0026524-72.2005.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026524-72.2005.4.03.6100 RELATOR: Gab.

47 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: MARISA GONCALVES MERCANTE Advogado do(a)

APELANTE: MAURICIO MANUEL LOPES - SP130901-A

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO SAO PAULO Advogado do(a)

APELADO: FERNANDO LUIZ VAZ DOS SANTOS - SP28222-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026524-72.2005.4.03.6100 RELATOR: Gab.

47 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MARISA GONCALVES MERCANTE Advogado do(a) APELANTE: MAURICIO MANUEL LOPES - SP130901-A APELADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO SAO PAULO Advogado do(a) APELADO: FERNANDO LUIZ VAZ DOS SANTOS - SP28222-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por MARISA GONÇALVES MERCANTE contra a sentença de ID 92628198 – fls. 164/168 que julgou improcedente o pedido da apelante em sede de mandado de segurança impetrado contra o PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Em suas razões recursais (ID 92628198 – fls. 179/184), a apelante pleiteia a reforma da sentença a fim de que o pedido seja julgado procedente para que seja anulada a decisão proferida no Processo Administrativo n° 145/2005 e, consequentemente, o afastamento da aplicação da multa imposta. Alega que em 15 de março de 2005, foi autuada pelo impetrado por não apresentar as primeiras vias de algumas Declarações Comprobatórias de Percepção de Rendimentos (DECORE), bem como por não comprová-las com base em documentação idônea.

Informou, ainda, que, não obstante a apresentação de inúmeros documentos e de defesa administrativa, na qual arguiu a inexistência das práticas descritas como irregularidades, foi condenada ao pagamento de multa no importe de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais), com agravamento de 9/20 avos, perfazendo o total da multa em R$ 401,65 (quatrocentos e um reais e sessenta e cinco centavos). Sustentou a nulidade da decisão administrativa proferida por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. O Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Sérgio Lauria Ferreira, manifestou-se pelo desprovimento da apelação (ID 92629044 – fls. 191/192).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026524-72.2005.4.03.6100 RELATOR: Gab.

47 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MARISA GONCALVES MERCANTE Advogado do(a) APELANTE: MAURICIO MANUEL LOPES - SP130901-A APELADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO SAO PAULO Advogado do(a) APELADO: FERNANDO LUIZ VAZ DOS SANTOS - SP28222-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de mandado de segurança ajuizado por MARISA GONÇALVES MERCANTE contra o PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DE SÃO PAULO pleiteando a anulação da decisão proferida no Processo Administrativo n° 145/2005 e, consequentemente, o afastamento da aplicação da multa imposta.

A apelante alega que o Processo Administrativo, que culminou com a imposição de multa, não observou os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da ampla defesa, resultando em decisão nula por deficiência na fundamentação. Cinge-se a controvérsia à regularidade do Processo Administrativo que redundou na condenação da apelante ao pagamento de multa. Com efeito, compulsando-se os autos, verifica-se que o Processo Administrativo transcorreu regularmente, não se vislumbrando vícios aptos a ensejar sua nulidade.

A apelante foi autuada em 15/03/2005 por não apresentar as primeiras vias de algumas Declarações Comprobatórias de Percepção de Rendimentos (DECORE), sendo regularmente cientificada em 06/04/2005 (ID 92628197 – fls. 93/94), tendo-lhe sido oportunizada a apresentação de defesa, inclusive com concessão de prazo adicional para tal, já que seu prazo vencia em 22/04/2005 e lhe foi permitido apresentar defesa até 10/05/2005 (ID 92628197 – fls. 95/100).

Além de estar presente a regularidade formal, o Processo Administrativo analisou corretamente as provas colacionadas ao procedimento, chegando a conclusões consentâneas com o quanto apurado na respectiva instrução. Nesse sentido, leia-se a decisão proferida no Processo Administrativo (ID 92628197 – fls. 112): “Voto, s.m.j de meus pares, pela aplicação de Multa e de Advertência Reservada, previstas na alínea "c" do artigo 27 do Decreto-lei 9295/46, combinado com o artigo 4.° da Resolução CFC n.° 872/00, o artigo 12, inciso 1 do CEPC, o artigo 25, incisos 1 e II da Resolução CFC n.° 960/03, o artigo 58, parágrafos

10. ao 3°. da Resolução CFC 949/02 e com a Resolução CFC 1009/04, por ser a contabilista primária, ter apresentado a defesa tempestivamente e por entender que a autuada infringiu o artigo 3.° da Resolução CFC n.° 872/00, combinado com a Súmula 08 do CFC, com os artigos 2°., inciso 1, 3°., incisos VIII e XVII e artigo 11, inciso II do CEPC, com o artigo 24, incisos 1 e XII da Resolução CFC 960/03, por não comprovar base em documentação hábil e idônea nas Decores-DHP n°.s 110220, 110222, 61950, 61952, 61954, 61957, 61965 e 61967, além de não apresentar as primeiras vias das DECOREs/DHP nos 110228 e 110249 - canceladas, o que se pode identificar por meio dos documentos acostados ao processo.

