PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025967-76.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: OURO FINO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a)
APELANTE: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: SUCEDIDO: OURO FINO INDUSTRIA DE PLASTICOS REFORCADOS LTDA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025967-76.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: OURO FINO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELANTE: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: OURO FINO INDUSTRIA DE PLASTICOS REFORCADOS LTDA R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação (fls. 1086 a 1154) de Ouro Fino Indústria e Comércio Ltda. – em recuperação judicial contra sentença (fls. 1068 a 1073) na qual o MM Juízo a quo julgou improcedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal promovida pela União Federal.
Condenada a embargante em honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 20, §3º, do CPC, então vigente. Em seu Apelo, a embargante requer a concessão da gratuidade judiciária; alega cerceamento de defesa, dada a não produção da prova pericial a demonstrar o excesso de execução; nulidade da CDA, não contendo todos os elementos determinados por lei; a configuração da denúncia espontânea; a ofensa ao princípio da menor onerosidade quanto à penhora sobre o faturamento; caráter confiscatório da multa moratória; ilegalidade da incidência da Taxa SELIC.
Alternativamente, requer a redução da condenação em honorários advocatícios. Contrarrazões (fls. 1163 a 1167).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025967-76.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: OURO FINO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELANTE: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: OURO FINO INDUSTRIA DE PLASTICOS REFORCADOS LTDA V O T O No caso em tela, mostra-se incabível a concessão da gratuidade judiciária. Pacífica a jurisprudência quanto à imprescindibilidade de que a pessoa jurídica efetivamente demonstre a hipossuficiência para fins de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, não bastando assim declarar-se – o que, no caso em tela, não ocorreu.
Ainda, pacífica a jurisprudência quanto a não se presumir a hipossuficiência mesmo em relação às massas falidas, as quais devem comprovar sua necessidade. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO DE OFENSA A SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE NO APELO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
SANÇÃO POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)
2. A jurisprudência desta Corte de Justiça perfilha o posicionamento de que a concessão do benefício de gratuidade da justiça a pessoa jurídica somente é possível quando comprovada a precariedade de sua situação financeira, inexistindo, em seu favor, presunção de insuficiência de recursos (Súmula 481/STJ). 2.1. Tendo a Corte local entendido que a parte requerente da gratuidade não comprovou a alegada hipossuficiência, a revisão dessa convicção demandaria o reexame de fatos e provas, providência vedada na via eleita, ante a incidência do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. (...) (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 2.225.058/MT, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJ 03.04.2023) Não merece prosperar a alegação da apelante de que houve cerceamento de defesa em vista da não produção da prova contábil pericial. A presente controvérsia não se reveste de caráter técnico, uma vez que o alegado excesso de execução não foi apontado pela ora apelante, mas meramente aventado, sequer apresentando cálculos; portanto, restando controversas questões eminentemente de direito, para tanto não se prestando análise contábil, permitido o indeferimento pelo Juízo, nos termos do art. 420 e dispositivos, do CPC/1973, equivalentes ao art. 464 e dispositivos, do CPC/2015.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. LEI N.10.864/2003. PARCELAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA CONTÁBEIL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE JUROS SOBRE MULTA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE.
1. Alega a recorrente que a presente demanda busca discutir os valores consolidados pelo Fisco, bem como vislumbrar, separadamente, cada parcela que foi incorporada ao crédito tributário a título de multa, juros, SELIC etc., e, para tal, sustenta ser necessária a realização de perícia contábil. Aduz que teve cerceado seu direito de defesa ao ser indeferida a realização de perícia contábil.
2. As questões aqui discutidas prescindem de parecer técnico, com conhecimento específico, pois tratam somente de interpretação legislativa. Pretende a apelante questionar a legalidade da aplicação dos índices referentes às taxas de juros e demais consectários legais, matéria eminentemente de direito, não havendo, portanto, motivação a ensejar a produção da vindicada prova pericial, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa. (...) (TRF3, ApCiv 0008799-84.20074.03.6105/SP, Rel.
Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJ 18.02.2021) Por sua vez, incabível a análise da legalidade e legitimidade da penhora sobre faturamento. A questão já foi abordada nos autos da Execução Fiscal (fls. 212, 966, 994 dos presentes autos), portanto ocorrendo a preclusão da matéria. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E ANULATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. QUESTÃO DECIDIDA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. OCORRÊNCIA. (...)
3. Esta Corte tem entendido que mesmo as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional. Precedentes.
4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 2.164.813/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 14.11.2022) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. HSBC. BAMERINDUS. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA. (...)
2. As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas anteriormente. (...) (STJ, AgInt no REsp 1.733.365/TO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJ 23.11.2020) Igualmente não prospera a alegação de que a CDA está eivada de vícios, acarretando sua nulidade.
Os elementos por indicar na CDA (fls. 116 e seguintes) constam dos art. 2º, §§2º e 5º, da Lei 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional, gozando a dívida de presunção de liquidez e certeza, conforme o art. 204 do CTN. Conforme consignado em sentença, a CDA contém todos os elementos exigidos pela legislação pertinente. Destarte, não infirmada sua higidez. Cediço ser a denúncia espontânea prevista pelo art. 138 do CTN, hipótese na qual é afastada a responsabilidade por infração e, consequentemente, das penalidades correspondentes, desde que apresentada antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, a teor do art. 138, caput e parágrafo único, do CTN: Art. 138.
A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
Em se tratando tributos sujeitos a lançamento por homologação, hipótese da CSLL, a entrega da DCTF constitui o crédito, fazendo-se desnecessária qualquer outra providência por parte da autoridade fiscal, inclusive a teor da Súmula 436/STJ. Em outras palavras, é possível falar em denúncia espontânea somente quando a autoridade fiscal ainda desconhece a existência da obrigação tributária. Ato contínuo, não declarado o débito e, antes de qualquer providência do Fisco, é realizado o pagamento, configurada a denúncia espontânea.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PAGAMENTO A DESTEMPO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA JULGADA EM RECURSO REPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS PARADIGMAS 886.462/RS E 962.379/RS. SÚMULA 360/STJ. MATÉRIA JULGADA SOB O REGIMENTO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. nos termos da Súmula 360 do STJ, "o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo".
2. Se ocorreu o pagamento do tributo devido acompanhado dos juros de mora antes da constituição do crédito tributário pela entrega da DCTF ou de outro documento como tal, é de impor o reconhecimento da denúncia espontânea.
3. O Tribunal de origem rechaçou a pretensão, assentando que o pagamento do tributo sujeito a lançamento por homologação feito a destempo afasta a incidência do benefício fiscal.
4. O entendimento não merece censura, pois em conformidade com a jurisprudência desta Corte, já sumulada e reafirmada em recurso repetitivo.
5. A Primeira Seção entende que deve ser aplicada a multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC nos casos em que a parte insurgir-se quanto a mérito já decidido em julgado submetido à sistemática do art. 543-C do CPC. Agravo regimental improvido, com aplicação de multa. (STJ, AgRg no AREsp 478.326/AM, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJ 08.04.2014) TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - CASO LÍDER - REsp 962.379/RS - INAPLICABILIDADE - COFINS - DÉBITO RECOLHIDO COM JUROS DE MORA ANTES DA APRESENTAÇÃO DA DCTF - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO PELA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL E PELA DIVERGÊNCIA. (...)
2. Esta Corte entende que não se mostra espontâneo o pagamento efetuado após a declaração do fato gerador, pois neste caso o contribuinte age em função de dever legal, além de que o procedimento de constituição do crédito já se iniciou.
3. Inexistindo prévia declaração e ocorrendo o pagamento integral da dívida com os juros de mora, configurada está a denúncia espontânea, devendo ser excluída a sanção pela infração tributária: a multa, moratória ou punitiva. Precedentes.
4. Recurso especial provido pelo duplo fundamento. (STJ, REsp 1094945/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe 26.02.2009) No caso em tela, a apelante declarou e não pagou os créditos tributários, não se configurando a denúncia espontânea. Não prospera a alegação quanto ao caráter confiscatório da multa moratória imposta no percentual de 20%. Sua natureza jurídica é justamente penalizar o contribuinte pelo descumprimento da prestação tributária no prazo devido, sendo a sua incidência decorrente de previsão legal como consequência pelo fato objetivo da mora.
Dessa forma, para cumprir seu mister, não pode ter percentual reduzido, nem mesmo excessivo, sob pena de caracterizar confisco e inviabilizar o recolhimento de futuros tributos. Na hipótese, a multa moratória importa no percentual de 20%, nos termos do artigo 61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, não configura confisco. Nesse sentido, destaco o julgado proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.
A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas.
Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.
4. multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) Observo ainda não haver ilegalidade na cumulação da cobrança de correção, multa e juros de mora, visto que essas rubricas guardam perfis absolutamente distintos. Quanto à SELIC, igualmente não se justifica o inconformismo da apelante.
