PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0024840-44.2007.4.03.6100 RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA APELANTE: INDUSTRIA E COMERCIO DE CAFE CURUCA LTDA - EPP, MURIT COMERCIAL LTDA - ME, COMERCIAL LARANJAL LTDA, M F PECAS E ACESSORIOS LTDA, COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LARANJAL LTDA - ME, J B NOGUEIRA & FILHO LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: ALEXANDRE DANTAS FRONZAGLIA - SP101471-A ADVOGADO do(a) APELADO: ALEXANDRE DANTAS FRONZAGLIA - SP101471-A APELADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE CAFE CURUCA LTDA - EPP, MURIT COMERCIAL LTDA - ME, COMERCIAL LARANJAL LTDA, M F PECAS E ACESSORIOS LTDA, COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LARANJAL LTDA - ME, J B NOGUEIRA & FILHO LTDA - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de embargos à execução opostos, em 25/06/2007, pela UNIÃO FEDERAL, em face de conta de liquidação de sentença apresentada pela parte autora exequente. Deu à causa o valor de R$ 391.515,47 (ID 107662070 – pp. 04/15). Relata a embargante que, nos autos da medida cautelar nº 91.0738157-3 em apenso foi deferido pedido da Fazenda Nacional, de conversão em renda da União, de valores depositados para garantia de débitos referentes ao PIS, calculados nos termos da Lei Complementar nº 07/70, mas “não houve interposição de recurso em tempo hábil pela parte autora, ora exequente” (ID 107662070 – pp. 04/15), sendo que dessa decisão houve apenas pedido de reconsideração.
Apesar disso, a parte autora promoveu a execução “pleiteando a restituição dos depósitos efetuados nos autos da medida cautelar, sob a argumentação de que a base de cálculo dos seis meses sem correção monetária foi sufragada pelo STJ como correta”. No entanto, considerando que “‘a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2445 e 2449, de 1988, não contamina as supervenientes normais legais a esses mesmos decretos que alteraram a apuração periódica, critérios de correção e prazo de recolhimento da exação combatida’ a Fazenda Nacional requer e espera a total improcedência (sic) da presente ação de embargos à Execução, com a consequente condenação da Autora ao ônus da sucumbência”.
A parte embargada impugnou os embargos (ID 107662070 – pp. 23/30). O MM. Juízo a quo determinou (ID 107662070 – p. 31): “À vista da divergência entre o cálculo que instruiu o mandado de citação e o apresentado pela parte-embargante, em não havendo concordância da parte embargada acerca dos cálculos oferecidos na inicial dos presentes embargos à execução, remetam-se os autos à Seção de Cálculos e Liquidações a fim de que se verifique a exatidão dos cálculos apresentados e, em sendo necessário, elabore novos cálculos em consonância com os exatos termos do julgado e no que couber e no que não lhe for contrário, aos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução CJF 561 de 02.07.2007, procedendo-se, igualmente, à atualização dos cálculos (com os critérios de correção monetária de expurgos neles previsto), inclusive no tocante ao cômputo dos juros moratórios.
Após, à conclusão imediata.” (g.n.) O contador judicial manifestou-se nestes termos (ID 107662070 – p. 33): “Em atenção ao r. despacho fls. 11, informamos a Vossa Excelência o que segue: Os cálculos efetuados pelo autor de fls. 539/596, a Base de cálculo (i. e. Faturamento), não constistem com os apresentados pela SRF.403/917. Diante do acima exposto, elaboramos apuração do PIS-FATURAMENTO, de acordo com a r.
Decisão fls. 538/539, que determina a aplicação da LC 07/70 e legislações supervenientes excetuando-se os Decretos 2.445/88 e 2.449/88. Utilizamos os valores para Base de cálculo os fornecidos pela SRF (por ter fé pública), e os depósitos judiciais contidos nos autos, o resultado é demonstrado em valores a levantar/ou/converter em renda da União. Para efetivar o cálculo do período pleiteado pelo autor, necessitamos dos Laudos fornecidos pela Delegacia da Receita Federal (por ter fé pública).
À Consideração Superior.” A contadoria judicial anexou cálculos apurando valores a serem levantados e a serem convertidos em renda da União (ID 107662070 – pp. 34/74). O Juízo a quo determinou o retorno dos autos ao contador judicial “para que elabore quadro comparativo entre os cálculos do embargante, embargado e da própria contadoria na data do cálculo pela parte autora e a data da atualização” (p. 76).
O contador judicial informou que, nos “cálculos elaborados pela Contadoria Judicial de fls. 28/68, o resultado é demonstrado através de percentuais a serem levantados e/ou/convertidos em renda da União, relativamente a cada Depósito Judicial, efetuado nos autos. Salvo Melhor Juízo, a atualização dos depósitos judiciais é a Instituição Financeira Depositária, obedecendo legislação específica” (ID 107662070 – p. 79).
