19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: OSCAR TASSELLI, JOSE PEDRO NETO Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 OUTROS PARTICIPANTES: EMBARGOS INFRINGENTES (208) Nº 0025106-90.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: OSCAR TASSELLI, JOSE PEDRO NETO Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR): Trata-se de embargos infringentes interpostos pela União Federal (ID 102050901 – fls. 20/28) em face de v. acórdão proferido pela Quarta Turma desta E.
Corte (ID 102050901 - fls. 16/17), que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, com quem votou o Exmo. Desembargador Federal André Nabarrete. Por sua vez, o voto vencido, da lavra da Exma. Desembargadora Federal Marli Ferreira, negava provimento à apelação da parte autora.
A União Federal, ora embargante, requer a prevalência do voto vencido, alegando ter atuado de forma diligente durante todo o processo, não havendo que se falar em inércia, razão pela qual não restou configurada a prescrição para inclusão dos sócios. Aduz também inexistir qualquer dispositivo legal que autorize a contagem do prazo prescricional a partir da citação da pessoa jurídica. Assim, antes da constatação da dissolução irregular da empresa, não se pode nem sequer falar em fluência do prazo de prescrição.
Diante disso, requer seja provido o presente recurso, a fim de ser afastado o reconhecimento da prescrição. Não obstante tenha sido devidamente intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões (ID 102050901 – fls. 31). Os presentes embargos foram admitidos por meio de decisão proferida pelo Exmo. Desembargador Federal Marcelo Saraiva (ID 102050901 – fls. 32). É o Relatório. EMBARGOS INFRINGENTES (208) Nº 0025106-90.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: OSCAR TASSELLI, JOSE PEDRO NETO Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Trata-se de embargos infringentes interpostos pela União Federal (ID 102050901 – fls. 20/28) em face de v. acórdão proferido pela Quarta Turma desta E.
Corte (ID 102050901 - fls. 16/17), que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, com quem votou o Exmo. Desembargador Federal André Nabarrete. Os autores (Oscar Tasselli e José Pedro Neto) ajuizaram os presentes embargos à execução em face da execução fiscal nº 0000397-27.2002.826.0281, consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa - CDA n° 80.3.00.000680-26.
Pretendem os autores o reconhecimento da prescrição intercorrente com relação ao redirecionamento da execução a eles, na condição de sócios da empresa TASSELLI & NETO LTDA., vez que a sua inclusão, em 26/08/2010, se deu após o prazo de 05 (cinco) anos da citação da pessoa jurídica (05/06/2002). A r. sentença de primeiro grau (ID 102050900 – fls. 52/55) julgou improcedente o pedido. Após a interposição de apelação pela parte autora, os autos vieram a esta E.
Corte. O voto majoritário, da lavra do Exmo. Desembargador Federal Marcelo Saraiva foi fundamentado nos seguintes termos (ID 102050901 – fls. 09/15): “Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Oscar Tasselli e José Pedro Neto, em face da execução fiscal nº 0000397-27.2002.8.26.0281, promovida pela Fazenda Nacional na qual objetivava a cobrança de crédito tributário inscrito em dívida ativa referente a débitos de IPI.
Valor da execução: R$ 25.573,90 em 24/12/2001. A r. sentença julgou improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, com fundamento no artigo 269, inciso I, do CPC. Condenou a embargante em honorários advocatícios que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução. O embargante, em suas razões de apelação, sustenta, em síntese, a ocorrência da prescrição quanto ao direcionamento aos sócios.
Em sessão de 04 de novembro de 2015, a Eminente Desembargadora Federal Relatora negou provimento à apelação. Ousei divergir da ilustre Relatora, votando pelo provimento da apelação, no que fui acompanhado pelo Desembargador Federal André Nabarrete. No âmbito da divergência, passo a fundamentar. Conforme entendimento do
C. STJ, o redirecionamento da execução contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sob pena de operar-se a prescrição. Assim, na hipótese da citação do responsável tributário ocorrer após o transcurso de cinco anos da citação da empresa executada, exsurge a prescrição intercorrente, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia por parte da exequente, ora agravante.
