MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0025322-74.2016.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: APARECIDO BATISTA ASSUNÇÃO Advogados do(a) IMPETRANTE: CARLOS ALBERTO LEITAO - SP395367, MARCOS FERNANDO MENDONCA - SP236114 IMPETRADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, BANCA EXAMINADORA CESPE DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - CEBRASFE D E C I S Ã O T U T E L A P R O V I S Ó R I A APARECIDO BATISTA ASSUNÇÃO impetrou mandado de segurança em face do ato da BANCA EXAMINADORA CESPE DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - CEBRASFE e do Instituto Nacional do Seguro Social, cujo objeto é é concurso público.
Consta da petição inicial que o impetrante que logrou êxito na prova objetiva do concurso para provimento de vagas para Técnico do Seguro Social no INSS e foi convocado para a próxima etapa, que consistia na verificação de condição declarada para concorrer às vagas reservadas, uma vez que se autodeclarou negro (preto ou pardo). Teve a sua inscrição indeferida pela Banca Examinadora, sob o argumento de que não teria atendido requisito constante do edital n.
7 - INSS, de 20 de junho de 2016, item 5.3, letra b, que corresponde à consideração do fenotipo apresentado pelo candidato por meio de análise da fotografia enviada. Interpôs recurso contra o resultado provisório, que foi indeferido e, por conseqüência o candidato foi excluído do certame. Sustentou que a Banca Examinadora não considerou os demais requisitos constantes do edital, como a declaração do candidato e demais informações que auxiliem à análise, sendo no caso do candidato a certidão de óbito de sua mãe, onde consta que a sua cor é negra e o seu certificado de reservista, onde consta que a cor do Impetrante é parda.
Requereu seja "[...] deferida a TUTELA DE URGÊNCIA pleiteada, nos termos do Art. 300 do Código de processo civil, para declarar a ilegalidade/inconstituclonalidade da avaliação da comissão dos Impetrados, determinando que sejam analisados todos os documentos em conjunto e novamente analisada a foto do Impetrante para que seja chamado a preencher sua vaga por direito no concurso do INSS" (fl. 13). Requereu a concessão da segurança "[...] declarando a ilegalidade/inconstitucionalidade na forma de avaliação, determinando que o Impetrado proceda com o impetrante o mesmo procedimento adotado para os aprovados pelo sistema de cotas no CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NOS CARGOS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL E DE TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL - INSS, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2015, uma vez ter alcançado a nota 56,00, concorrendo ás vagas destinadas a "negros", requer que este MM.
Juízo garanta o direito do Impetrante em ser chamado no CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NOS CARGOS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL E DE TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL - INSS, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2015". O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Conflito de Competência n. 152.459-DF, que teve como suscitante o Juízo Federal da 22ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, declarou este Juízo da 11ª Vara Cível Federal de São Paulo competente para processar e julgar este mandado de segurança.
Por meio de decisão proferida na Restauração de Autos n. 5037503-75.2023.403.6100, foram declarados restaurados estes autos, que tramitavam por meio físico e foram baixados por incompetência e devolvidos a este Juízo apenas pelo meio digital. Em virtude do tempo decorrido desde a impetração do mandado de segurança, o impetrante foi intimado e manifestou interesse no prosseguimento do feito.
É o relatório. Procedo ao julgamento. A questão do processo situa-se na legalidade do ato que determinou a exclusão do autor do certame após procedimento de heteroidentificação. Inobstante os argumentos do autor, o Tribunal Regional Federal desta Terceira Região possui entendimento no sentido da impossibilidade de revisão judicial da avaliação de heteroidentificação, em consonância com o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quanto à insindicância dos critérios subjetivos de resultado de provas em concursos públicos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL.
1. “A concessão ou manutenção da gratuidade de justiça depende da comprovação da precariedade da situação econômico-financeira da parte, já que é relativa a presunção de veracidade da declaração de miserabilidade (hipossuficiência." (AgInt no AREsp 1825363/RJ, rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 25/02/2022.
2. Indeferimento do pedido de justiça gratuita formulado em sede recursal. Os documentos apresentados demonstram apenas os gastos do autor e não sua hipossuficiência econômica em arcar com as custas processuais (já recolhidas) e honorários advocatícios na hipótese de manutenção da sentença de improcedência.
3. O Edital que regula o concurso público "sub judice" prevê a adoção do critério de fenotipia ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa , para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação.
4. Observa-se que, no preenchimento de vagas da cota questionada, o edital adotou critério misto, baseado tanto na autodeclaração do candidato, quanto na avaliação por comissão de heteroidentificação, sujeita ainda à comissão recursal para a avaliação do enquadramento do candidato na categoria a que se refere o edital do concurso público.
5. O fato de o candidato ter sido enquadrado em uma determinada cota, garantido acesso à reserva de vagas em outro concurso público, segundo regras do respectivo edital e avaliação realizada por comissão designada para aquele concurso, não gera direito adquirido à mesma condição ou resultado para vincular qualquer outro concurso público, ainda que do mesmo órgão ou instituição.
6. Em cada situação, deve ser verificado o cumprimento ou não dos requisitos de cada edital para a avaliação da adequação do procedimento para avaliação do candidato. Na avaliação fenotípica do candidato, não é avaliada sua origem genética, até porque, o preconceito e a discriminação existentes na sociedade não têm origem em diferenças de genótipo humano, mas sim em elementos fenotípicos (de aparência) de indivíduos e grupos sociais.
7. Tendo o edital adotado o critério do fenótipo, com aplicação estrita e de acordo com as regras do próprio edital do concurso, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo da decisão proferida pela banca julgadora.
8. O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 25/09/2012, Acórdão Eletrônico DJe-199 Divulg 09/10/2012, publicado 10/10/2012.
9. Assinale-se que não se pode fazer prevalecer em favor de um candidato regra distinta da aplicada a todos os demais, em conformidade do edital do concurso, a violar os princípios da segurança jurídica, legalidade e isonomia, que orientam o acesso a cargos públicos.
10. Não obstante conste em documentos oficiais do apelante sua cor como parda ou se em outro concurso público teve confirmada sua autodeclaração racial, a comissão avaliadora questionada não se vincula a documento algum, parecer opinativo ou reconhecimento pretérito, podendo exercer livremente seu juízo técnico no caso concreto.
11. Ao magistrado cabe decidir acerca das diligências necessárias à formação do seu convencimento, considerando que ele é o destinatário final da instrução probatória, tendo sido oportunizado as partes a juntada de provas e manifestação sobre elas.
12. Respeitadas as previsões editalícias e ser o procedimento de heteroidentificação constitucional não se verifica afronta alguma à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, estando ausente suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, porquanto a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12.
13. Consigne-se que a sentença de procedência proferida no procedimento comum cível nº 5002793-68.2019.4.03.6100, a que se reporta o apelante, foi reformada por este Tribunal em julgamento ocorrido em 15/03/2022, DJEN: 18/03/2022.
14. Merece acolhida o recurso adesivo para majorar a verba honorária diante do baixo valor atribuído à causa (R$ 1.000,00), aplicando-se à hipótese a regra inserta no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil vigente para condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com atualização a partir desta data, nos termos do Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, montante adequado à complexidade da causa e a remunerar de forma justa e digna o trabalho desempenhado pelo procurado.
15. Apelação improvida e recurso adesivo provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001638-30.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 29/08/2022, Intimação via sistema DATA: 30/08/2022) ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO NO EDITAL DE POSTERIOR HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO.
LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. - Trata-se de agravo de instrumento interposto por em face da r. decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu a tutela de urgência objetivando provimento jurisdicional que assegure sua participação no Curso de Formação do Concurso da Polícia Federal, com início marcado para o dia 15 de outubro de 2021. - Alega o agravante, em síntese, nulidade do resultado da Banca de Heteroidentificação para fins de considerar o requerente como pardo. - É pacífico na jurisprudência desta E.
Corte e dos Tribunais Superiores que a atuação do Poder Judiciário em certames seletivos e concursos públicos deve se restringir ao controle da legalidade e da observância das regras contidas no respectivo edital. Não cabe ao Judiciário, na hipótese, substituir-se à Administração nos critérios de seleção. - Para o que interessa ao presente caso, os itens 6.1.2 a 6.1.3.1 e 6.2.7 a 6.2.7.2, do Edital nº
1 – DGP/PF do referido concurso público trouxeram a previsão de posterior procedimento de heteroidentificação por Comissão de Avaliação. - Houve procedimento administrativo para verificação da veracidade da autodeclaração de se tratar de candidato pardo, consistente em avaliação por Comissão de Avaliação. Havia previsão editalícia para a verificação posterior. - Assim, não se vislumbra ilegalidade no indeferimento da condição de candidato negro.
De modo que a r. decisão recorrida não merece reparos. - Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025418-92.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 22/08/2022, DJEN DATA: 24/08/2022) DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO. COTAS. RESERVA DE VAGAS. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. CANDIDATOS NEGROS/PARDOS.
CRITÉRIO MISTO. AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO DO FENÓTIPO. ENQUADRAMENTO EM CONCURSO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. EXAME DA OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO E DO EDITAL NO CASO CONCRETO.
1. O Supremo Tribunal Federal declarou em diversas ocasiões a constitucionalidade de políticas afirmativas e a possibilidade de reserva de vagas em concursos públicos para determinadas categorias. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, a Corte Suprema expôs o entendimento de que “o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares”.
Especificamente em relação à Lei 12.990/2014, afastou-se qualquer alegação de violação à Constituição no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade
41. 2. No caso, discutiu-se a validade da decisão da comissão de avaliação, que considerou a candidata não enquadrada dentre os candidatos a serem considerados, para efeito de reserva de vagas, na cota de negros/pardos. A sentença concedeu a ordem porque, por ter sido a candidata considerada como negra/parda em concurso anterior, não poderia ter outra avaliação em concurso posterior da mesma instituição.
Todavia, a discussão do tema jurídico suscitado na presente ação envolve a abordagem de pontos distintos, para além dos considerados e sem os quais não se pode solucionar adequadamente a controvérsia.
3. Com efeito, na perspectiva da técnica jurídica, não pode ser aplicada ao certame atual a conclusão firmada por comissão constituída para concurso anterior e diverso, ainda da mesma instituição, constando, neste sentido, expressamente do Edital 01/2018, referente ao concurso do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que “a avaliação da Comissão específica quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este concurso”.
4. Logo, o fato de ter sido um candidato enquadrado em uma determinada cota, garantido acesso à reserva de vagas em um certo concurso público, segundo regras do respectivo edital e avaliação realizada pela comissão própria, não gera, porém, direito adquirido à mesma condição ou resultado para vincular outro concurso público, ainda que da mesma instituição. Não é adequado, ademais, presumir, contra o ato administrativo impugnado, que a avaliação favorável ao candidato em concurso anterior seja mais correta, apenas pelo resultado em si, do que a avaliação desfavorável pronunciada no caso presente, pois é preciso sempre discutir, em cada situação, se houve ou não cumprimento dos requisitos de cada edital para a avaliação da adequação do procedimento para avaliação do candidato.
5. Procedendo dentro de tais parâmetros, é possível concluir que o ato impugnado na impetração observou normas aplicáveis ao certame quanto ao procedimento previsto para heteroidentificação complementar à autodeclaração firmada por candidatos negros: no caso, a Lei 12.990/2014, o Edital de Abertura 01/2018, e a Portaria Normativa 4, de 06/04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e Secretaria de Gestão de Pessoas.
6. O edital, como visto, no preenchimento de vagas da cota discutida, adotou critério misto, baseado não apenas na autodeclaração do candidato, como na avaliação por comissão de heteroidentificação, sujeita ainda à comissão recursal para a avaliação do enquadramento do candidato na categoria a que se refere o edital do concurso público. Previu o edital, de forma expressa, a formação da comissão de avaliação, cabendo a esta considerar “a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotipia do candidato”.
7. Verifica-se, assim, que, além da autodeclaração, o que se deve considerar, em heteroidentificação, é a fenotipia de cada candidato com análise das características observáveis do indivíduo, a partir do respectivo genótipo, de modo a permitir a avaliação quanto a estar ou não o candidato enquadrado no grupo descrito para reserva de vaga.
8. Nesta perspectiva, não é a ancestralidade ou o fator genético em si o único ou sequer o prevalecente (genótipo) a ser considerado, preponderando, ao contrário, as características observáveis do indivíduo (fenótipo), que orientaram, no caso concreto, o tratamento normativo do concurso público à vista das políticas de ações afirmativas e integrativas, associadas à visão sociológica das ações humanas quanto à discriminação e à redução de oportunidades para certas categorias e setores da sociedade.
9. No contexto, a comprovação de que a autora é filha de pai negro é indicativo que, segundo o edital, não pode ser considerado como determinante da sua inclusão no grupo de candidatos a que se reservou certo número de vagas, tendo o parecer técnico adotado o critério do fenótipo, com aplicação estrita e de acordo, portanto, com as regras do próprio edital do concurso.
10. Não se pode, portanto, fazer prevalecer em favor de um candidato regra distinta da aplicada a todos os demais, em conformidade do edital do concurso, violando os princípios da segurança jurídica, legalidade e isonomia, que orientam o acesso republicano a cargos públicos.
11. Havendo inversão da sucumbência, fixa-se verba honorária nos termos do artigo 85, §§ 2º a 6º, CPC, considerando, em especial, o grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação no processo.
12. Apelações e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002793-68.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 15/03/2022, DJEN DATA: 18/03/2022) O edital previa o critério de heteroidentificação por comissão avaliadora, de modo que não cabe ao Judiciário alterar o mérito do ato administrativo de reprovação no procedimento.
Outros elementos de prova, tais como a comprovação de aprovação em outro concurso, avaliação dos genitores, ou perícias, são insuficientes para afastar o critério adotado pela comissão, por impor critérios distintos àqueles adotados aos demais candidatos, em violação aos princípios da segurança jurídica, legalidade e isonomia. Em conclusão, não se constatam os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, requisito necessário à tutela provisória.
Decisão
1.
Diante do exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela de determinar “[...] declarar a ilegalidade/inconstituclonalidade da avaliação da comissão dos Impetrados, determinando que sejam analisados todos os documentos em conjunto e novamente analisada a foto do Impetrante para que seja chamado a preencher sua vaga por direito no concurso do INSS".
2. Indefiro a tramitação sob segredo de justiça, eis que a causa não se enquadra dentre aquelas do artigo 189 do Código de Processo Civil. Defiro a anotação de sigilo às fotos juntadas pelo autor.
3. Cite-se. Na contestação a parte ré deverá mencionar se pretende a produção de alguma prova e, em caso positivo, especificá-la e não apenas protestar genericamente por todos os meios de prova.
Intime-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal
