PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025412-25.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: OTAVIO SANTANA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N APELADO: OTAVIO SANTANA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Trata-se de verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação na decisão proferida por órgão fracionário deste E.
Tribunal, nos seguintes termos (ID 295169565): “Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento e a conversão do benefício de auxílio doença para aposentadoria por invalidez, "desde a data da concessão do benefício de auxílio doença ocorrido em 14.12.2.014", ou, alternativamente, a concessão de novo auxílio doença "desde a data da cessação do benefício ocorrido em 13.03.2.015" (fls. 4).
Houve a determinação para que a parte autora comprovasse o indeferimento do pedido na via administrativa (fls. 38). Ante a informação do demandante no sentido de que já havia formulado requerimento administrativo para a concessão do auxílio doença, tratando-se a presente ação de restabelecimento de benefício cessado administrativamente, o processo foi extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc.
VI, do CPC/73, por falta de interesse de agir em razão da ausência de prévio requerimento administrativo (fls. 39/41). Após a juntada da apelação e, decorrido o prazo para apresentação de contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal, tendo sido provido o recurso para declarar a nulidade da sentença, vez que a ação em comento se amolda às exceções previstas no julgamento proferido pelo
C. STF na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 631.240, sendo desnecessário novo requerimento administrativo (fls. 58/61). A decisão monocrática transitou em julgado em 18/11/16 (fls. 63). Devolvidos os autos à Vara de origem, foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e determinada a realização de prova pericial (fls. 65/68), tendo sido apresentadas contestação e réplica.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação. Determinou, ainda, o pagamento das prestações em atraso, de uma só vez, acrescidas de correção monetária e juros moratórios. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em síntese: - o recebimento de auxílio doença NB 608.920.846-2, no período de 15/12/14 a 13/3/15, consoante o extrato do CNIS de fls. 20 e - haver o Perito judicial fixado a data do início da incapacidade em 15/12/14 (fls. 79), motivo pelo qual requer sua alteração, para que seja fixado a partir do requerimento administrativo formulado em 15/12/14. Por sua vez, apelou, também, a autarquia, alegando em síntese: - não haver sido preenchido o requisito da incapacidade total, irreversível e omniprofissional, considerando que após a cessação do auxílio doença NB 608.920.846-2, em 13/3/15, o autor laborou até a concessão de novo auxílio doença, um ano depois, em 15/3/16 (NB 613.653.686-6 - cópias em anexo do CNIS), demonstrando ser na realidade temporária a incapacidade e - a nova constatação de incapacidade temporária pelo Perito médico do INSS, em razão da nova concessão administrativa de auxílio doença, desde 10/2/17.
Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia que o benefício eventualmente concedido não se sobreponha aos períodos de labor da parte autora, pois incompatíveis e excludentes entre si, conforme os arts. 43 e 63 da Lei nº 8.213/91. Com contrarrazões do demandante, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório. Voto "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos." Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa.
O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante. Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto. Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de recurso da autarquia pleiteando o seu conhecimento.
In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 23/2/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 77/83). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico, exames complementares e documentos médicos apresentados, que o autor, de 64 anos e serviços gerais, é portador de varizes de grossos e médios calibres em membros inferiores, com edema e formação de úlceras (CID10 - I 83.2), concluindo pela incapacidade total, multiprofissional e permanente para o trabalho.
Estabeleceu o inicio da incapacidade em 15/12/14 (fls. 79). Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez, consoante pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91. Impende salientar que o fato de a parte autora estar trabalhando para prover a própria subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a incapacidade total e permanente do requerente.
Nesse sentido é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. RETORNO AO LABOR POR ESTADO DE NECESSIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEMBOLSO AO ERÁRIO DOS HONORÁRIOS DO PERITO JUDICIAL. (...)
4 - O retorno ao labor não afasta a conclusão da perícia médica, vez que o segurado obrigado a aguardar por vários anos a implantação de sua aposentadoria por invalidez precisa manter-se durante esse período, vale dizer, vê-se compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, sem ter sua saúde restabelecida." (TRF 3ª Reg., AC nº 2002.61.13.001379-0/SP; Rel. Des. Fed. Santos Neves, Nona Turma, j. 28/5/07, v.u., DJU 28/6/07, grifos meus).
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO DO SEGURADO AO TRABALHO. VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 343 DO E. STF.
I - (...)