Em sua defesa ao auto de infração, folhas 90 a 93, a contabilista ressalta que "importa, assim, afirmar que o artigo 3°, da Res. CFC 872/2000, encerra a necessidade de a DECORE estar fundamentada em documentos autênticos, descrevendo o anexo II da respectiva resolução os exemplos desses documentos, os quais, como exemplos que são, não podem ser tidos como o único meio hábil a atestar a veracidade da declaração expedida" e informa, também, que as DECOREs n°s 110228 e 110249 "foram objeto de furto perpetrado em meu estabelecimento contábil, estando, desde então, extraviadas, não cabendo a mim qualquer responsabilidade por ato criminoso de terceiros, a emergir a minha completa desoneração quanto ao ocorrido, quando da comunicação do fato delituoso à autoridade policial" (folha 78).

Como o Auto de Infração nº 16.362 lndica a ocorrência da emissão de 8 (oito) DECOREs sem base em documentos hábeis e idôneos, além da não apresentação das primeiras vias de 2 (duas) DECOREs proponho a penalidade de Multa de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais), com agravamento de 9/20 avos, perfazendo o total da Multa de R$ 401,65 (quatrocentos e um reais e sessenta e cinco centavos).” (negritei) A decisão é clara ao asseverar que a apelante não apresentou documentação hábil e idônea a comprovar a utilização de Declarações Comprobatórias de Percepção de Rendimentos (DECORE) motivo pelo qual a penalidade está sendo imposta.

Tal conclusão está perfeitamente clara da leitura da referida decisão administrativa, não havendo que se falar em ausência de motivação. Com relação à alegação de que as DECOREs nº 110228 e nº 110249 teriam sido furtadas, a apelante não comprovou cabalmente o alegado furto, já que no Boletim de Ocorrência relativo ao fato (ID 92628197 – fls. 89/90), a apelante limitou-se a informar a subtração de cheques, nada mencionando acerca das DECOREs.

A pretensão da apelante de anular o Processo Administrativo revela-se, na verdade, em intenção de modificar a decisão de mérito proferida em âmbito administrativo, o que não se pode admitir, dada a vedação a reexame de mérito administrativo pelo Poder Judiciário. Ademais, as provas destes autos confirmam a correção da decisão final prolatada no Processo Administrativo, bem como o cabimento da imposição de multa à apelante ao final da instrução na esfera administrativa.

Desse modo, não está caracterizada a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, e por isso não há que se falar em nulidade do processo administrativo que resultou na aplicação de multa. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESCRIÇÃO DETALHADA DOS FATOS IMPUTADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA.

PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - PAS DE NULLITÈ SANS GRIEF.

1. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que as irregularidades apontadas no processo disciplinar devem afetar as garantias do devido processo legal para justificarem a sua anulação, dependendo, portanto, da efetiva demonstração de prejuízos, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas - pas de nullité sans grief.

2. No presente caso, não demonstrou a impetrante que as irregularidades impediram seu direito de defesa, pois teve vista dos autos e acesso a todos os documentos que o fundamentaram, tais como: reclamação (fls.21/23); escritura pública (fl.31); parecer e decisão da Corregedoria Geral de Justiça (fls.47/49); interrogatório da reclamante (fl.73); compreendendo completamente os fatos a ela imputados e suas respectivas sanções.

Ademais, o referido procedimento foi instaurado para apurar o descumprimento de decisão judicial cujo teor já era de seu conhecimento, pois tratava da delimitação de circunscrição territorial de atuação da serventia de que é titular.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 51.097/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe 11/09/2019) Sendo assim, a apelante não comprovou cabalmente suas alegações, não se desincumbindo do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, conforme preconiza o artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 373 do Novo Código de Processo Civil), verbis: Art. 333.

O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. (Grifos nossos) Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PROBATÓRIO. DISTRIBUIÇÃO DA CARGA DA PROVA. PARTE AUTORA QUE INSTRUI MAL A INICIAL. OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. SILÊNCIO.