Nesse sentido: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA. OMISSÃO. ACOLHIMENTO PARA ESCLARECIMENTO. EXECUÇÃO. FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIOS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. INÉRCIA. PEDIDO. REDIRECIONAMENTO POSTERIOR AO QUINQUÍDEO. prescrição intercorrente CONFIGURADA. INCIDÊNCIA. ART. 174 DO CTN. INAPLICABILIDADE. TEORIA DA "ACTIO NATA."
1. Os embargos declaratórios são cabíveis em caso de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535,II do CPC.
2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
3. Todavia, a solução da lide deve ser realizada de modo a restar induvidoso os limites da prestação jurisdicional entregue aos postulantes. Desta feita, são cabíveis os embargos declaratórios para fins de esclarecimento.
4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (Precedentes: REsp n.º 205.887, DJU de 01/08/2005; REsp n.º 736.030, DJU de 20/06/2005; AgRg no REsp n.º 445.658, DJU de 16.05.2005; AgRg no Ag n.º 541.255, DJU de 11/04/2005).
4. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.
5. In casu, verifica-se que a empresa executada foi citada em 07/07/1999. O pedido de redirecionamento do feito foi formulado em 12/03/2008. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição .
6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária.. (REsp 975.691/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 26/10/2007 p. 355)
7. Embargos declaratórios acolhidos somente pra fins de esclarecimento mantendo o teor da decisão agravada." (EDcl no AgRg no Ag 1272349/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010)." "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. Firmou-se na Primeira Seção desta Corte entendimento no sentido de que, ainda que a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.
Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 88249/SP (2011/0210133-2), Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 15/05/2012)." PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO.
1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente precisa ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citação da sociedade empresária, devendo a situação harmonizar-se com o disposto no art. 174 do CTN para afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ.
2. A jurisprudência desta Corte não faz qualquer distinção quanto à causa de redirecionamento, devendo ser aplicada a orientação, inclusive, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica.
3. Ademais, esse evento é bem posterior a sua citação e o redirecionamento contra o sócio somente foi requerido porque os bens penhorados não lograram a satisfação do crédito. Assim, tratando-se de suposta dissolução irregular tardia, não há como se afastar o reconhecimento da prescrição contra os sócios, sob pena de manter-se indefinidamente em aberto a possibilidade de redirecionamento, contrariando o princípio da segurança jurídica que deve nortear a relação do Fisco com os contribuintes.
4. Recurso especial não provido. (REsp 1163220/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, j. 17/08/2010, DJe 26/08/2010) AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE .
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.
2. Agravo regimental improvido." (Primeira Seção, AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 25/11/2009, DJe 07/12/2009, destaquei) "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO . CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.
1. "Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução. Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado art. 174 do CTN." (REsp 702211/RS, 1ª Turma, Min.
Denise Arruda, DJ de 21.06.2007).
2. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 790034/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17/12/2009, DJe 02/02/2010, destaquei) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 544 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 174 DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.101.708/SP, DJ 23//03/2009.
JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, Rel.
Min. Franciulli Netto, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.06.2005.
2. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005.
3. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.
4. In casu, verifica-se que a executada principal foi citada em 23.06.1998 e a citação do sócio ocorreu em 15/09/2003. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição .
5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1157069/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/02/2010, DJe 05/03/2010, destaquei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO.
1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco nos da citação da pessoa jurídica, sob pena de operar-se a prescrição.
2. Esse entendimento restou consolidado por esta Corte quando do julgamento do AgRg nos EREsp 761.488/SC, de relatoria do eminente Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 07/12/2009.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1226200/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 23/02/2010, DJe 08/03/2010) No caso dos autos, a Fazenda Nacional moveu ação de execução fiscal contra a empresa (Tasselli e Neto Ltda) em 11/04/2002 (fl. 13). A citação da empresa executada se deu por meio de Oficial de Justiça em 05/06/2002 (fl. 83). À fl. 84-verso foi certificado que a executada interpôs embargos à execução, os quais foram autuados em apartado na data de 19/07/2002, sendo que foram julgados improcedentes, tendo transitado em julgado, sem recurso em 14/11/2004.
Somente em 23/03/2010, informa a União que a empresa executada encontrava-se com suas atividades paralisadas, tendo encerrado suas atividades sem qualquer comunicação aos órgãos competentes e requereu a inclusão dos sócios Oscar Tasselli e José Pedro Neto no polo passivo da lide executiva (fl. 124 e verso), em 12.04.2010. Dessa forma, a prescrição deve ser contada da data do trânsito em julgado dos embargos à execução fiscal opostos pela empresa executada, 14/11/2004, e, considerado que o pedido da União para o redirecionamento foi feito apenas em 12/4/2010, é de rigor o seu reconhecimento.
Quanto aos honorários advocatícios, estes devem ser arbitrados com base nos seguintes parâmetros, previstos no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Considerando-se o valor da execução de R$ 25.573,90 em 24/12/2001, entendo razoável a fixação dos honorários advocatícios em R$ 2.500,00.
Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e julgar procedentes os embargos à execução fiscal, a fim de extingui-la em relação ao embargante, bem como condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00. É o voto.” Por seu turno, o voto vencido, da lavra da Exma. Desembargadora Federal Marli Ferreira, foi assim fundamentado (ID 102050901 – fls. 01/07): “A questão posta em exame é a prescrição da pretensão executiva para o redirecionamento da execução em face do sócio da empresa executada.
Sobre o tema, o E. Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sob pena de operar-se a prescrição, conforme precedentes colacionados a seguir: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA. OMISSÃO. ACOLHIMENTO PARA ESCLARECIMENTO. EXECUÇÃO. FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIOS.
PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. INÉRCIA. PEDIDO. REDIRECIONAMENTO POSTERIOR AO QUINQUÍDEO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA. INCIDÊNCIA. ART. 174 DO CTN. INAPLICABILIDADE. TEORIA DA "ACTIO NATA."
1. Os embargos declaratórios são cabíveis em caso de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535,II do CPC.
2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
3. Todavia, a solução da lide deve ser realizada de modo a restar induvidoso os limites da prestação jurisdicional entregue aos postulantes. Desta feita, são cabíveis os embargos declaratórios para fins de esclarecimento.
4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (Precedentes: REsp n.º 205.887, DJU de 01/08/2005; REsp n.º 736.030, DJU de 20/06/2005; AgRg no REsp n.º 445.658, DJU de 16.05.2005; AgRg no Ag n.º 541.255, DJU de 11/04/2005).
4. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.
5. In casu, verifica-se que a empresa executada foi citada em 07/07/1999. O pedido de redirecionamento do feito foi formulado em 12/03/2008. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição.
6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária.. (REsp 975.691/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 26/10/2007 p. 355)
7. Embargos declaratórios acolhidos somente pra fins de esclarecimento mantendo o teor da decisão agravada." (EDcl no AgRg no Ag 1272349/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 02/12/2010, DJe 14/12/2010, destaquei) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO.
1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente precisa ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citação da sociedade empresária, devendo a situação harmonizar-se com o disposto no art. 174 do CTN para afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ.
2. A jurisprudência desta Corte não faz qualquer distinção quanto à causa de redirecionamento, devendo ser aplicada a orientação, inclusive, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica.
3. Ademais, esse evento é bem posterior a sua citação e o redirecionamento contra o sócio somente foi requerido porque os bens penhorados não lograram a satisfação do crédito. Assim, tratando-se de suposta dissolução irregular tardia, não há como se afastar o reconhecimento da prescrição contra os sócios, sob pena de manter-se indefinidamente em aberto a possibilidade de redirecionamento, contrariando o princípio da segurança jurídica que deve nortear a relação do Fisco com os contribuintes.
