PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0025925-12.2000.4.03.6100 RELATOR: CARLOS EDUARDO DELGADO AUTOR: LAS VEGAS SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA, AUTO POSTO CENTRO OESTE LTDA ADVOGADO do(a) AUTOR: JOSE AMERICO OLIVEIRA DA SILVA - SP165671-B REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de julgamento de eventual juízo de retratação de acórdão desta 3ª Turma, de relatoria do Desembargador Federal Carlos Muta, proferido em ação proposta por LAS VEGAS SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA (ID 306838047) contra a União, em que se decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora. Segue ementa do acórdão: “DIREITO CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. LEI Nº 9.718/98. ARTIGO 150, § 7º, DA CARTA FEDERAL. EC Nº 3/93. CONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA PELA CORTE SUPREMA. ADI Nº 1.851. PRECEDENTES.
1. Em contrário à pretensão deduzida, decidiu a Suprema Corte, diante dos termos do § 7º do artigo 150 da Constituição Federal, que a imediata e preferencial restituição somente é garantida na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.
2. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a validade de tal regime fiscal em precedentes sem qualquer distinção quanto a setores econômicos, abrangendo inclusive o comércio varejista de combustíveis, sendo tal orientação adotada, por igual, em precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3. Apelação desprovida“ A Turma, na sessão de 21/06/2006, negou provimento à apelação das autoras e proferiu o seguinte acórdão: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. LEI N° 9.718/98. ARTIGO 150,§ 7°, DA CARTA FEDERAL. EC N° 3/93. CONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA PELA CORTE SUPREMA. ADI N°1.851. PRECEDENTES.
1. Em contrário à pretensão deduzida, decidiu a Suprema Corte, diante dos termos do § 7° do artigo 150 da Constituição Federal, que a imediata e preferencial restituição somente é garantida na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.
2. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a validade de tal regime fiscal em precedentes sem qualquer distinção quanto a setores económicos, abrangendo inclusive o comércio varejista de combustíveis, sendo tal orientação adotada, por igual, em precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3. Apelação desprovida.” A i. Vice-Presidência não admitiu o recurso extraordinário em razão do julgamento da ADIn 1.851-4/AL, que entendeu que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para frente apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de “compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da última operação" (RE-AgR 266523/MG, Rel.
Min. Mauricio Corrêa, 2° Turma, julgado em 08/08/2000) (ID 267502560, Pág. 209). Por determinação do Supremo Tribunal Federal, foi realizado o sobrestamento do presente feito pela i. Vice-Presidência até julgamento do RE nº 596.832/RJ (Tema nº 228 - É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.) (ID 267502560 - Pág. 250).
Levantado o sobrestamento a i. Vice-Presidência, em virtude da publicação do acórdão paradigma no RE nº 596.832/RJ (Tema nº 228), determinou a devolução dos autos ao órgão julgador para reexame da controvérsia à luz do paradigma citado e verificação da pertinência de se proceder a eventual juízo positivo de retratação (ID 290475342, Pág. 11).
É o relatório.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 228 (RE n.º 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
Segue a ementa do acórdão: “PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.” (RE 596832, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) (g.n.) Pois bem, no caso em exame, a autora, em seu recurso de apelação (ID 267502560- Pág. 148), postulou a reforma da sentença de 1º grau de jurisdição, alegando ser pessoa jurídica comerciante de combustíveis e derivados do petróleo, e que: a) a EC n° 3/93 assegurou a imediata e preferencial restituição da quantia paga a maior; b) o “assegurou o CTN, em seu art. 165, o direito à restituição da exação paga indevidamente.”; c) “ao introduzir o § 7° ao art. 150 da CF, a EC n° 3/93 admitiu o regime de substituição tributária "para frente", desde que (condição sine qua non) fosse assegurada aos contribuintes substituídos a "imediata e preferencial restituição" da quantia paga a maior, caso não se efetivasse o fato gerador futuro ou presumido.
É incompossível, assim, a sobrevivência desse regime sem a garantia da restituição, pois esta é pressuposto inafastável daquele”. Ao final, requereu seja dado pleno provimento ao presente recurso, a fim de reformar a r. decisão a quo, condenando a ré na forma do pedido. O acórdão impugnado, negou provimento ao recurso da impetrante, em conformidade com a jurisprudência firmada à época do julgamento, sob o seguinte entendimento: "A propósito, cabe salientar que a redação originária da Lei nº 9.718/98 previa o regime de substituição tributária, atribuindo a refinadoras e distribuidoras a obrigação de recolher, em antecipação, a COFINS e o PIS, devidos respectivamente por distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis, calculados sobre o preço de venda em cada fase, multiplicado por um fator definido conforme a hipótese de incidência.
