0025097-54.2016.4.03.6100

Publicação

Assim, diviso assistir razão à embargante para considerar o valor apurado pela perícia. A alegação de omissão quanto à expressa menção da dispensa do reexame necessário no caso em análise deve ser acolhida, apenas para que não surjam dúvidas, mas não pelo fundamento invocado pela embargante, uma vez que o objeto da demanda não se restringe à tese reconhecida pelo STF em repercussão geral, mas sim, pelo valor do benefício econômico almejado pela autora, que não alcança o valor estabelecido pelo art. 496, §3º, inciso I, do CPC.

Com relação à alegada omissão em relação aos honorários mínimos, no sentido de que a autora teria decaído de parte mínima do pedido, considerando o valor apurado pela perícia judicial, entendo que a questão não merece apreciação via embargos de declaração, pois revela inconformismo com a conclusão adotada pela r. sentença. No tocante à omissão quanto às custas e despesas processuais, tampouco assiste razão à embargante, pois na r. sentença ID 287968481 constou expressamente “custas ex lege”, o que significa que as custas deverão observar a legislação aplicável à espécie.

Ademais, a decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração anteriormente opostos não alterou essa parte, mantendo a sentença tal como lançada. Cumpre esclarecer, por oportuno, que a condenação das custas e despesas processuais, na hipótese de sucumbência recíproca, deverá observar a proporcionalidade da sucumbência em relação a cada parte, conforme art. 86 do CPC, situação que será aferida em cumprimento de sentença.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração opostos, para integrar a r. sentença embargada nos termos acima expostos, passando o dispositivo da r. sentença a vigorar com a seguinte redação: “Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar que, na apuração da base de cálculo do PIS relativos às competências de janeiro e fevereiro de 1996, alvo do processo administrativo nº 13808.000060/2001-78, sejam excluídos os valores relativos ao ICMS destacado das notas fiscais, nos termos da tese definida pelo STF em sede de repercussão geral no Tema 69, no valor apurado pela perícia judicial de R$ 6.792,83, que deverá ser atualizado nos termos do Manual de Procedimentos e Cálculos da Justiça Federal.

Considerando a sucumbência recíproca, deverá cada parte pagar os honorários advocatícios à parte contrária, fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V, do §3º, do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor a que sucumbiu na demanda, atualizados nos moldes do manual de cálculos da Justiça Federal. Custas ex lege. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório, nos termos do art. 496, §3º, inciso I, do CPC.” Mantenho, no mais, a r. sentença tal como lançada.

Publique-se. Intimem-se. SÃO PAULO, data registrada eletronicamente.

Intimação

Órgão

19ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

NATURA COSMETICOS S/A

Advogados

DANIEL LACASA MAYA (OAB 163223/SP), JULIO MARIA DE OLIVEIRA (OAB 120807/SP), MILTON DOTTA NETO (OAB 357669/SP), ANDRE AFFONSO TERRA JUNQUEIRA AMARANTE (OAB 327638/SP), JOAO GABRIEL ROMANI BUENO DE ALCANTARA (OAB 354339/SP)

Intimação

Órgão

19ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

NATURA COSMETICOS S/A

Advogados

DANIEL LACASA MAYA (OAB 163223/SP), JULIO MARIA DE OLIVEIRA (OAB 120807/SP), MILTON DOTTA NETO (OAB 357669/SP), ANDRE AFFONSO TERRA JUNQUEIRA AMARANTE (OAB 327638/SP)

Expedida/certificada

Expedida/certificada

Expedida/certificada

69. Assim, deve ser garantido à autora, na apuração da base de cálculo do PIS de janeiro e fevereiro de 1996, a exclusão do ICMS. Noutro giro, as demais alegações da embargante não são passíveis de análise em sede de embargos declaratórios, pois revelam inconformismo com as conclusões da r. sentença. Conclui-se, assim, que o exercício da função jurisdicional está ultimado nesta instância. De fato, o que busca a embargante é, obliquamente, a reforma da sentença por meio de embargos declaratórios, a fim de que as questões suscitadas sejam decididas de acordo com as teses que julga corretas, o que se revela manifestamente inviável.

Por conseguinte, se a autora pretende provimento jurisdicional diverso, as conclusões da r. sentença devem ser impugnadas pela parte que se entender prejudicada mediante o recurso adequado.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração opostos para integrar a r. sentença com os fundamentos acima expostos, passando o dispositivo a vigorar com a seguinte redação: Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar que, na apuração da base de cálculo do PIS relativos às competências de janeiro e fevereiro de 1996, alvo do processo administrativo nº 13808.000060/2001-78, sejam excluídos os valores relativos ao ICMS destacado das notas fiscais, nos termos da tese definida pelo STF em sede de repercussão geral no Tema

69. Considerando a sucumbência recíproca, deverá cada parte pagar os honorários advocatícios à parte contrária, fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V, do §3º, do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor a que sucumbiu na demanda, atualizados nos moldes do manual de cálculos da Justiça Federal.” Mantenho, no mais, a r. sentença tal como lançada.