Os juros foram cobrados em consonância com a legislação em vigor, sendo que as disposições do parágrafo 1º, do artigo 161, do Código Tributário Nacional, relativas aos juros no percentual de 1% ao mês só prevaleceram nos fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 9.250/95. Isso porque o artigo 161, §1º, do CTN dispõe que em não havendo disposição legal em contrário, os juros serão calculados à base de 1% (um por cento) ao mês.
Assim, existindo legislação específica fixando a taxa de juros a ser observada para os tributos arrecadados pela Receita Federal e para as contribuições sociais, a especialidade da legislação tributária afasta a aplicação do CTN. Com a edição das Leis nºs. 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96 e consequente regulamentação da incidência da taxa SELIC, composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, foi determinada sua aplicação sobre o valor dos tributos devidos, a partir de 1º de janeiro de 1.996.
Ademais, é desnecessária a edição de Lei Complementar para tratar da matéria, quer porque o § 1º do art. 161 do CTN não o exige, quer porque o estabelecimento de índices de correção monetária e juros dispensam tal instrumento normativo. Além disso, há de se destacar que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário, nº 582.461, pacificou o entendimento no qual se reconheceu a existência de repercussão geral, no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC para atualização dos débitos tributários, desde que haja lei que autorize.
Confira-se:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (...)
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) Acerca do tema, também colaciono jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. LEI 9.065/95. INCIDÊNCIA.
1. Os créditos tributários recolhidos extemporaneamente, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1º de janeiro de 1995, a teor do disposto na Lei 9.065/95, são acrescidos dos juros da taxa SELIC, operação que atende ao princípio da legalidade. Precedentes: Eresp nº 265.005 - PR, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 12.09.2005, p. 196; Eresp nº 398.182-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 03.11.2004, p. 122 e RSTJ vol. 186, p. 93; Eresp nº 418.940-MG, Primeira Seção, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003, p. 204.
Precedente em sede de recurso representativo da controvérsia: REsp. n. 879.844 - MG, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2. No caso das contribuições sociais regidas pela Lei n. 8.212/91, a aplicação da taxa SELIC na cobrança de tais tributos teve início com a publicação em 28.06.1997, da Medida Provisória n. 1.523-10, de 27.06.1997.
3. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1252745, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, v.u., DJe 14/08/2012). Quanto à limitação dos juros moratórios à taxa de 12% ao ano, oportuno rememorar que o art. 192, §3º, da Constituição Federal, constituía norma de eficácia limitada, necessitando da edição de Lei Complementar para sua regulamentação, além de vir a ser revogado por força da Emenda Constitucional 40/03.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DLS NS. 2.445 E 2.449/88. CONTRIBUIÇÃO EXIGIDA COMO ESTABELECIDA NAS LCS NS. 7/70 E 17/73. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO A 20%. RETROATIVIDADE DA LEI N. 9.430/96. JUROS DE MORA. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC. ART. 161, § 1º, DO CTN. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA FIXAR JUROS DE MORA ACIMA DE 1% AO MÊS.
LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. ART. 192, § 3º, DA CR. INAPLICABILIDADE. LEI DA USURA. INAPLICABILIDADE NAS RELAÇÕES ENTRE O CONTRIBUINTE E O FISCO. ANATOCISMO NÃO CONFIGURADO. (...) - Os juros devem ser computados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1º, CTN). - Editada a Lei n. 9.065/95, especificando, para os tributos arrecadados pela Receita Federal e para as contribuições sociais, taxa de juros diversa da constante do diploma tributário, qual seja, a Taxa SELIC, composição mista de juros e correção monetária, determinando-se sua aplicação a partir de 1º de janeiro de 1996, sendo inadmissível sua cumulação com quaisquer outros índices de atualização monetária ou juros moratórios. - O contribuinte que possui crédito para restituir ou compensar junto à União ou ao INSS também tem direito à aplicação da referida taxa, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, restando observado o princípio da isonomia. - Desnecessidade de lei complementar para a fixação de juros acima de 1% (um por cento) ao mês, por não haver determinação nesse sentido no § 1º, do art. 161, do Código Tributário Nacional, bem como por não ser matéria afeta à lei complementar o estabelecimento de índices de correção monetária e juros de mora. - Incabível a limitação dos juros de mora ao máximo de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos do § 3º, do art. 192, da Constituição Federal de 1988, porquanto tal dispositivo não é auto-aplicável, necessitando de lei complementar para regulamentá-lo, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, além de ser referente ao Sistema Financeiro Nacional, e não ao Fisco, tendo, ainda, sido revogado pela Emenda Constitucional n. 40/03. - Determinações da Lei da Usura dirigidas às relações tratadas entre particulares, e não entre o contribuinte e o Fisco, cuja legislação é específica. - Anatocismo não configurado, uma vez que os juros foram aplicados na forma determinada pela legislação aplicável à matéria, não tendo a Apelante demonstrado, de maneira inequívoca, que tal fato ocorreu no cálculo específico da dívida em execução nestes autos. - Apelação parcialmente procedente. (TRF 3ª Região, AC n. 1.191.617, Rel.