4. Recurso especial não provido." (REsp 1163220/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, j. 17/08/2010, DJe 26/08/2010, destaquei) "AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.
2. Agravo regimental improvido." (Primeira Seção, AgRg nos EREsp 761488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 25/11/2009, DJe 07/12/2009, destaquei) "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.
1. "Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução. Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado art. 174 do CTN." (REsp 702211/RS, 1ª Turma, Min.
Denise Arruda, DJ de 21.06.2007).
2. Recurso especial a que se dá provimento." (REsp 790034/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17/12/2009, DJe 02/02/2010, destaquei) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 544 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 174 DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.101.708/SP, DJ 23//03/2009.
JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, Rel.
Min. Franciulli Netto, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.06.2005.
2. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005.
3. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.
4. In casu, verifica-se que a executada principal foi citada em 23.06.1998 e a citação do sócio ocorreu em 15/09/2003. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição.
5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 1157069/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/02/2010, DJe 05/03/2010, destaquei) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO.
1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco nos da citação da pessoa jurídica, sob pena de operar-se a prescrição.
2. Esse entendimento restou consolidado por esta Corte quando do julgamento do AgRg nos EREsp 761.488/SC, de relatoria do eminente Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 07/12/2009.
3. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag 1226200/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 23/02/2010, DJe 08/03/2010, destaquei) No entanto, com a ressalva do entendimento assentando perante o E. STJ, melhor analisando a matéria, não basta apenas que tenha decorrido o prazo de cinco anos contados da citação da devedora executada (pessoa jurídica) para configuração da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução em face do sócio, mas, imprescindível, que também ocorra inércia da exequente.
Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Para que ocorra a prescrição, há a necessidade do transcurso do tempo, bem como a existência de inércia do titular do direito. Nesse sentido, a eminente Min. Eliana Calmon afirma que a prescrição pressupõe mora do credor decorrente de inércia motivada por incúria, negligência ou desídia e jamais por boa-fé na conduta alheia, no caso do Estado, guardião dos valores da moralidade, legalidade, publicidade e eficiência, que se omitiu em expressar as razões da recusa ao cumprimento da obrigação (REsp. 962.714/SP, DJe 24.09.2008).
2. In casu, o Tribunal a quo afastou a prescrição, fundamentando que não houve inércia da exequente. Assim, o acolhimento das alegações da autarquia recorrente, no sentido de que teria havido prescrição, depende da revisão desses fatos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
3. Agravo Regimental não provido." (STJ, AgRg no AREsp nº 370505/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, publicado no DJe em 09/12/2013, destaquei) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE INÉRCIA DA EXEQUENTE.
1. A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação, sendo necessário que reste caracterizada também a inércia da Fazenda exequente.
2. Precedentes: REsp 1222444/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.4.2012; AgRg no REsp 1274618/RR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.2.2012; e AgRg no AREsp 12.788/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 21.10.2011.
3. O agravo regimental não é sede de análise de matéria não suscitada no recurso especial, ante a preclusão consumativa.
4. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no AREsp nº 175193/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 19/06/2012, publicado no DJe em 27/06/2012, destaquei) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO CREDOR. JURISPRUDÊNCIA FIRME E CONSOLIDADA.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que, embora o redirecionamento da execução contra sócio deva ocorrer no prazo de cinco anos após a citação da pessoa jurídica executada, só se declara a ocorrência da prescrição intercorrente quando o quinquênio decorrer "in albis" por culpa atribuível ao credor, em face de sua inércia.
2. Caso em que a empresa compareceu espontaneamente aos autos em 18/10/2002 e o pedido de redirecionamento foi formulado em 06/04/2004, dentro, portanto, do prazo quinquenal, pelo que inexistente a prescrição. E mesmo que assim não fosse, não restou comprovada documentalmente, nos autos, a desídia da exequente para reconhecimento da prescrição intercorrente, constando da própria decisão agravada que, ao contrário disto, não houve, no caso concreto, inércia injustificada por parte exequente.