A parte autora exequente impugnou a conta apresentada requerendo a elaboração de nova conta considerando a semestralidade (ID 107662070 – pp. 83/87). A Fazenda Nacional informou não haver nada a requerer, “uma vez que foram utilizados os dados fornecidos pela SRFB” (ID 107662070 – p. 88). A r. sentença, proferida em julho/2011, julgou parcialmente procedentes os embargos à execução “tão-somente para acolher os cálculos elaborados pela Contadoria Judicial às fls. 27/68, em relação aos valores depositados judicialmente nos autos da ação cautelar n. 0738157-30.1991.403.6100.
Fica afastada a execução com relação aos honorários advocatícios, bem como a valores passíveis de restituição a título de PIS, referentes a períodos em que teria havido o recolhimento correspondente, na forma da fundamentação” (ID 107662070 – pp. 90/100): "(...) Enfim, muito embora os presentes embargos tenham se originado da execução promovida na ação ordinária, a controvérsia aqui travada diz respeito às parcelas, do montante depositado, a serem levantadas e convertidas em renda da União nos autos da ação cautelar.
Em realidade, cingindo-se a controvérsia aos depósitos judiciais, não se pode negar razão à União Federal ao sustentar o não cabimento de ação de execução para essa finalidade; porém, de outro lado, também não se mostra razoável desprezar-se os atos processuais aqui praticados com vistas à apuração das referidas parcelas. Nesse particular, merecem ser destacados os cálculos apresentados pela Contadoria do Juízo, às fls. 27/68, elaborados em conformidade com os critérios definidos pela decisão proferida na ação cautelar, a qual restou irrecorrida.
Assim, conquanto a ação de execução e, por conseguinte, os embargos à execução não consistam em sede adequada para albergar a discussão acerca dos depósitos judiciais, há que se ponderar que os atos processuais aqui praticados, em especial os cálculos da Contadoria Judicial, demandam certa complexidade, bem como a movimentação da máquina judiciária, merecendo, por essas razões, serem aproveitados. Aliás, no que tange a esse aspecto, não se vislumbra qualquer prejuízo às partes com a medida ora adotada.
Ao contrário, representa efetivo ganho à celeridade e à efetividade da prestação jurisdicional. Mister observar, ademais, o não cabimento, nestes embargos, de qualquer discussão a respeito da legislação superveniente aos Decretos-Leis n. 2445/88 e n. 2449/88, como pretendido pela parte embargada. Em primeiro lugar, porque a tese deduzida às fls. 636/652 (ação ordinária) não integrou o objeto da ação de conhecimento.
Em segundo lugar, em razão de se encontrar preclusa a discussão acerca dos critérios de apuração dos valores efetivamente devidos, mormente por força da decisão proferida às fls. 530/539 da ação cautelar, a qual, frise-se, restou irrecorrida." Apelação da parte autora (ID 107662070 – pp. 104/119). Reitera os argumentos apresentados na impugnação aos embargos. Sustenta que “o Juízo embaralhou ação cautelar, que é sempre dependente da lide principal, conforme artigo 809 do CPC”.
Argumenta que “outro erro fatal, foi de que sentenciou contra orientação Sumular e de Recursos Repetitivos, entendendo que a legislação posterior a LC 7/70 e 17/73, de caráter ordinário, teriam alterado a base de cálculo. Como é batido, e já não se pode mais julgar em sentido contrário, o que demonstra desserviço à Justiça, a referida legislação posterior às referidas Leis Complementares, trataram apenas de prazo de vencimento”.
Alega intempestividade dos embargos à execução, ocorrendo a preclusão consumativa. Sustenta que a medida cautelar não fez coisa julgada “e apenas se destinava aos depósitos judiciais, que efetivados na lide, INTEGRAM A CONDENAÇÃO”. Portanto, “se levantados os depósitos judiciais pela Apelada, ter-se-á a toda evidência, o PAGAMENTO INDEVIDO DO PIS”. Requer seja reconhecida a intempestividade dos embargos à execução.
No mérito, requer o retorno dos autos ao contador “para que afira corretamente os valores a serem restituídos, do PIS, com a base de cálculo semestral, e sem correção monetária, dos valores com pagamentos juntados de guias DARF's, bem como dos depósitos judiciais efetivados na medida cautelar litispendente, integrando ambos o valor total da condenação e da restituição, pelos mesmos critérios da sentença, e correção monetária e juros”.