Publique-se. Intimem-se. SÃO PAULO, 22 de setembro de 2023.

O pedido de tutela provisória de urgência foi deferido para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ante o depósito judicial realizado pela autora no valor integral do crédito tributário (fls. 118/121). A União Federal reconheceu a integralidade do depósito (fls. 125) e informou não ter interesse em contestar o pedido da tutela cautelar antecedente. A autora emendou a inicial para apresentar o pedido principal (fls. 132/189).

A União Federal ofereceu contestação às fls. 240/265 alegando que a autora reproduziu os mesmos argumentos já analisados na esfera administrativa. Salientou que a questão foi julgada pelo STJ em sede de recursos repetitivos, no sentido da aplicação da LC 7/70 para o recolhimento do PIS no período alvo da controvérsia. Afirmou a inaplicabilidade do art. 112 do CTN ao julgamento administrativo em razão do voto de qualidade.

Argumenta que a pretensão de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS reclama a necessidade de observância de modulação de efeitos a ser apreciada pelo STF. Pugnou, ao final, pela improcedência do pedido. A autora replicou (fls. 312/361) e requereu a realização de prova pericial e documental. Foi deferida a realização de prova pericial. O laudo pericial foi juntado às fls. 415/423. A autora manifestou concordância com o laudo pericial (ID 13749599) e apresentou alegações finais (ID 13752927).

Alegou a ocorrência de fato novo (ID 31588831) consistente na introdução do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, introduzido pela Lei nº 13.988/2020, em relação ao voto de qualidade, pleiteando o deferimento de tutela provisória destinada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário e o levantamento dos depósitos judiciais. O pedido de levantamento dos depósitos judiciais foi indeferido (ID 34238128).

Vieram os autos conclusos. É O

RELATÓRIO.

DECIDO. Examinado o feito, especialmente as provas trazidas à colação, tenho que não assiste razão à parte autora. Em relação ao julgamento administrativo levado a efeito pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, decidido por voto de qualidade do Presidente, entendo que a alteração legislativa promovida pelo art. 28, da Lei nº 13.988/2020, que incluiu o art. 19-E à Lei nº 10.522/2002, não tem aplicação retroativa, mormente pelo fato de se cuidar de processo administrativo já encerrado.

Não obstante o artigo 112 do CTN estabeleça que a lei tributária deve ser interpretada de forma mais benéfica ao contribuinte, a disposição legal não dá ensejo à anulação de decisão administrativa que se pautou pelo voto de qualidade como critério de desempate, conforme expressa previsão legal no § 9º, do artigo 24, do Decreto nº 70.235/1972. Ademais, a solução da lide na esfera administrativa não afasta o direito do contribuinte de discutir o lançamento na via judicial.

Passo, assim, à análise do mérito da autuação. O cerne da controvérsia posta neste feito consiste em aferir se o PIS relativos aos períodos de apuração de janeiro e fevereiro de 1996 deveria ter sido recolhido com base na legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (MP 1212/1995, Ato Declaratório n° 39/1995 e Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC N° 156/1996), ou com base no critério adotado pelo Fisco em razão da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988 pelo E.

STF (Recurso Extraordinário n° 148.754, DJ 04/03/1994). A questão restou consolidada pelo

C. STJ em sede de recursos repetitivos no RESp 1.136.210 (Tema Repetitivo 263), no qual foi fixada a seguinte tese: "A contribuição social destinada ao PIS permaneceu exigível no período compreendido entre outubro de 1995 a fevereiro de 1996, por força da Lei Complementar 7/70, e entre março de 1996 a outubro de 1998, por força da Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições". O julgamento foi assim ementado: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO NO PERÍODO DE OUTUBRO DE 1995 A OUTUBRO DE 1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445/88 e 2.449/88 (RE 148.754). RESTAURAÇÃO DOS EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR 7/70. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 18, DA LEI 9.715/98 (ADI 1.417). PRAZO NONAGESIMAL DA LEI 9.715/98 CONTADO DA VEICULAÇÃO DA PRIMEIRA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.212/95.

1. A contribuição social destinada ao PIS permaneceu exigível no período compreendido entre outubro de 1995 a fevereiro de 1996, por força da Lei Complementar 7/70, e entre março de 1996 a outubro de 1998, por força da Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições.

2. A contribuição destinada ao Programa de Integração Social - PIS disciplinada pela Lei Complementar 7/70, foi recepcionada pelo artigo 239, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (RE 169.091, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 07.06.1995, DJ 04.08.1995).

3. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade formal dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88 (RE 148.754, Rel. Ministro Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, julgado em 24.06.1993, DJ 04.03.1994) teve o condão de restaurar a sistemática de cobrança do PIS disciplinada na Lei Complementar 7/70, no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 713.171 AgR, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 09.06.2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-19 PP-04055; RE 479.135 AgR, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 26.06.2007, DJe-082 DIVULG 16.08.2007 PUBLIC 17.08.2007 DJ 17.08.2007; AI 488.865 ED, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 07.02.2006, DJ 03.03.2006; AI 200.749 AgR, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 18.05.2004, DJ 25.06.2004; RE 256.589 AgR, Rel.

Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 08.08.2000, DJ 16.02.2001; e RE 181.165 ED-ED, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 02.04.1996, DJ 19.12.1996. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 531.884/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 25.11.2003, DJ 22.03.2004; REsp 625.605/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 08.06.2004, DJ 23.08.2004; REsp 264.493/PR, Rel.

Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.02.2006; AgRg no Ag 890.184/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20.09.2007, DJ 19.10.2007; e REsp 881.536/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 21.11.2008).

4. É que a norma declarada inconstitucional é nula ab origine, não se revelando apta à produção de qualquer efeito, inclusive o de revogação da norma anterior, que volta a viger plenamente, não se caracterizando hipótese de repristinação vedada no § 3º, do artigo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

5. Outrossim, é pacífica a jurisprudência da Excelsa Corte, anterior à Emenda Constitucional 32/2001, no sentido de que as medidas provisórias não apreciadas pelo Congresso Nacional, não perdiam a eficácia, quando reeditadas dentro do prazo de validade de 30 (trinta) dias, contando-se a anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 195, § 6º, da CRFB/88, da edição da primeira medida provisória (ADI 1417, Rel.

Ministro Octávio Gallotti, Tribunal Pleno, julgado em 02.08.1999, DJ 23.03.2001).

6. Destarte, até 28 de fevereiro de 1996 (início da vigência das alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.212, de 28 de novembro de 1995), a cobrança das contribuições destinadas ao PIS era regida pelo disposto na Lei Complementar 7/70. A partir de março de 1996 e até a publicação da Lei 9.715, de 25 de novembro de 1998, a contribuição destinada ao PIS restou disciplinada pela Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições, inexistindo, portanto, solução de continuidade da exigibilidade da exação em tela.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Extrai-se do julgamento em destaque que a Medida Provisória nº 1212/95 somente produziu efeitos a partir de março de 1996 e que, em decorrência do julgamento de inconstitucionalidade formal dos Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88, no RE 148.754, publicado no DJ 04.03.1994, foi restaurada a sistemática de cobrança do PIS prevista na LC 07/70 no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996.

Entendeu-se, ainda, que, por ocasião da edição da Medida Provisória nº 1212/95, deveria ter-se observado a anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, §6º, da CF, de modo que a exigência do PIS nos moldes ali estabelecidos somente se aplicaria a partir do mês de março, consoante definido pelo

C. Supremo Tribunal Federal no bojo do RE 232896 e da ADIN nº 1.417-0/DF, cujo julgamento foi concluído em 02/08/1999. A despeito de a autora alegar a aplicabilidade do art. 146 do CTN, sob o fundamento de que ela teria procedido, ao recolhimento do tributo, com base na legislação vigente à época, tal fato não se configurou, na medida em que ela apurou a base de cálculo com a indevida exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS, consoante se infere do despacho decisório proferido no processo administrativo nº 13808.000060/2001-78, colacionado às fls. 236, segundo se infere de trecho ora transcrito: “(...) Em seu pedido de revisão, o interessado argum;enta que a Receita Federal, ao fazer esse recálculo, não teria utilizado o valor correto do faturamento, que, segundo entende, deveria ser o valor da venda bruta deduzido não só de devoluções e cancelamentos mas também dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, isto é, deduzido, no caso, do valor do ICMS, da COFINS e do próprio PIS, cfe. documentos contábeis às fls. 1093/1173. (...)” O Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 156, de 07/05/1996, cuja aplicabilidade é reivindicada pela própria autora, traz orientação em desfavor de sua pretensão, revelando a regularidade da autuação levada a efeito pelo Fisco: "e) em situação de cobrança (CAD), tendo o contribuinte efetuado o recolhimento com base nos DL 2.445 e 2.449/88 (alíquota de 0,65% e com Receitas Financeiras) e tal valor seja menor que o apurado com base na LC n° 7/70, deve-se cobrar a diferença?

Considerando que a resposta seja negativa, e no caso de não ter pago sobre as receitas financeiras, deverá ser cobrado das mesmas? Resp.: Não visto que o contribuinte efetuou o pagamento na forma determinada pela legislação aplicável à época. No caso de falta ou insuficiência de recolhimento de acordo com a legislação vigente à época, apurada após a Resolução SF n°49/95, deverá ser efetuado lançamento de oficio com base na Lei Complementar n° 7/70 e alterações posteriores." Grifei.

Por conseguinte, o pedido de afastamento da cobrança de juros moratórios e multa, com base no parágrafo único, do art. 100, do CTN, não merece prosperar. Por fim, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na apuração da base de cálculo do PIS foi reconhecida pelo

C. STF, no RE 574.706 (Tema

69) com a modulação de efeitos, não se aplicando à hipótese em apreço, cujo lançamento se deu em 2001. Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União Federal, que fixo nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V, do §3º, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor da causa, atualizado.

Custas ex lege. Oportunamente ao arquivo, observadas as formalidades legais.

Publique-se. Intimem-se. SÃO PAULO, 19 de maio de 2023.