3. Agravo inominado desprovido." (TRF-3, AI nº 0035059-10.2012.4.03.0000, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, julgado em 18/07/2013, publicado no e-DJF3 Judicial 1 em 26/07/2013, destaquei) In casu, verifica-se que o feito não permaneceu paralisado por período superior a cinco anos por inércia da exequente. A execução fiscal foi ajuizada em 11/04/2002 (fl. 13). A citação da empresa executada se deu por meio de Oficial de Justiça em 05/06/2002 (fl. 83).
À fl. 84-verso foi certificado que a executada interpôs embargos à execução, os quais foram autuados em apartado na data de 19/07/2002, sendo que foram julgados improcedentes, tendo transitado em julgado, sem recurso em 14/11/2004. Em 02/03/2005 a União requereu a designação de leilão do bem penhorado (fl. 85). Em 22/08/2005 foi publicado no Diário Oficial o edital de leilão (fl. 86). Foi juntado o termo de realização de leilão negativo que se deu em 13/09/2005 onde constou não ter havido nenhum licitante (fl. 88).
A União Federal requereu a expedição do mandado de constatação e reavaliação do bem penhorado em 10/01/2006 (fl. 88). Em 15/08/2006 o Oficial de Justiça procedeu a constatação e reavaliação do bem penhorado (fl. 93). O leilão do bem constrito foi designado para 19/09/2007 (fl. 97-vº). Apregoado o leilão, em 19/09/2007, não tendo havido nenhum licitante, foi proferido termo de realização de leilão negativo (fl. 98-vº).
Na sequência a União Federal requereu a expedição de mandado de penhora dos imóveis de matrícula nºs 20.818, 28.849 e 28.850, em 17/10/2007 (fl. 99-vº). Face o indeferimento do pedido, a União Federal requereu a penhora tão somente do imóvel descrito na matrícula nº 28849 (fl. 104-vº). Em 25/08/2009 foi efetivada a penhora do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis (fl. 118). Informa a União, em 23/03/2010, que a empresa executada encontra-se com suas atividades paralisadas, tendo encerrado suas atividades sem qualquer comunicação aos órgãos competentes requerendo, desse modo, a inclusão dos sócios Oscar Tasselli e José Pedro Neto no polo passivo da lide executiva (fl. 124 e verso).
Naquela oportunidade, não havia decorrido o prazo prescricional da pretensão executiva em relação aos sócios, visto que o feito não permaneceu paralisado por inércia da Fazenda Nacional.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto.” Da análise das transcrições supra, verifica-se que a divergência existente por ocasião do julgamento pelo Órgão Colegiado refere-se ao reconhecimento da prescrição intercorrente com relação ao redirecionamento da execução para os sócios da pessoa jurídica executada. Desse modo, neste recurso, devolvida a questão acerca da prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito executivo, mormente no que se refere ao termo inicial do prazo prescricional.
A prescrição é a extinção da pretensão, pelo decurso do tempo. Assim, a prescrição apenas se configura mediante a caracterização, em concreto, da inércia do titular da pretensão. Nesse contexto, a pretensão de redirecionamento da execução fiscal apenas surge com a ciência, pelo exequente, da dissolução irregular da empresa, quando então deve ter início a contagem do prazo prescricional, aplicando-se a Teoria da "Actio Nata".
Sobre o tema, importante ressaltar que o
C. STJ firmou a seguinte tese pela sistemática dos recursos repetitivos, nos autos do RE 1.201.993, pelo Tema 444: “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.” Segue a ementa do referido julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL
3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.
PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO
5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.
6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica).
Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008.
Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.
7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.
8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento.
Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos.
Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.
16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.
17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.
18. Recurso Especial provido. (REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019) Sendo assim, inexistindo inércia por parte da União Federal, conforme bem apontado pelo voto minoritário, bem como por ter sido constatada a dissolução irregular da empresa em momento posterior à citação da pessoa jurídica executada, não há que se falar em reconhecimento de prescrição intercorrente com relação ao redirecionamento aos sócios.