O recurso da parte autora foi recebido em seus regulares efeitos (ID 107662070 – p. 189). Apelação da União (ID 107662070 – pp. 192/195). Sustenta que “apenas a co-autora Comércio de Materiais de Construção Laranjal Ltda faz jus ao levantamento dos valores indicados pela Contadoria Judicial”, conforme “manifestação da Receita Federal constante de fls. 511/532 da Ação Cautelar n° 0738157-30.1991.403.6100 ora em apenso.
Contudo, os depósitos efetuados nos autos pelas co-autoras lnd/ e Com/ de Café Curuçá Ltda., Muni Coml/Ltda. e J. B. Nogueira & Filho Ltda. deveriam ter sido convertidos em renda em favor da União em sua integralidade, conforme informado pela Receita Federal em fls. 403/517 da supramencionada Ação Cautelar, não cabendo a essas co-autoras o levantamento de nenhum valor nos autos”. Alega que a “manifestação da Receita Federal foi acolhida pelo D.
Juízo de lº Grau”, no sentido de serem convertidos em renda os valores depositados. Assim, merece “reforma parcial a r. sentença para que essas co-autoras não efetuem o levantamento de nenhum valor depositado nos autos”. Deve, portanto, ser dado provimento ao recurso “para que as co-autoras lnd/ e Com/ de Café Curuçá Ltda., Murit Coml/ Ltda. e J. B. Nogueira & Filho Ltda não efetuem o levantamento de nenhum valor depositado nos autos”.
A apelante anexou manifestação do setor de cálculos da Procuradoria da Fazenda (ID 107662070 – pp. 196/205). Contrarrazões da União (ID 107662070 – pp. 206/209). Sem contrarrazões da parte exequente (ID 107662070 – p. 212). A apelação da União foi recebida em seus regulares efeitos (ID 107662070 – p. 211). Por decisão monocrática, a matéria preliminar relativa à prescrição intercorrente e intempestividade dos embargos à execução foi afastada e foi negado provimento às apelações da parte requerente e da União (ID 346965920).
Agravo interno da UNIÃO (ID 349234557). Sustenta que, “diferentemente do que se entendeu, apenas a co-autora Comércio de Materiais de Construção Laranjal Ltda. faz jus ao levantamento de valores indicados pela Contadoria Judicial, conforme apontado no documento Id. 107662070 - Pág. 196/198 e na manifestação da Receita Federal do Brasil constante de fls. 511/532 da ação cautelar n. 738157-30.1991.403.6100”.
Entretanto, “os depósitos efetuados nos autos pelas co-autoras Ind. E Com. de Café Curuça Ltda., Murit Coml. Ltda. e J. B. Nogueira & Filho Ltda. deveriam ter sido convertidos em renda em favor da União em sua integralidade, conforme informado pela Receita Federal em fls. 403/517 da supramencionada ação cautelar, não cabendo a essas co-autoras o levantamento de nenhum valor nos autos”. Alega que o próprio Juízo a quo acolheu a manifestação da Receita Federal e deferiu o pedido “nos moldes requeridos”.
Portanto, “como todos os valores depositados nos autos em favor das co-autoras Ind. E Com. de Café Curuça Ltda., Murit Coml. Ltda. e J. B. Nogueira & Filho Ltda. deverão ser convertidos em renda em favor da União, merece reforma parcial a r. decisão ora agravada”. Requer o provimento do agravo interno “para que as co-autoras Ind. E Com. de Café Curuça Ltda., Murit Coml. Ltda. e J. B. Nogueira & Filho Ltda. não efetuem o levantamento de nenhum valor depositado nos autos”.
Resposta ao agravo interno da União (ID 349889126). Agravo interno da parte embargada (ID 349903033). Sustenta que “a decisão deste Juízo, ao entender que a LC 7/70 e 17/73, podem ser alteradas por novas leis ordinárias, quanto a base de cálculo e a semestralidade sem correção monetária, ATENTAM contra o dever jurisdicional, de seguir o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que levou até a edição da Resolução 49 do SENADO FEDERAL, retirando do mundo jurídico, as leis posteriores sobre o PIS FATURAMENTO”.
Afirma que “a LC 7/70 e alteração de alíquota pela LC 17/73 são válidas, até a edição da MP 1212/85, que resultou na lei ordinária de conversão 9715/98”. Portanto, os cálculos da contadoria judicial não podem ser aceitos. Destarte, requer a reforma da decisão recorrida. Sem resposta da União.
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal Giselle França: Na origem, foi ajuizada, em 17/12/1991, medida cautelar antecedente por diversos autores – processo nº 0738157-30.1991.4.03.6100 (ID 107661968 – pp. 07/21) objetivando a suspensão da “obrigação do pagamento ou recolhimento mensal da contribuição social do PIS aos cofres públicos, impedindo, por conseguinte, a inscrição na dívida ativa, e demais cominações administrativas, até o desate a presente ação” e, ao final, o julgamento definitivo da cautelar, “para isentar definitivamente os autores do pagamento da contribuição social ora discutida, em face da inconstitucionalidade da LC 7/70, ou então, que seja reconhecida a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2445 e 2449/88, devendo o recolhimento ser feito apenas na modalidade antiga (antes da edição dos citados decretos leis)”.
Esclareceu a parte autora que seria “promovida no prazo de 30 dias da efetivação da medida (art. 806 do CPC), Ação Declaratória Incidental de Inconstitucionalidade da LC 7/70 e DL 2445 e 2449/88 e Constitutiva Negativa de Obrigação Fiscal, cumulada com Repetição do Indébito das contribuições recolhidas efetivamente, antes da suspensão judicial desta medida”. O Juízo a quo determinou o desmembramento da ação para limitação do número de requerentes, que inicialmente eram 23 (ID 107661968 - p. 109).
Foi deferida, em 18/03/1992, “a medida liminar requerida, tendente à suspensão, si et in quantum, da exigência atinente ao recolhimento antecipado da exigência fiscal questionada, mediante o depósito em dinheiro ou fiança bancaria da integralidade do quantum ora em discussão, com o que ficam assegurados, simultaneamente, o interesse do Requerente e da Fazenda Pública, circunstância que, aliada ao reconhecido pressuposto do fumus boni juris, minora a apreciação do periculum in mora, tudo a ensejar a concessão dessa medida inicial até o final julgamento da lide principal, onde será discutido o mérito da demanda” (ID 107661968 - p. 116).
A r. sentença, proferida em 04/08/1992, julgou “parcialmente PROCEDENTE a medida liminar requerida, nestes termos (ID 107661968 – p. 129): “(...)
2. Diante dos fundamentos invocados, e com amparo no Art. 804 do Código de Processo Civil, foi deferida a medida liminar, com efetivação de alguns depósitos, como caução à cobertura de eventual prejuízo. (...)
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. O presente processo cautelar teve caráter antecedente, na forma do Art. 796 do Código de Processo Civil, tendo sido proposta, a tempo e modo, a correspondente AÇAO PRINCIPAL, autuada em apenso e por dependência a esta Vara, nos termos dos artigos 108, 253, 806 e 809, todos do Codex processual civil.
2. O mérito da pretensão cautelar é de índole eminentemente processual, porquanto reside, tão-só, na aferição judicial da plausibilidade do direito invocado (fumus boni juris) e no dano decorrente do perigo da demora (periculum in mora), aqui patentes ante a natureza da providência governamental questionada.
3. Entretanto, o Requerente somente efetuou alguns depósitos. III-DISPOSITIVO
1.
Ante o exposto, julgo parcialmente PROCEDENTE a medida liminar requerida, com eficácia provisória durante toda a pendência do processo principal, mas exclusivamente em relação aos depósitos efetuados nestes autos.
2. Sem honorários, visto não existir, no processo cautelar, forma de sucumbência (à míngua de qualquer condenação, só verificável no processo principal, onde será julgada a questão de direito material).” (g.n.) Decorrido o prazo para a União Federal apresentar apelação (ID 107661968 – p. 131). Esta Corte Regional negou provimento ao reexame necessário (ID 107661968 – pp. 137/140), conforme ementa in verbis: “TRIBUTÁRIO.
PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. DEPÓSITO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PRESENTES. CONCESSÃO.
1. Não se pode ignorar que a jurisprudência baseada no texto legal permissivo, contemplado pelo art. 151, II, do Código Tributário Nacional autoriza o depósito do "quantum debeatur", a fim de que suspenda, em decorrência, a exigibilidade do crédito fiscal. Assim também, os efeitos da propositura de tal ação acham-se expressamente albergados pelo art. 38 da Lei n° 6830/80.
2. Presentes os fundamentos jurídicos ao deferimento da demanda acautelatória, correta a sentença.
3. Reexame necessário improvido.” O v. acórdão da ação cautelar transitou em julgado em 04/06/1996 (ID 107661968 – p. 146). O Juízo a quo determinou, na ação cautelar, que se aguardasse o deslinde dos autos principais em apenso (ID 107661968 – p. 178). Nesse passo, cumpre registrar que a ação declaratória (processo principal) foi ajuizada em 02/04/1992 (ID 107661980 – pp. 09/23), sendo que a r. sentença, proferida em 30/04/1993, julgou procedentes os pedidos (ID 107661981 – pp. 239/248), nestes termos: “(...)
1. ISTO POSTO, julgo procedentes os pedidos formulados para o fim especial de, acolhendo os termos da postulação, reconhecer inexistência de relação jurídica obrigacional entre os litigantes e, em consequência, condenar a RÉ à restituição das importâncias recolhidas pela Autora a título de contribuição ao PIS, relativa ao período em apreciação, e devidamente comprovadas nestes autos, com todos os acréscimos legais.
2. A condenação tem por suporte a legislação vigente anteriormente ao advento dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, pelo reconhecimento, incidenter tantum, da ilegalidade desses diplomas face à Lei Complementar n° 7/70, sob um aspecto, e de inconstitucionalidade, sob o outro ângulo enfocado, por desatenção ao designo constitucional de contribuição apenas sobre o lucro e, por último, por falta de aprovação desses diplomas legais pelo Congresso Nacional, a tempo e modo previstos na Carta Constitucional vigente, fenômeno pelo qual perderam eles sua eficácia jurídica.
3. A liquidação da sentença, após trânsito em julgado, dar-se-á por cálculo do Contador, na forma do artigo 605 do Código de Processo Civil.
4. Honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor dado à causa, nos termos do §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil.
5. Declaro extinto o processo, neste grau de jurisdição, com julgamento de mérito, nos termos do inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil.
6. Sentença sujeita ao obrigatório duplo grau de jurisdição, consoante o inciso II do artigo 475 do Código de Processo Civil. Remetam-se os autos, oportunamente, com as cautelas de estilo, ao Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.” A Fazenda Nacional interpôs apelação (ID 107661981 – pp. 251/259). Esta Corte Regional (ID 107661981 – pp. 273/277) negou provimento à apelação e ao reexame necessário, fixando os honorários advocatícios em 10% da condenação, consoante ementa in verbis: “Tributário.
PIS. Lei Complementar n° 7/70. Decretos -Leis n°s. 2445 e 2449/88. Inconstitucionalidade.
1- O Plenário do E. T.R.F. da 3 Região na maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2445 e 2449/88 (Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n 12.661-SP, Relatora Juiza Lúcia Figueiredo).
2- Prevalência, no âmbito desta Corte, da decisão plenária, em razão do que se acolhe a pretensão de afastar a incidência dos Decretos-Leis citados.
3- Sentença confirmada.
4- Apelação e remessa ex officio desprovidos.” O trânsito em julgado ocorreu em 04/06/1996 (ID 107661981 – p. 283), tendo à parte autora dado início à execução de sentença. Em abril/96, a parte requerente alegou, na ação cautelar, que “o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dos Decretos-Lei nº 2445 e 2449 da 1988, que majoraram a alíquota do PIS, instituído pela Lei Complementar 07/70”.
Assim, com fundamento na Resolução nº 45/95 do Senado Federal, requereu o levantamento dos depósitos, “no que diz respeito aos valores que excederam o percentual do aumento do tributo através dos citados Decretos-Lei” (ID 107661968 – p. 187), anexando cópias de guias de depósitos (ID 107661968 – p. 188/273 e ID 107661969 – pp. 01/224). A União requereu, nos autos da cautelar, “a conversão integral dos depósitos em renda da União” (ID 107662054 – p. 17).
Para tanto, anexou cópia de informação fiscal constando que: “uma vez apurada a contribuição devida ao PIS nos termos da decisão judicial, efetuamos a imputação dos depósitos judiciais, utilizando o Sistema de Cálculo de Acréscimos Legais-SICALC (relatórios anexos), tendo apurado a sua insuficiência, portanto, a conclusão é que todos os depósitos vinculados à Cautelar n° 91.0738157-3 devem ser integralmente convertidos em renda da União”.
Também anexou demonstrativo de apuração de débitos, constando da informação fiscal (ID 107662054 – pp. 19/133): ‘(...) Pois bem, considerando o entendimento explicitado pela PFN procedemos à apuração da contribuição devida ao PIS nos termos da Lei Complementar n° 7/70 e legislação posterior, ou seja, considerando como base de cálculo o faturamento do mês anterior ao fato gerador, conforme demonstrativos de apuração de PIS, que juntamos a esta informação. (...) Uma vez apurada a contribuição devida ao PIS nos termos da decisão judicial, efetuamos a imputação dos depósitos judiciais, utilizando o Sistema de Cálculo de Acréscimos Legais-SICALC (relatórios anexos), tendo apurado a sua insuficiência, portanto, a conclusão é que todos os depósitos vinculados à Cautelar n° 91.0738157-3 devem ser inteiramente convertidos em renda da União.’ O Juízo a quo determinou a manifestação da parte autora, que pugnou pelo indeferimento do pedido de conversão em renda da União (ID 107662054 – p. 135 e 139/145).
O MM. Juízo a quo, em 22/01/2007, deferiu a conversão em renda dos valores depositados (ID 107662054 – pp. 146/155), desde que observados os seguintes critérios: “Vistos etc. Trata-se de ação cautelar de depósito (apensa aos autos da ação ordinária 92.00394552-3, pertinente a inconstitucionalidade da contribuição ao PIS cobrada nos termos dos Decretos-Leis 2445/1988 e 2449/1988, tendo em vista que essa exação não podia ser objeto desses atos normativos, na vigência da Constituição pretérita.