SENTENÇA. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Trata-se de recurso especial interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em que se entendeu pela anulação da sentença porque "[a]usentes, nos autos, os elementos probatórios imprescindíveis ao exame da causa, [...], a ensejar a adequada instrução do processo".

2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação ao art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que incumbia à parte autora fazer prova do que alegou na inicial, razão pela qual, reconhecida a inexistência de prova dos fatos constitutivos de seu direito, correto seria o julgamento de improcedência do pedido, e não a anulação da sentença a fim de que fossem produzidas novas provas, as quais, em momento algum, foram solicitadas na primeira instância pela própria parte autora.

3. O chamado "ônus da prova" é instituto de direito processual que busca, acima de tudo, viabilizar a consecução da vedação ao non liquet, uma vez que, por meio do art. 333, inc. I, do CPC, garante-se ao juiz o modo de julgar quando qualquer dos litigantes não se desincumbir da carga probatória definida legalmente, apesar de permanecer dúvidas razoáveis sobre a dinâmica dos fatos.

4. Ainda acerca do direito probatório, convém ressaltar que, via de regra, a oportunidade adequada para que a parte autora produza seu caderno probatório é a inicial (art. 282, inc. I, do CPC). Para o réu, este momento é a contestação (art. 300 do CPC). Qualquer outro momento processual que possa eventualmente ser destinado à produção probatória deve ser encarado como exceção.

5. Assim, a abertura para a réplica, p. ex., encontra limites estreitos no CPC, seja quando o réu alegar alguma das matérias do art. 301 do mesmo diploma legislativo, seja quando o réu trouxer dados inéditos ao processo, tendo a parte autora, como conseqüência do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, direito de sobre eles se manifestar (arts. 326 e 327 do CPC).

6. Da mesma maneira, em atenção também ao princípio do dispositivo, convém restringir o uso tradicionalmente indiscriminado do despacho que chama as partes a dizerem se têm outras provas a produzir, pois, dogmática e legalmente falando, os momentos para tanto já ocorreram (inicial e contestação).

7. E, ainda, também em observância ao princípio do dispositivo, o magistrado deve ser parcimonioso ao determinar a produção de provas no saneador, evitando tornar controversos pontos sobre os quais, na verdade, as partes abriram mão de discutir - e, portanto, de tornar controvertidos.

8. O objetivo do Código de Processo Civil é claro: evitar delongas injustificadas e não queridas pelos litigantes que, muito mais do que o atingimento da sacrossanta "verdade material" ou o prestígio da igualmente paradoxal "verdade formal", acabam prejudicando as partes interessadas, na medida em que inviabilizam uma tutela adequada e eficiente.

9. Por tudo isso, se o autor não demonstra (ou não se interessa em demonstrar), de plano ou durante o processo, os fatos constitutivos de seu direito, mesmo tendo-lhe sido oportunizados momentos para tanto, compete ao magistrado encerrar o processo com resolução de mérito, pela improcedência do pedido, mesmo que, por sua íntima convicção, também o réu não tenha conseguido demonstrar de forma cabal os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do alegado direito do autor.

10. Na espécie, tem-se ação condenatória cujo objetivo é ver a União ressarcir a parte autora por pagamentos derivados de contratos administrativos e realizados com atraso, sem, contudo, fazer incidir a correção monetária.

11. A partir do acórdão que veio a enfrentar embargos infringentes, fica evidenciado que a parte autora simplesmente deixou de, em sua inicial, juntar documentos básicos que comprovassem sua pretensão, provas estas que estavam ao seu alcance produzir - e, mais do que isto, cuja produção a ela é imputada por lei. Trechos do acórdão recorrido (fls. 342/343, e-STJ).

12. Mais ainda: a leitura atenta da sentença revela que foram amplamente oportunizadas aos litigantes chances de requerer novas provas (fl. 294, e-STJ).

13. Não há como, pois, concluir conforme fez o acórdão dos embargos infringentes - pela anulação da sentença a fim de instaurar-se nova instrução probatória para que a parte autora demonstre os fatos constitutivos de seu direito.

14. Sendo caso de direitos disponíveis (em relação à autora) e tendo ela permanecido silente em réplica e quando chamada a se manifestar pela produção de outras provas, na verdade, é caso puro e simples de sentença de improcedência. Não há nulidade a ser declarada porque todo o iter processual foi seguido estritamente na forma da lei, sob pena de o Tribunal de origem estar se substituindo às partes na condução de seus interesse patrimoniais (malversação do princípio do dispositivo).

15. A formação de coisa julgada material em desfavor da parte autora, longe de ser pena demasiada, é mera conseqüência de sua desídia na formação do conjunto probatório, desídia esta que não justifica a anulação de sentença proferida nos termos da lei.

16. Recurso especial provido a fim de julgar o processo extinto com resolução de mérito pela improcedência do pedido. (REsp 840.690/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010) No mesmo sentido, a sentença recorrida: “(...) Quando da análise do pedido liminar, a MMa. Juíza Substituta não vislumbrou a relevância do fundamento da impetrante, nem a violação ao direito de defesa da impetrante, entendendo ter sido a ordem dos acontecimentos guiado pela lógica e pela lei.

Explanou que, primeiramente, houve notificação da impetrante, contabilista, sobre as possíveis irregularidades então fiscalizadas e, posteriormente, a possibilidade desta produzir provas, culminando no Auto de Infração 16.362. Ainda, defendeu que, na sequência houve a concessão de prazo para defesa, seguindo-se o parecer e voto da relatora, Conselheira Suplente, Sandra Regina Nogueira Pizzo Sabathé (fl.112), em que exposta claramente a fundamentação para a penalidade imposta.

Também apoio os argumentos expendidos pela MMa. Juíza prolatora da decisão liminar. Não vislumbro ter havido ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, nem falta de fundamentação na decisão administrativa. Verificando toda a documentação aos autos juntados, em especial o Relatório e Voto da Conselheira Relatora, devidamente fundamentado na legislação que rege a matéria (Decreto-lei n° 9.295, de 27/05/46, com as modificações de leis posteriores) não vislumbro qualquer irregularidade a ensejar a nulidade do Processo Administrativo em discussão.

Não logrou a impetrante comprovar, perante o Conselho - impetrado, com base em documentação que este considerasse hábil e idônea, a existência de oito Declarações DECORE-DHP (nos 110) 20, 110222, 61950, 61952, 61954, 61957, 61965 e 61967), além de não ter apresentado as primeiras vias das DECORE-DHP n°s. 110228 e 110249. Quanto a essas duas últimas, na sua defesa, aduziu a impetrante que foram objeto de furto, no seu estabelecimento contábil, fundamentando tal afirmações sobre o Boletim de Ocorrência que juntou no Processo Administrativo em questão (fi. 78 daqueles autos).

Porém, da leitura daquele Boletim de Ocorrência (fl. 89 destes autos), consta a subtração de quatro cheques, nada sendo mencionado sobre as referidas DECOREs-DHP. Portanto, não há como comprovar a assertiva da impetrante, de que elas foram furtadas. Portanto, entendo não haver a impetrante logrado êxito em afastar a imputação da prática de infração que lhe foi feita pela autoridade impetrada. Ademais, não vislumbro rigor na pena aplicada, pelo contrário, utilizou-se a pena alternativa (multa), ao invés de suspensão do exercício profissional, por ser a contabilista primária e ter apresentado a defesa tempestivamente.

Recorde-se, ainda, que, em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, sendo-lhe defeso, em princípio, qualquer incursão no mérito, inclusive a aferição da conveniência e oportunidade da prática do ato administrativo. Evidenciado, a meu ver, o respeito aos princípios do devido processo de direito, do contraditório e da ampla defesa - como acima já dito - não há de se falar em nulidade do processo administrativo.

Em suma, concluindo, a segurança não comporta deferimento. (...)” (ID 92628198 – fls. 166/167) Evidenciada sua correção, a sentença deve ser integralmente mantida. Diante dos argumentos expostos, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação acima delineada. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

APELANTE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA.

SENTENÇA

MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Processo Administrativo transcorreu regularmente, não se vislumbrando vícios aptos a ensejar sua nulidade.

2. Além de estar presente a regularidade formal, o Processo Administrativo analisou corretamente as provas colacionadas ao procedimento, chegando a conclusões consentâneas com o quanto apurado na respectiva instrução.

3. Ademais, as provas destes autos confirmam a correção da decisão final prolatada no Processo Administrativo, bem como o cabimento da imposição de multa à apelante ao final da instrução na esfera administrativa.

4. Desse modo, não está caracterizada a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, e por isso não há que se falar em nulidade do processo administrativo que resultou na aplicação de multa.

5. A apelante não logrou êxito em comprovar cabalmente suas alegações, não se desincumbindo do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, conforme preconiza o artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 373 do Novo Código de Processo Civil).

6. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.