Nesse sentido, cito recentes jugados proferidos por esta E. Segunda Seção: “EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVO DE INSTRUMENTO .EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA "ACTIO NATA". RECURSO REPETITIVO.EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1.Discute-se, nos embargos infringentes, a questão acerca da prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito executivo, mormente no que se toma como termo inicial do prazo prescricional. 2.Segundo o entendimento consolidado no RE 1.201.993 (Tema 444/STJ), quando o ato de dissolução irregular for subsequente à citação da pessoa jurídica executada, no que toca à inclusão dos sócios no polo passivo de ação ajuizada inicialmente em face da sociedade empresária, deve-se considerar, como termo inicial para a contagem do lapso prescricional, o momento no qual se dá a prática do ato lesivo à satisfação do crédito tributário, desde que demonstrada a inércia da Fazenda Pública. 3.Enquanto não revelados nos autos indícios de dissolução irregular da sociedade executada, não é razoável exigir da exequente a promoção do pedido de redirecionamento do feito. 4.No caso, não obstante o feito (agravo de instrumento ) não tenha sido instruído integralmente, infere-se da decisão agravada, bem como do que tudo mais consta, que o redirecionamento da execução fiscal se deu com base no Inquérito Policial nº 134/2002, da Polícia Federal, investigação denominada ALQUIMIA, processada criminalmente perante a 35ª Vara Federal de Juiz de Fõra/MG, Processo n.2002.38.O1.005073-9,por formação de organização criminosa, voltada à omissão de receitas e sonegação de impostos, com remessas de divisas ao exterior, de forma ilegal.
Tal informação, a que tudo indica, não sobreveio ou é concomitante à citação da pessoa jurídica, mas se revelou posteriormente, a justificar a aplicação da segunda hipótese do Tema 444 (quando o ato inviabilizador da satisfação do crédito tributário for posterior à citação da pessoa jurídica) ou , pelo menos, suficiente para afastar o reconhecimento da prescrição intercorrente a partir da citação da pessoa jurídica. 5.De rigor a reforma da decisão para, com base na teoria da "actio nata", afastar a prescrição intercorrente. 6.Embargos infringentes acolhidos.” (TRF 3ª Região, 2ª Seção, EI - EMBARGOS INFRINGENTES, 0035924-67.2011.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 12/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/08/2020) “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.
1. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, destinado à responsabilização do sócio-gerente, pode ser feito em até cinco anos, contados: a) da data da citação da pessoa jurídica, se posterior à dissolução irregular; b) da data da dissolução irregular, se posterior à citação.
2. Se a pretensão ao redirecionamento da execução fiscal decorre da dissolução irregular da pessoa jurídica, não é possível que o prazo prescricional inicie-se em data anterior a tal fato.
3. Assim, se a dissolução irregular da empresa deu-se após sua citação, é daquele fato ilícito que tem início o prazo para o redirecionamento da execução fiscal, sem prejuízo, ademais, de eventuais causas de interrupção ou de suspensão previstas em lei.
4. Precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça: (REsp 1201993, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamim, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019).
5. Embargos infringentes providos.” (TRF 3ª Região, 2ª Seção, EI - EMBARGOS INFRINGENTES, 0001318-08.2014.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Rel. para Acórdão Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, julgado em 16/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/07/2020) Impõe-se, por isso, a prevalência do voto vencido e, por consequência, da r. sentença que julgou improcedentes os embargos à execução.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes. É o voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
O Excelentíssimo Sr. Desembargador Federal MARCELO SARAIVA: Tendo em vista que o v. acórdão objeto dos presentes embargos infringentes é da minha lavra, na Colenda Quarta Turma desta Egrégia Corte, esclareço que me curvei à orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.201.993 (Tema 444), em regime de recursos repetitivos, sobretudo visando assegurar a observância do princípio da segurança jurídica.
Nessa esteira, passei a adotar o novel entendimento no sentido de que a pretensão para o redirecionamento da execução fiscal exsurge com a ciência, pelo exequente, da dissolução irregular da empresa executada, quando tem início a contagem do prazo prescricional, aplicando-se a Teoria da Actio Nata, de molde que o decreto da prescrição para o redirecionamento impõe a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originariamente devedora.
Dessa forma, acompanho o Excelentíssimo Relator, Des. Fed. Toru Yamamoto, para dar provimento dos embargos infringentes. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL - EMBARGOS INFRINGENTES – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA – AUSÊNCIA DE INÉRCIA POR PARTE DA UNIÃO - EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.
1 - A divergência existente por ocasião do julgamento pelo Órgão Colegiado refere-se ao reconhecimento da prescrição intercorrente com relação ao redirecionamento da execução para os sócios da pessoa jurídica executada.
2 - A prescrição é a extinção da pretensão, pelo decurso do tempo. Assim, a prescrição apenas se configura mediante a caracterização, em concreto, da inércia do titular da pretensão. Por sua vez, a pretensão de redirecionamento da execução fiscal apenas surge com a ciência, pelo exequente, da dissolução irregular da empresa, quando então deve ter início a contagem do prazo prescricional, aplicando-se a Teoria da "Actio Nata".
3 - O
C. STJ firmou a seguinte tese pela sistemática dos recursos repetitivos, nos autos do RE 1.201.993, pelo Tema 444: “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.”
4 – Inexistindo inércia por parte da União Federal, conforme bem apontado pelo voto minoritário, bem como por ter sido constatada a dissolução irregular da empresa em momento posterior à citação da pessoa jurídica, não há que se falar em reconhecimento de prescrição intercorrente com relação ao redirecionamento aos sócios.
6 - Embargos infringentes providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Seção, por unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: OSCAR TASSELLI, JOSE PEDRO NETO Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 OUTROS PARTICIPANTES: . I N T I M A Ç Ã O D E P A U T A D E J U L G A M E N T O São Paulo, 4 de março de 2021 EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: OSCAR TASSELLI, JOSE PEDRO NETO Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 Advogado do(a) EMBARGADO: MATHEUS FANTINI - SP248899 O processo nº 0025106-90.2015.4.03.9999 foi incluído na Sessão de Julgamento da data abaixo indicada, a qual será realizada em ambiente exclusivamente eletrônico, com a possibilidade de utilização de videoconferência, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados e remanescentes.
Considerando a Resolução PRES nº 343, de 14 de abril de 2020, que disciplina a utilização de ferramenta de videoconferência nas sessões de julgamento e audiências na Justiça federal da 3ª Região, esta Sessão equivale à presencial para todos os efeitos legais. Ficam as partes intimadas de que tendo interesse em sustentar oralmente deverão comunicar, até 48 horas (quarenta e oito) horas antes do horário indicado para realização da Sessão, por meio do endereço eletrônico da 2ª SEÇÃO ([email protected]), constando as seguintes informações:
I- a data e horário em que ocorrerá a Sessão;
II- o número do processo e respectivo item de pauta;
III- indicar e-mail e número de telefone possibilitando o contato para ingresso na Sessão de Julgamento. A ferramenta a ser utilizada nesta sessão será o Cisco Webex Meetings UTILIZADO PELO TRF3ª REGIÃO, ou outra a ser informada pela Subsecretaria em resposta à solicitação. A manifestação de discordância quanto ao julgamento em sessão virtual deverá ser formalizada por meio de petição dirigida ao Relator, até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão virtual, nos termos do artigo 4º da Portaria USEC nº 1/2017, de 12 de setembro de 2017, da 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Sessão de Julgamento Data: 06/04/2021 14:00:00 Local: Eletrônica/Virtual (vide Portaria USEC 1/2017 e Resolução PRES 343/2020) - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - São Paulo/SP