Des. Fed. Regina Costa, Rel. p/ acórdão Juiz Fed. Conv. Paulo Domingues, j. 26/7/2012, 6ª Turma) De outro polo, a sentença merece reforma quanto à condenação em honorários advocatícios. É cediço que “o encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”, nos termos da Súmula 168/TFR. Assim, a condenação com base no art. 85 do Código de Processo Civil – ou pelo art. 20 do CPC/1973, conforme ocorreu – infringe o critério da especialidade e constitui bis in idem.
A apelante requereu somente a redução da condenação em honorários advocatícios. Assim, cabe reforma de ofício da sentença para afastar a condenação em honorários advocatícios. Face ao exposto, nego provimento à Apelação, reformando de ofício a sentença para afastar a condenação da apelante em honorários advocatícios, dada a incidência do encargo previsto pelo Decreto-Lei 1.025/69, conforme fundamentação.
É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PESSOA JURÍDICA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. PRECLUSÃO. CONFIGURAÇÃO. CDA. HIGIDEZ. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTA DE MORA. CARÁTER CONFISCATÓRIO INOCORRENTE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SUCUMBÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO ENCARGO LEGAL PREVISTO PELO DECRETO-LEI 1.025/69.
1. Não merece prosperar o inconformismo da apelante quanto à gratuidade judiciária. Pacífica a jurisprudência quanto a não se presumir a hipossuficiência mesmo em relação às massas falidas, as quais devem comprovar sua necessidade.
2. Não merece prosperar a alegação da apelante de que houve cerceamento de defesa em vista da não produção da prova contábil pericial. A presente controvérsia não se reveste de caráter técnico, uma vez que o alegado excesso de execução não foi apontado pela ora apelante, mas meramente aventado, sequer apresentando cálculos; portanto, restando controversas questões eminentemente de direito, para tanto não se prestando análise contábil, permitido o indeferimento pelo Juízo, nos termos do art. 420 e dispositivos, do CPC/1973, equivalentes ao art. 464 e dispositivos, do CPC/2015.
3. Incabível a análise da legalidade e legitimidade da penhora sobre faturamento. A questão já foi abordada nos autos da Execução Fiscal (fls. 212, 966, 994 dos presentes autos), portanto ocorrendo a preclusão da matéria.
4. A CDA (fls. 116 e seguintes) foi elaborada de acordo com as normas legais que regem a matéria, discriminando as leis que embasam o cálculo dos consectários legais e, portanto, preenche todas as exigências da Lei 6.830/1980, não restando afastada a presunção de liquidez e certeza do citado título.
5. Cediço ser a denúncia espontânea prevista pelo art. 138 do CTN, hipótese na qual é afastada a responsabilidade por infração e, consequentemente, das penalidades correspondentes, desde que apresentada antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, a teor do art. 138, caput e parágrafo único, do CTN.
6. A apelante declarou e não pagou os créditos tributários, não se configurando a denúncia espontânea.
7. A multa moratória imposta no percentual de 20%, nos termos do art. 61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, não configura confisco. Precedente do E. STF.
8. A aplicação da Taxa SELIC obedece ao ordenamento jurídico em vigor. Precedentes.
9. Quanto à limitação dos juros moratórios à taxa de 12% ao ano, oportuno rememorar que o art. 192, §3º, da Constituição Federal, constituía norma de eficácia limitada, necessitando da edição de Lei Complementar para sua regulamentação, além de vir a ser revogado por força da Emenda Constitucional 40/03.
10. É cediço que “o encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”, nos termos da Súmula 168/TFR. Assim, a condenação com base no art. 85 do Código de Processo Civil infringe o critério da especialidade e constitui bis in idem.
11. Apelo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à Apelação, reformando de ofício a sentença para afastar a condenação da apelante em honorários advocatícios, dada a incidência do encargo previsto pelo Decreto-Lei 1.025/69, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des.
Fed. LEILA PAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal
