras promoverem a compensação administrativa dos créditos aqui reconhecidos, observada a legislação vigente no encontro de contas (REsp 1.137.738 / STJ – Primeira Seção / Min.

LUIZ FUX / 09.12.2009). 5.Na seara administrativa, o reconhecimento do direito de crédito não afasta o ônus probatório de as autoras comprovarem especificamente os recolhimentos a maior submetidos ao Fisco para fins da compensação administrativa, muito menos o poder-dever de a Receita Federal examinar as contas apresentadas, impossibilitando, de antemão, homologar o pleito compensatório. 6.Julgado procedente o pedido, invertem-se os ônus sucumbenciais fixados quando da apreciação do apelo, ficando a União Federal responsável pelo ressarcimento das custas processuais e pelo pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0046374-88.2000.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 06/10/2023, DJEN DATA: 16/10/2023) TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II DO CPC. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 596.832/RJ. No RE nº 596.832/RJ, envolvendo contribuinte do mesmo ramo de atividade da autora, qual seja, posto de gasolina, o

C. STF firmou a seguinte tese, objeto do tema 228: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Tal entendimento visou evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda e dar efetividade ao contido no § 7º do art.150, da CF/88, vez que não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido (base de cálculo efetiva menor que que a presumida), surge o direito à devolução ao contribuinte tributado nessa modalidade.

Nesse contexto, é direito dos postos de combustíveis e revendedores de óleos e combustíveis buscarem a diferença entre o valor retido do contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o preço efetivamente praticado no mercado varejista. Entretanto, caso o valor de venda tenha sido maior que o valor presumido, o contribuinte deverá, por um princípio de isonomia, recolher a diferença para a Fazenda Nacional.

Para tanto, deve-se verificar os dois valores – o presumido e o valor de venda efetivo – e verificar se o contribuinte tem direito à restituição e o quanto também deverá pagar sobre essa diferença. Caso o valor da restituição seja superior ao valor da diferença a ser paga à Fazenda Nacional, o contribuinte pode ter valores a serem buscados, cuja demonstração poderá ser feita por meio do demonstrativo de cálculo do crédito de PIS e COFINS - Substituição Tributária sobre combustíveis, bem assim notas fiscais de aquisições de combustíveis no período, além do Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC), documento de registro de entrada e saída de todos os combustíveis comercializados no posto, que serve também para o controle de arrecadação do ICMS.

No caso não se cogita prescrição, uma vez que a presente ação ordinária foi ajuizada 17/04/2001, e os valores mais remotos a serem restituídos remontam a 1998 (quando instituído o regime de substituição tributária da contribuição ao PIS e da COFINS, pela Lei nº 9.718, de 1998). Faculta-se à autora o aproveitamento desses valores recolhidos por meio de compensação tributária com débitos próprios de PIS e COFINS, vencidos ou vincendos, em conformidade com o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991.

O entendimento adotado restringe-se apenas ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, não abarcando o regime monofásico instituído pela Lei nº 9.990, de 2000, e MP 1991-15, de 2000. Em juízo de retratação, determinado no artigo 1.040, II do CPC, deve-se dar provimento à apelação da autora para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus da sucumbência. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002389-26.2001.4.03.6103, Rel.

Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/06/2022, DJEN DATA: 28/06/2022) Cumpre, por oportuno, deixar assente os parâmetros atinentes à compensação ora deferida. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

Na ocasião, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição". O acórdão encontra-se assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021) O direito de crédito obedece o prazo decenal, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 2003 (ID 268081466 - Pág. 46), antes das alterações dadas pela Lei Complementar 118/2005 ao inciso I do artigo 168 do CTN. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.

É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

Na seara administrativa, o reconhecimento do direito de crédito não afasta o ônus probatório de as autoras comprovarem especificamente os recolhimentos a maior submetidos ao Fisco para fins da compensação administrativa, muito menos o poder-dever de a Receita Federal examinar as contas apresentadas, impossibilitando, de antemão, homologar o pleito compensatório. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal).

Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Em face do exposto, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, em juízo positivo de retratação, reformo o acórdão impugnado para dar parcial provimento à apelação da impetrante, concedendo em parte a segurança, para declarar inexistente a relação jurídico-tributária que a obrigasse a recolher as diferenças das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida, referente ao período compreendido no prazo de vigência da Lei nº 9.718/98; e, com isso, condenar a União na devolução dos valores recolhidos, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da repetição, bem como reconhecer o direito da parte autora à opção pela restituição, exclusivamente por meio do regime de precatórios, ou pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros acima definidos.

É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PIS. COFINS. POSTO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 9.718/98. TEMA 228/STF. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. PRECATÓRIO. RETRATAÇÃO POSITIVA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A matéria a ser ora reapreciada por este órgão fracionário concerne, assim, à discussão sobre se é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.

2. Conforme pedido inicial, a recorrente objetiva o ressarcimento “do PIS e COFINS recolhidos sobre faturamento não ocorrido ou ocorrido a menor, em face (a) da evaporação de combustíveis e (b) da diferença paga antecipadamente a maior, via substituto, em relação ao tributo devido pelo faturamento efetivamente auferido pelo posto, em face da substituição tributária (abril de 1993 a junho de 2000)”.

3. O acórdão impugnado, no ponto, negou provimento ao recurso da impetrante, em conformidade com a jurisprudência firmada à época do julgamento, no sentido de que a imediata e preferencial restituição somente é garantida na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.

4. O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral 228 (RE 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

5. Aplicando-se o entendimento ao caso concreto, deve ser reconhecido o direito da impetrante de restituição da diferença das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida.

6. O entendimento firmado no RE 596.832 restringe-se ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, na vigência da Lei 9.718/1998, antes das alterações dadas pela Medida Provisória 1991-15/2000, convertida na Lei 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico.

7. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

8. O direito de crédito obedece o prazo decenal, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 2003 (ID 268081466 - Pág. 46), antes das alterações dadas pela Lei Complementar 118/2005 ao inciso I do artigo 168 do CTN.

9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

11. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

12. Na seara administrativa, o reconhecimento do direito de crédito não afasta o ônus probatório de as autoras comprovarem especificamente os recolhimentos a maior submetidos ao Fisco para fins da compensação administrativa, muito menos o poder-dever de a Receita Federal examinar as contas apresentadas, impossibilitando, de antemão, homologar o pleito compensatório.

13. A restituição administrativa afigura-se indevida, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1262 da repercussão geral (Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal).

14. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, reformou o acórdão impugnado para dar parcial provimento à apelação da impetrante , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA DESEMBARGADORA FEDERAL