II - A interpretação dada pelo acórdão rescindendo foi no sentido de que o retorno ao trabalho por estado de necessidade não afasta a incapacidade laborativa do segurado, não incidindo, consequentemente, o comando estabelecido pelo art. 46 da Lei n. 8.213/91.
III - (...)
IV - Preliminar rejeitada. Ação rescisória cujo pedido se julga improcedente." (TRF 3ª Reg., AR nº 2002.03.00.051037-9/SP, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, Terceira Seção, j. 8/5/08, v.u., DJF3 4/6/08, grifos meus). Ademais, verifica-se da consulta realizada no sistema Plenus, cuja juntada dos extratos ora determino, que o auxílio doença NB 608.920.846-2, foi concedido no período de 15/12/14 a 13/3/15, em razão do diagnóstico "CID-10 I83-2 - Varizes dos membros inferiores com úlcera", mesma patologia identificada no laudo pericial, motivo pelo qual o termo inicial de concessão da aposentadoria por invalidez deve ser fixado a partir de 15/12/14, quando foi formulado o requerimento administrativo.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda. Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-seia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estarse-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSENTE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO JURÍDICA NESTA CORTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O termo inicial dos benefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação administrativa, é a data da citação.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento no sentido de que é inaplicável o artigo 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.415.024/MG, 6ª Turma, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/9/11, v.u., DJe 28/9/11, grifos meus) Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora administrativamente a título de auxílio doença. Outrossim, observa-se do extrato de consulta no CNIS de fls. 124, que o demandante recebeu remuneração no período de abril/15 a março/16 e novembro/16 a fevereiro/17.
Cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa. Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo: "AÇÃO RESCISÓRIA.
CPC, ARTIGO 485, INCISO
V. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO E RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM PERÍODO SIMULTÂNEO COM ATIVIDADE REMUNERADA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI CONFIGURADA. - A rescisória não se confunde com nova instância recursal, exigindo-se que o posicionamento seguido desborde do razoável, agredindo a literalidade ou o propósito da norma, não servindo à desconstituição, com fulcro no inciso V do artigo 485 do CPC, a veiculação de pedido com base em mera injustiça ou má apreciação das provas. - DÁ ensejo à desconstituição do julgado com fulcro no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil, porquanto em manifesto confronto com o disposto nos artigos 59 e 60 da Lei nº 8.213/91, a determinação de recebimento, para um mesmo período, de auxílio-doença - benefício decorrente de invalidez - e salário decorrente de atividade laborativa desempenhada.
Precedente desta 3ª Seção (Ação Rescisória de registro nº 2011.03.00.006109-4, rel. Desembargadora Federal Daldice Santana, Diário Eletrônico de 26.2.2013). - Recebimento concomitante de auxílio-doença e salário decorrente de atividade remunerada no período de novembro de 2005 a agosto de 2007. - Procedência do pedido para desconstituição parcial do julgado e, em sede de juízo rescisório, reconhecer a inexistência do direito à percepção simultânea de benefício por incapacidade e remuneração resultante de trabalho desempenhado. - Sem condenação em verba honorária, porque beneficiária a parte ré da assistência judiciária gratuita e diante da ausência de pretensão resistida." (TRF-3ª Região, AR nº 0000019-98.2011.4.03.0000/SP; Rel.
Des. Fed. Therezinha Cazerta, Terceira Seção, j. 27/6/13, v.u., DE 26/7/13, grifos meus)
Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações do autor e do INSS para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 15/12/14 e para determinar o desconto dos períodos em que houve recebimento de remuneração pelo trabalho desenvolvido concomitantemente à concessão do benefício por incapacidade na forma acima explicitada, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos a título de auxílio doença.
É o meu voto.
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL. MULTIPROFISSIONAL E PERMANENTE COMPROVADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- Requisitos da carência e qualidade de segurado não analisados, à míngua de recurso da autarquia pleiteando o seu conhecimento.
III- In casu, a alegada incapacidade total, multiprofissional e permanente ficou plenamente demonstrada pela perícia médica. Estabeleceu o expert o inicio da incapacidade em 15/12/14.
IV- O termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado em 15/12/14, quando foi formulado o requerimento administrativo e concedido o auxílio doença.
V- O fato de a parte autora ter exercido atividade laborativa para prover a própria subsistência não afasta a conclusão de que a demandante é portadora de incapacidade total e permanente. No entanto, não é devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista a incompatibilidade legal entre a concessão de benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa.
VI- Os valores percebidos pela parte autora administrativamente a título de auxílio doença deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado.
VII- Apelações da parte autora e do INSS parcialmente providas.” - grifei. Houve interposição de recurso especial pela parte autora, que foi admitido, tendo o
C. Superior Tribunal de Justiça determinado a devolução dos autos a esta Corte para aplicação do Tema 1013. Outrossim, a E. Vice-Presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos a esta
C. Turma, "para verificação da pertinência de se proceder ao juízo positivo de retratação na espécie, à luz do leading case supracitado".
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025412-25.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: OTAVIO SANTANA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N APELADO: OTAVIO SANTANA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): O juízo de retratação tem lugar quando o acórdão recorrido divergir do entendimento adotado pelo STF ou pelo STJ num precedente de observância obrigatória.
No caso, o acórdão recorrido contraria o entendimento que veio a ser consagrado pelo E. STJ no Tema 1.013, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, o qual versa sobre a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do RGPS de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente, em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.
A tese fixada foi: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." Dispositivo.
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, considerando o precedente de observância obrigatória, procedo à adequação do acórdão para que seja devido à autora o recebimentos dos valores referentes ao benefício previdenciário concedido nos períodos em que exerceu atividade laborativa enquanto aguardava a prestação jurisdicional , nos termos da tese fixada no Tema 1.013. Retornem-se os autos à Vice-Presidência desta Corte.
É o voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 0025412-25.2016.4.03.9999 Requerente: OTAVIO SANTANA DE OLIVEIRA e outros Requerido: OTAVIO SANTANA DE OLIVEIRA e outros Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. JUIZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.013 DO STJ. RECEBIMENTO CONJUNTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE E RENDA DO TRABALHO NO PERÍODO ENTRE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO E IMPLANTAÇÃO JUDICIAL. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM RECURSO REPETITIVO.
I. Caso em exame
1. Juízo de retratação em razão da contrariedade do acórdão recorrido ao entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.013, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o qual trata da possibilidade de o segurado do RGPS acumular a renda do trabalho exercido com o benefício previdenciário de caráter substitutivo, concedido judicialmente, no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a necessidade de adequação do acórdão recorrido à tese iestabelecida no Tema 1.013 do STJ, que assegura ao segurado o direito à obtenção do conjunto da renda do trabalho e do benefício previdenciário retroativo, mesmo que a atividade exercida seja incompatível com a incapacidade laboral reconhecida.
III. Razões de decidir
3. O Tema 1.013 do STJ estabelece que, no período entre o indeferimento administrativo e a decisão judicial que concede o benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), o segurado tem direito ao recebimento cumulativo da renda do trabalho e do benefício previdenciário, independentemente da incompatibilidade com a incapacidade laboral.
4. O acórdão recorrido contrariou a tese estabelecida no Tema 1.013 ao excluir o direito à obtenção do benefício previdenciário retroativo nos prazos em que o segurado exerceu atividade laboral enquanto aguardava a prestação jurisdicional.
5. Em observância ao precedente obrigatório, proceda-se à adequação do acórdão para garantir ao autor o direito à obtenção dos valores relativos ao benefício previdenciário, nos períodos em que exerceu atividade laborativa enquanto aguardava o desfecho jurisdicional.
IV. Dispositivo e tese Acórdão adequado, em juízo positivo de retratação, para consideração do direito ao recebimento cumulativo de renda do trabalho e do benefício previdenciário no período entre o indeferimento administrativo e a implantação judicial do benefício.
1. O seguro do RGPS tem direito ao conjunto da renda do trabalho exercido e do benefício previdenciário por incapacidade, pago retroativamente, no período compreendido entre o indeferimento administrativo e a efetivação da prestação jurisdicional, ainda que a atividade laboral seja incompatível com a incapacidade reconhecida. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei 8.213/91, arts. 59 e
60. Jurisprudência relevante citada: Tema 1.013 do STJ
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, considerando o precedente de observância obrigatória, procedeu à adequação do acórdão para que seja devido à autora o recebimentos dos valores referentes ao benefício previdenciário concedido nos períodos em que exerceu atividade laborativa enquanto aguardava a prestação jurisdicional , nos termos da tese fixada no Tema 1.013, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
LOUISE FILGUEIRAS Desembargadora Federal