Por consequência do julgado proferido nos autos da mencionada ação ordinária, em razão da decretação de inconstitucionalidade dos mencionados decretos-leis, deve ser aplicado o modo de apuração previsto na Lei Complementar 07/1970. Pelo que consta dos autos, a questão da apuração da base de cálculo semestral do PIS não está sub judice, de modo que deve ser decidida neste feito para a exata destinação dos depósitos judiciais efetuados nesta ação cautelar. (...) Assim, ao ser declarada a inconstitucionalidade dos aludidos atos normativos em face da Constituição pretérita, a Lei Complementar 07/1970 (com suas alterações validamente editadas até a data desses decretos-leis) retomou plena e ininterrupta eficácia, determinando a cobrança do PIS na forma dos denominados PIS-Faturamento e PIS-Repique (lembrando que o PIS-Dedução corresponde à contribuição da União ao fundo pertinente).
Todavia, o que o contribuinte pretende é pagar o PIS-Faturamento nos moldes da base de cálculo semestral, ignorando a correção monetária incorrida durante todo esse período, o que parece requerimento despropositado e absolutamente desabrigado pelo sistema jurídico. (...) Dito tudo isso, observo que a inconstitucionalidade desses Decretos-Leis não ‘contamina’ as supervenientes normas legais que alteraram esses critérios de apuração (de semestral para mensal, por exemplo), se inexistente a prejudicialidade lógica dos novos textos normativos em relação aos preceitos dos inválidos DLs 2445 e 2449. (...) Ante ao exposto, verificando a sentença fls. 465/474, e o teor da decisão transitada em julgado, proferida pelo E.
TRF da 3ª Região (fls. 495/505), ambas nos autos em apenso, tendo em vista que a inconstitucionalidade dos DLs 2445/1988 e 2449/1988 não contamina as supervenientes normas legais a esses mesmos decretos-leis que alteraram a apuração periódica, critérios de correção e prazo de recolhimento da exação combatida (inclusive no que concerne à aplicação de correção monetária), a correta execução do julgado deve observar os seguintes critérios para cálculo do PIS:
1) com amparo na Lei Complementar 07/1970 e demais aplicáveis vigentes até a edição dos mencionados Decretos-Leis2445 e 2449, entre o início da eficácia desses Decretos-Leis e 31.12.1988, o PIS deve ser calculado mensalmente, considerando a base de apuração do sexto mês anterior, sem correção monetária, cumprindo o recolher a exação no prazo das normas de regência;
2) segundo a Lei 7.691/1988, a partir 10.01.1989, a apuração deve considerar a base de cálculo do terceiro mês anterior, com correção pela OTN, e pagamento até o dia 10 do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador:
3) conforme a Lei 7.799/1989, a partir de 10.07.1989, a apuração deve considerar a base de cálculo do terceiro mês anterior, com correção pelo BTNF, e vencimento no dia 10 do terceiro mês subsequente à ocorrência do fato gerador.
4) nos termos da Lei 8.012/1990, a partir de 10.04.1990, a apuração deve considerar a base do terceiro mês, com correção monetária pelo BT'NF, e vencimento no dia 05 do terceiro mês subsequente à ocorrência do fato gerador; a partir de 1°.C.1991, a correção deverá ser feita pelo INPC (excluída a TR e a TRD) até a criação da UFIR;
5) já segundo a Lei 8.218/1991, a partir de 10.08.1991, a apuração deve considerar a base de cálculo apurada no mês anterior, com vencimento até o quinto dia útil do mês subseqüente ao de ocorrência dos fatos geradores, e correção monetária pelo INPC até a criação da UFIR;
6) com amparo na Lei 8.383/1991, a partir de 10.01.1991, a apuração deve considerar a base do mês anterior, e prazo de recolhimento até o 50 dia útil do mês subseqüente ao fato gerador, com correção monetária pela UFIR;
7) conforme a Lei 8.981/1995, a partir de 1°.0l.1995, a apuração deve considerar a base do mês anterior, e prazo para recolhimento até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência dos fatos geradores, com correção monetária pela UFIR;
8) pela Lei 9.069/1995, a partir de 10.08.1994, o pagamento do PIS deverá ser efetuado até o último dia útil do primeiro decêndio subseqüente ao mês de ocorrência dos fatos geradores. Note-se a incidência SELIC, nos moldes da legislação de regência. Portanto, defiro o pedido de fls. 401, para a conversão em renda dos valores depositados, nos moldes requeridos.” A parte requerente apresentou pedido de reconsideração (ID 107662054 – pp. 162/178).
Em fevereiro/2009, a União anexou ofício da Receita Federal após o trânsito em julgado na ação principal nº 92.0039452-3 com “cálculos elaborados para fim de determinação dos valores a serem convertidos em renda da União, bem como dos passíveis de levantamento”, apenas em relação ao contribuinte COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONTRUÇÃO LARANJAL LTDA (ID 107662054 - pp. 189/211). O MM. Juízo a quo indeferiu o pedido de devolução de prazo para interposição de recurso de agravo pela parte requerente, bem como o pedido de reconsideração e determinou a suspensão do feito nestes termos (ID 107662054 – p. 213): “(...) Todavia, considerando que a correta apuração dos percentuais a serem levantados pelo contribuinte e convertidos em renda da União consiste em objeto dos embargos à execução n.0024840-44.2007.403.6100, SUSPENDO, por ora, a parte final da referida decisão, devendo os valores permanecerem depositados à disposição do Juízo, até o trânsito em julgado naquela ação”.
A parte autora comunicou a interposição de agravo de instrumento - proc. 0662-39.2011.4.03.0000/SP, ao qual foi negado seguimento (ID 107662054 – pp. 216/253/255, 257/258). Outrossim, nos autos principais (proc. nº 92.0039.452-3), a parte autora impugnou as contas apresentadas pela ré alegando haver “valores a levantar, em vista de que foram depositados, nos termos de legislação inconstitucional, após deduzido o que devido nos termos da LC 7/70 e 17/73, ou seja, alíquota de 0,75% sobre o faturamento, utilizando a base de cálculo de janeiro, com recolhimento em julho, e assim sucessivamente, sem correção monetária”.
Também pugnou pela fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação de R$ 98.869,74, equivalente a R$ 9.886,97 (ID 107662004 – pp. 04/05 e pp. 06/63). A União informou que “remeteu por cópia as peças para a Delegacia da Receita Federal em Sorocaba para que seja providenciada a elaboração dos cálculos” (ID 107662004 – pp. 04/05 e pp. 06/63). A parte autora requereu a citação da União Federal, nos termos do artigo 730 do CPC (ID 107662004 – p. 96), sendo que o MM.
Juízo a quo determinou que a parte providenciasse os documentos necessários para a expedição do mandado de citação (ID 107662004 – p. 97). A Fazenda Nacional foi intimada (ID 107662004 – p. 129) e opôs os embargos à execução sub judice (proc. nº 0024840-44.2007.4.03.6100). Pois bem. No caso, a partir da medida cautelar, a parte requerente passou a efetuar depósitos judiciais a título de PIS, deixando de recolher o tributo aos cofres da União.
Após o trânsito em julgado da ação de rito ordinário, a parte requerente/autora apresentou conta de liquidação objetivando a repetição de valores a título de PIS. Outrossim, a parte requerente/autora pugnou pelo levantamento dos depósitos efetuados na ação cautelar, com fundamento na Resolução nº 45/95 do Senado Federal, “no que diz respeito aos valores que excederam o percentual do aumento do tributo através dos Decretos-Lei” 2445/1988 e 2449/1988, (ID 107661968 – p. 186).
Não concordando com os valores apresentados na ação principal, bem como com o pedido de levantamento dos depósitos efetuados na ação cautelar, a União Federal opôs embargos à execução, que foram julgados parcialmente procedentes para acolher o cálculo da contadoria judicial. Vale dizer os embargos à execução versam sobre os cálculos apresentados pela parte autora no processo principal e consequentemente sobre o eventual levantamento dos depósitos efetuados na ação cautelar.
A propósito, a própria sentença proferida nos embargos à execução (ID 107662070 – pp. 90/100) registra que a parte autora em seus cálculos também relaciona os depósitos efetuados na cautelar, como se verifica do seguinte excerto: “Ocorre que em 13/10/2000, conforme se vê às fls. 537/596 da ação ordinária n. 0039452-12.1992.403.6100, as autoras haviam apresentado memória de cálculos, especificando os valores que deveriam ser levantados por cada requerente na medida cautelar, bem como a serem repetidos, e ainda, aqueles correspondentes à verba honorária fixada no julgado (acórdão proferido na ação de conhecimento)”.
Em relação ao agravo interno da parte requerente/autora, o título executivo deteve-se na inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2445 e 2449, quanto às alterações que pretendeu trazer no ordenamento jurídico. Não adentrou em qualquer mérito sobre base de cálculo do tributo. Portanto, em fase de liquidação de sentença, coube ao d. Juízo definir, em 22/01/2007 (ID 107662054 – pp. 146/155) os parâmetros a serem observados para a correta apuração de eventuais valores a serem restituídos ou convertidos em renda da União, considerando a legislação posterior aos mencionados decretos, não implicando isso em ofensa à coisa julgada.
Considerou o d. Juiz, na referida decisão, que “a inconstitucionalidade dos DLs 2445/1988 e 2449/1988 não contamina as supervenientes normas legais a esses mesmos decretos-leis que alteraram a apuração periódica, critérios de correção e prazo de recolhimento da exação combatida (inclusive no que concerne à aplicação da correção monetária)”. Outrossim, com relação a valores passíveis de restituição a título de PIS (na ação principal), a r. sentença, que acolheu o cálculo do contador judicial, registra que “não há clareza nos cálculos da parte exeqüente a respeito das parcelas que efetivamente deveriam ser levantadas por cada litisconsorte, pois que se levou em conta períodos para os quais não há depósito judicial e cujo recolhimento não estaria devidamente comprovado nos autos”.
Desse modo, a sentença proferida nos embargos à execução decidiu apenas quanto aos depósitos efetuados na cautelar, ressalvando a possibilidade de que a parte autora venha a executar valores abrangidos pelo julgado, desde que efetivamente comprovado os recolhimentos. Ocorre que, não obstante os critérios impostos pelo MM. Juízo a quo, em 22/01/2007, o Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 13/10/2010, aprovou a Súmula nº 468 que trata da base de cálculo do PIS (publicada no DJe em 25/10/2010), definindo o seguinte Enunciado: "A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador." Trata-se, portanto, de questão apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, em caráter vinculante, firmando entendimento favorável ao contribuinte.
Nesse quadro, no que tange à apuração dos créditos segundo o critério da semestralidade é regular até a edição da MP 1.212/1995. Assim sendo, revendo a decisão agravada, de rigor o parcial provimento do agravo interno da parte autora/requerente para estabelecer que o Juízo a quo determine, no tocante à base de cálculo, a feitura de novos cálculos considerando, além do que ficou definido no título executivo, o disposto na Sumula nº 468 do STJ, ficando prejudicado o agravo interno da União.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno da parte autora e julgo prejudicado o agravo interno da União. É o voto.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVOS INTERNOS DA PARTE AUTORA E DA UNIÃO. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA VISANDO DEPÓSITOS DE PIS. AÇÃO PRINCIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEI 2445/1988 e 2449/1988. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS E CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TÍTULO EXECUTIVO E DA SÚMULA 468 DO
C. STJ.
I. CASO EM EXAME
1- Agravos internos da parte autora e da União contra decisão que negou provimento às apelações.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2- Cabimento do levantamento de todos os depósitos efetuados na ação cautelar pela parte autora/requerente ou da conversão integral dos mesmos em renda da União.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3- O título executivo deteve-se na inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2445 e 2449, quanto às alterações que pretendeu trazer no ordenamento jurídico. Não adentrou em qualquer mérito sobre base de cálculo do tributo.
4- Portanto, em fase de liquidação de sentença, coube ao d. Juízo definir, os parâmetros a serem observados para a correta apuração de eventuais valores a serem restituídos ou convertidos em renda da União, considerando a legislação posterior aos mencionados decretos, não implicando isso em ofensa à coisa julgada.
5- A sentença proferida nos embargos à execução decidiu apenas quanto aos depósitos efetuados na cautelar, ressalvando a possibilidade de que a parte autora venha a executar valores abrangidos pelo julgado, desde que efetivamente comprovado os recolhimentos. E considerando que a sentença decidiu apenas sobre o destino dos depósitos efetuados nos autos da cautelar, realmente não há que se falar em apuração de honorários advocatícios.
6- Ocorre que, não obstante os critérios impostos pelo MM. Juízo a quo, em 22/01/2007, o Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 13/10/2010, aprovou a Súmula nº 468 que trata da base de cálculo do PIS (publicada no DJe em 25/10/2010), definindo o seguinte Enunciado: "A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador."
7- Trata-se, portanto, de questão apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, em caráter vinculante, firmando entendimento favorável ao contribuinte. Nesse quadro, no que tange à apuração dos créditos segundo o critério da semestralidade, o procedimento é regular até a edição da MP 1.212/1995.
8 - Assim sendo, revendo a decisão agravada, de rigor o parcial provimento ao agravo interno da parte autora/requerente para determinar que o Juízo a quo determine, no tocante à base de cálculo, a feitura de novos cálculos considerando, além do que ficou definido no título executivo, o disposto na Sumula nº 468 do
C. STJ, ficando prejudicado o agravo interno da União.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
9-
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno da parte autora e julgo prejudicado o agravo interno da União.
10- Súmula nº 468 do STJ (publicada no DJe em 25/10/2010). Enunciado: "A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador."
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo interno da parte autora e julgou prejudicado o agravo interno da União., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Relatora do Acórdão