Não se discute, na espécie, a inconstitucionalidade da adoção pela Lei nº 9.718/98 do regime de substituição tributária progressiva, mas apenas o direito das autoras ao ressarcimento preferencial e imediato do excesso, considerada a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, recolhido a título de COFINS e PIS. Todavia, contrariando a pretensão deduzida, decidiu a Suprema Corte que a imediata e preferencial restituição somente é garantida pela Constituição Federal na hipótese em que não efetivada a operação em relação à qual tenha sido antecipado o recolhimento do tributo, afastando a possibilidade, pois, de ressarcimento quando existente apenas diferença entre os preços de efetiva venda e os presumidos para efeito de substituição progressiva.
É o que se conclui do seguinte excerto da ementa do v. acórdão proferido a ADI nº 1.851, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 22.11.02, p. 55: "(...) O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (...)" O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a validade de tal regime fiscal em precedentes sem qualquer distinção quanto a setores econômicos, abrangendo, inclusive, o comércio varejista de combustíveis (v.g. - RE nº 281.672, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 17.06.03, p. 115). (...) Como se observa, tendo a Suprema Corte decidido, definitivamente, sobre o alcance da restituição imediata e preferencial no regime de substituição tributária do artigo 150, § r, da Carta Federal, não resta possível cogitar de qualquer inconstitucionalidade, de modo a justificar o acolhimento do pedido formulado. Cumpre recordar, finalmente, que tal regime de tributação teve vigência até a edição da Lei nº 9.990, de 21.07.00, que alterou a redação dos artigos 4º a 6º da Lei nº 9.718/98, definindo refinarias e distribuidoras não mais como substitutos tributários, mas como contribuintes da COFINS e do PIS; ao passo que os antigos substituídos ficaram sujeitos à regra geral do artigo 2º da Lei nº 9.718/98, embora a alíquota aplicável não seja do artigo 8º, mas a prevista no artigo 42 da MP nº 2.158, de 24.08.01, vigente ex vi do artigo 2º da EC nº 32, de 11.09.01, ou seja, zero.
Ante o exposto, nego provimento à apelação." Sob a égide do entendimento manifestado a partir do julgamento do supracitado Recurso Extraordinário nº 596.832 (Tema 228), de rigor a sua retratação parcial. Insta consignar, inicialmente, que o entendimento firmado na tese supracitada está restrito ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, na vigência da Lei nº 9.718/1998, antes das alterações dadas pela Medida Provisória nº 1991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico.
Assim, aplicando-se o entendimento ao caso concreto, deve ser reconhecido o direito da impetrante de restituição da diferença das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida. Nesse sentido já se pronunciou essa E. Corte: “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO.
PIS/COFINS INCIDENTE NA CADEIA DE COMBUSTÍVEIS. VIGÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA 228 DO STF. DIREITO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. RETRATAÇÃO EXERCIDA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. 1.O regime do PIS foi instituído pela LC 07/70, inaugurando-se a previsão do regime de substituição tributária para os comerciantes de combustíveis com os Decretos-Lei 2.445 e 2.449/88, julgando-os formalmente inconstitucionais o STF em 24.06.93, dado o advento da CF/88 (RE 148.754).
A norma teve sua execução suspensa pela Resolução do Senado Federal nº 49, de 09.10.95, na forma do art. 52, X, da CF/88. Sucessivamente foi editada a MP 1.212, de 28.11.95, restabelecendo o regime de substituição tributária no setor (art. 06º), reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei 9.715/98. Por seu turno, o regime da COFINS foi criado com a LC 70/91, já estabelecendo em sua criação o regime de substituição tributária para o comércio de combustíveis (art. 04º).
Com a unificação do regime legal do PIS/COFINS promovida pela Lei 9.718/98, e a edição da MP 1.991-15/00, convertida na Lei 9.990/00, instituiu-se o regime monofásico para o setor. 2.Em atenção ao pedido, ao quanto decidido no tema 228 do STF, e observado o curso da normativa atinente ao PIS/COFINS, há de se reconhecer à parte autora o direito de crédito de PIS/COFINS, regido pela substituição tributária, proveniente da diferença entre os valores das contribuições sociais recolhidas pelo substituto tributário em etapa anterior, e os valores efetivamente devidos com a consecução do fato gerador presumido, apurando-se base de cálculo inferior àquela tabelada. 3.Ajuizada a ação em 2000, o direito de crédito obedece ao prazo decenal, conforme entendimento então vigente e somente superado com a LC 118/05, observada a tese fixada pelo STF no tema (RE 566.621).
Reconhecidos os indébitos, tem-se devida a atualização prevista na Resolução CJF 784/22. O exercício do direito de crédito exige o trânsito em julgado da demanda (art. 170 do CTN). 4.Fica a declaração judicial reconhecendo o direito de compensar os indébitos vinculada às condições e restrições da legislação então vigente quando do ajuizamento da demanda (exigindo-se requerimento administrativo para possibilitar a compensação de tributos de espécie diversa dos que originaram os créditos), sem prejuízo da possibilidade de as autoras promoverem a compensação administrativa dos créditos aqui reconhecidos, observada a legislação vigente no encontro de contas (REsp 1.137.738 / STJ – Primeira Seção / Min.
LUIZ FUX / 09.12.2009). 5.Na seara administrativa, o reconhecimento do direito de crédito não afasta o ônus probatório de as autoras comprovarem especificamente os recolhimentos a maior submetidos ao Fisco para fins da compensação administrativa, muito menos o poder-dever de a Receita Federal examinar as contas apresentadas, impossibilitando, de antemão, homologar o pleito compensatório. 6.Julgado procedente o pedido, invertem-se os ônus sucumbenciais fixados quando da apreciação do apelo, ficando a União Federal responsável pelo ressarcimento das custas processuais e pelo pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0046374-88.2000.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 06/10/2023, DJEN DATA: 16/10/2023) “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II DO CPC. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 596.832/RJ. No RE nº 596.832/RJ, envolvendo contribuinte do mesmo ramo de atividade da autora, qual seja, posto de gasolina, o
C. STF firmou a seguinte tese, objeto do tema 228: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Tal entendimento visou evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda e dar efetividade ao contido no § 7º do art.150, da CF/88, vez que não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido (base de cálculo efetiva menor que que a presumida), surge o direito à devolução ao contribuinte tributado nessa modalidade.
Nesse contexto, é direito dos postos de combustíveis e revendedores de óleos e combustíveis buscarem a diferença entre o valor retido do contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o preço efetivamente praticado no mercado varejista. Entretanto, caso o valor de venda tenha sido maior que o valor presumido, o contribuinte deverá, por um princípio de isonomia, recolher a diferença para a Fazenda Nacional.
Para tanto, deve-se verificar os dois valores – o presumido e o valor de venda efetivo – e verificar se o contribuinte tem direito à restituição e o quanto também deverá pagar sobre essa diferença. Caso o valor da restituição seja superior ao valor da diferença a ser paga à Fazenda Nacional, o contribuinte pode ter valores a serem buscados, cuja demonstração poderá ser feita por meio do demonstrativo de cálculo do crédito de PIS e COFINS - Substituição Tributária sobre combustíveis, bem assim notas fiscais de aquisições de combustíveis no período, além do Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC), documento de registro de entrada e saída de todos os combustíveis comercializados no posto, que serve também para o controle de arrecadação do ICMS.
No caso não se cogita prescrição, uma vez que a presente ação ordinária foi ajuizada 17/04/2001, e os valores mais remotos a serem restituídos remontam a 1998 (quando instituído o regime de substituição tributária da contribuição ao PIS e da COFINS, pela Lei nº 9.718, de 1998). Faculta-se à autora o aproveitamento desses valores recolhidos por meio de compensação tributária com débitos próprios de PIS e COFINS, vencidos ou vincendos, em conformidade com o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991.
O entendimento adotado restringe-se apenas ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, não abarcando o regime monofásico instituído pela Lei nº 9.990, de 2000, e MP 1991-15, de 2000. Em juízo de retratação, determinado no artigo 1.040, II do CPC, deve-se dar provimento à apelação da autora para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus da sucumbência. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002389-26.2001.4.03.6103, Rel.
Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/06/2022, DJEN DATA: 28/06/2022) “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II DO CPC. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E VALOR REAL DA OPERAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 596.832/RJ. No RE nº 596.832/RJ, envolvendo contribuinte do mesmo ramo de atividade da autora, qual seja, posto de gasolina, o
C. STF firmou a seguinte tese, objeto do tema 228: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Tal entendimento visou evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda e dar efetividade ao contido no § 7º do art.150, da CF/88, vez que não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido (base de cálculo efetiva menor que que a presumida), surge o direito à devolução ao contribuinte tributado nessa modalidade.
Nesse contexto, é direito dos postos de combustíveis e revendedores de óleos e combustíveis buscarem a diferença entre o valor retido do contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o preço efetivamente praticado no mercado varejista. Entretanto, caso o valor de venda tenha sido maior que o valor presumido, o contribuinte deverá, por um princípio de isonomia, recolher a diferença para a Fazenda Nacional.
Para tanto, deve-se verificar os dois valores – o presumido e o valor de venda efetivo – e verificar se o contribuinte tem direito à restituição e o quanto também deverá pagar sobre essa diferença. Caso o valor da restituição seja superior ao valor da diferença a ser paga à Fazenda Nacional, o contribuinte pode ter valores a serem buscados, cuja demonstração poderá ser feita por meio do demonstrativo de cálculo do crédito de PIS e COFINS - Substituição Tributária sobre combustíveis, bem assim notas fiscais de aquisições de combustíveis no período, além do Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC), documento de registro de entrada e saída de todos os combustíveis comercializados no posto, que serve também para o controle de arrecadação do ICMS.
No caso não se cogita prescrição, uma vez que a presente ação ordinária foi ajuizada 17/04/2001, e os valores mais remotos a serem restituídos remontam a 1998 (quando instituído o regime de substituição tributária da contribuição ao PIS e da COFINS, pela Lei nº 9.718, de 1998). Faculta-se à autora o aproveitamento desses valores recolhidos por meio de compensação tributária com débitos próprios de PIS e COFINS, vencidos ou vincendos, em conformidade com o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991.
O entendimento adotado restringe-se apenas ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, não abarcando o regime monofásico instituído pela Lei nº 9.990, de 2000, e MP 1991-15, de 2000. Em juízo de retratação, determinado no artigo 1.040, II do CPC, deve-se dar provimento à apelação da autora para julgar procedente o pedido, invertidos os ônus da sucumbência. (ApCiv 0002389-26.2001.4.03.6103 / TRF3 – Quarta Turma / Desª.
Fed. MARLI FERREIRA / 23.06.2022) Não há, no caso, que se falar em prescrição, sendo que o direito de crédito obedece o prazo decenal, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 07/08/2000(ID 267502560 - Pág. 1), antes das alterações dadas pela Lei Complementar nº 118/2005 ao inciso I do artigo 168 do CTN (Temas Repetitivos n.ºs 137 e 138/STJ e Tema de Repercussão Geral n.º 4/STF). Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da restituição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
No que tange à restituição, em espécie, do indébito, tem-se que, na via administrativa, encontra-se expressamente assegurada e regulamentada nos artigos 165 do CTN, 66, § 2º, da Lei n.º 8.383/91 e 73 da Lei 9.430/96: CTN: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]” (g.n..) Lei n.º 8.383/91: “Art.
66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...] § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. [...]” (g.n.) Lei n.º 9.430/96: “Art.
73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.” Contudo, na hipótese da restituição decorrente de decisão judicial, estabeleceu-se dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de sua realização na via administrativa, ainda que não houvesse óbice da Administração Tributária.
A questão resulta do quanto disposto no artigo 100 da Constituição, que estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, delimitado como “obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva”, reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.
Posteriormente, em 13.09.2019, a Corte Suprema julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 250/DF para estabelecer a necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.
1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental.
2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes.
3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.” (STF, Pleno, ADPF 250, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.09.2019) Ainda, em 10.02.2010, no julgamento pelo c. Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo n.º 228 (REsp n.ºs 1.114.404/MG e 937.890/SP), delimitado como “questiona-se se é facultado ao contribuinte que detém crédito contra a Fazenda Pública por tributo indevidamente pago optar pela restituição via precatório ou compensação, conforme previsão legal do ente tributante”, e assim analisado, fixou-se a tese no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, posteriormente convertida na Súmula STJ n.º 461.
É importante frisar que, após o decidido pelo e. STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a obstar a restituição, na via administrativa, de valores decorrentes de condenação judicial, conforme se verifica no Parecer PGFN/CAT n.º 2.093/2011, na Solução de Consulta COSIT n.º 239/2019, e posteriores redações das Instruções Normativas que regulam a restituição tributária na via administrativa, em relação àquela que constava do artigo 70 da revogada Instrução Normativa RFB n.º 900/2008.
Não obstante, a Corte Superior vinha adotando entendimento no sentido de que o contribuinte pode optar pela restituição na via administrativa, mormente em sede de mandado de segurança, conforme precedentes de suas 1ª e 2ª Turmas: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA.
CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...]
4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). [...]” (STJ, 1ª Turma, EDcl/REsp 1951855, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 13.03.2023) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF.
2. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt/AREsp 1945394, relator Ministro Herman Benjamin, j. 21.02.2022) Sedimentando a questão, o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à matéria (Tema n.º 1.262 – RE 1.420.691) e, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese no sentido de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”: Segue a ementa do acórdão: “Recurso extraordinário.
Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Recurso extraordinário provido.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (STF, Pleno, relatora Ministra Rosa Weber, j. 21.08.2023) Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta, entendo que é incabível a restituição, em espécie, na via administrativa.
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, em juízo positivo de retratação, reformo o acórdão impugnado para dar parcial provimento à apelação da autora, para lhe reconhecer o direito à restituição das diferenças das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida, referente ao período compreendido no prazo de vigência da Lei nº 9.718/98 até alteração pela Medida Provisória nº 1991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000; e, com isso, condenar a União na devolução dos valores recolhidos, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da restituição, exclusivamente por meio do regime de precatórios.
Custas na forma da lei. Arbitro em favor da parte autora honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o escalonamento de seus incisos, que deverá incidir sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação, observado o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. É como voto.
EMENTA
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REVENDA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI N° 9.718/98. TEMA 228/STF. APLICAÇÃO. RESTITUIÇÃO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE PRECATÓRIO. RETRATAÇÃO POSITIVA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 228 (RE n.º 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
2. No caso em exame, a autora, em seu recurso de apelação (ID 267502560- Pág. 148), postulou a reforma da sentença de 1º grau de jurisdição, alegando ser pessoa jurídica comerciante de combustíveis e derivados do petróleo, e que: a) a EC n° 3/93 assegurou a imediata e preferencial restituição da quantia paga a maior; b) o “assegurou o CTN, em seu art. 165, o direito à restituição da exação paga indevidamente.”; c) “ao introduzir o § 7° ao art. 150 da CF, a EC n° 3/93 admitiu o regime de substituição tributária "para frente", desde que (condição sine qua non) fosse assegurada aos contribuintes substituídos a "imediata e preferencial restituição" da quantia paga a maior, caso não se efetivasse o fato gerador futuro ou presumido.
É incompossível, assim, a sobrevivência desse regime sem a garantia da restituição, pois esta é pressuposto inafastável daquele”.
3. O acórdão impugnado, negou provimento ao recurso da autora, em conformidade com a jurisprudência firmada à época do julgamento. Sob a égide do entendimento manifestado a partir do julgamento do supracitado Recurso Extraordinário nº 596.832 (Tema 228), de rigor a sua retratação parcial
4. O entendimento firmado na tese supracitada está restrito ao regime de substituição tributária das contribuições PIS e COFINS, na vigência da Lei nº 9.718/1998, antes das alterações dadas pela Medida Provisória nº 1991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico.
5. Aplicando-se o entendimento ao caso concreto, deve ser reconhecido o direito da impetrante de restituição da diferença das contribuições para o PIS e à COFINS recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações realizadas tiver sido inferior à presumida.
6. Não há, no caso, não há que se falar em prescrição, sendo que o direito de crédito obedece o prazo decenal, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 07/08/2000 (ID 267502560 - Pág. 1), antes das alterações dadas pela Lei Complementar nº 118/2005 ao inciso I do artigo 168 do CTN (Temas Repetitivos n.ºs 137 e 138/STJ e Tema de Repercussão Geral n.º 4/STF).
7. Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da restituição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
8. A restituição em espécie do indébito se dará exclusivamente por meio do regime de precatórios (Tema de Repercussão Geral n.º 1.262), após o trânsito em julgado (artigo 100, CF).
9. Juízo de retratação positivo. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, exerceu juízo positivo de retratação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS DELGADO Relator do Acórdão
