PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026591-66.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: T T L TECNICA DE TELEFONIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: GUILHERME AUGUSTO VICENTI DIAS - RJ72067
APELADO: T T L TECNICA DE TELEFONIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: GUILHERME AUGUSTO VICENTI DIAS - RJ72067 OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026591-66.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: T T L TECNICA DE TELEFONIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: GUILHERME AUGUSTO VICENTI DIAS - RJ72067 APELADO: T T L TECNICA DE TELEFONIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: GUILHERME AUGUSTO VICENTI DIAS - RJ72067 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação (fls. 3889 a 3904) de TTL Técnica de Telefonia Ltda. e da União Federal (fls. 3909 a 3920) contra sentença (fls. 3871 a 3873) que julgou parcialmente procedente o pedido da empresa para declaração de nulidade do Auto de Infração lavrado pela Receita Federal e das consequências cíveis e criminais daí advindas, ao que foi declarada a nulidade parcial somente para reduzir o débito ao montante de R$844.528,69.
Declarada a sucumbência recíproca. Com Remessa Oficial. Em seu apelo, a autora reitera o pedido de declaração da nulidade do Auto de Infração, haja vista a Receita Federal ter realizado lançamento superior ao efetivamente devido, ignorando a documentação e os registros contábeis; alternativamente, “que os valores apontados pelo perito judicial sejam acolhidos como base de cálculo para o recolhimento dos tributos”.
Em seu apelo, a União Federal argumenta que a empresa não apresentou a documentação requerida quando do procedimento administrativo fiscal, sendo legítimo o lançamento por arbitramento em virtude da omissão de receitas; que a atuação da autoridade administrativa se pauta pelo princípio da legalidade; desse modo, requer seja mantida a autuação com base no lucro arbitrado. Contrarrazões pela União Federal (fls. 3921 a 3924) e pela autora (fls. 3927 a 3944), na qual arguiu a intempestividade do recurso da União.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026591-66.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: T T L TECNICA DE TELEFONIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: GUILHERME AUGUSTO VICENTI DIAS - RJ72067 APELADO: T T L TECNICA DE TELEFONIA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: GUILHERME AUGUSTO VICENTI DIAS - RJ72067 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Primeiramente, cabe analisar eventual intempestividade do apelo da União Federal.
É cediço que os Procuradores da Fazenda Nacional devem ser intimados pessoalmente, seja por força do previsto pelos art. 35 e 38 da LC 73/93 ou, na vigência do novo Código de Processo Civil, consoante seu art. 183. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. GARANTIA REAL. MÚLTIPLAS CONSTRIÇÕES SOBRE O BEM. PENHORAS NO ROSTO DOS AUTOS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA.
CRÉDITOS TRIBUTÁRIO E TRABALHISTAS. INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA E DEMAIS CREDORES. AUSÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA. (...)
5. À luz do disposto nos arts. 35 e 38 da Lei Complementar n. 73/93 e 6º da Lei n. 9.028/1995 revela-se imperativa a intimação pessoal do Procurador da Fazenda Nacional nas ações em que figura como interessada, autora, ré, assistente, opoente, recorrente ou recorrida. Precedentes. (...) (STJ, REsp 1401473/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJ 19.11.2019) O prazo para recorrer é de 15 dias, nos termos do art. 508 do CPC/1973, contando em dobro quando a parte for a Fazenda Pública, nos termos do art. 188 também do CPC/1973, prazo que não se interrompe durante os feriados, mas se suspende, consoante os art. 178 e 179 do mesmo Código.
Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 536 DO CPC. INTEMPESTIVIDADE. INÍCIO DO PRAZO RECURSAL ANTES DO RECESSO FORENSE. INCLUSÃO DOS DIAS NÃO ÚTEIS ANTERIORES À SUSPENSÃO DO PRAZO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.
1. A falta de observância do quinquídio do art. 536 do CPC importa em não conhecimento dos embargos de declaração.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente proclamado que, na contagem do prazo recursal iniciado antes do recesso forense, são incluídos os dias de sábado, domingo e feriado, que imediatamente antecedem tal período, em que os prazos ficam suspensos, retomando-se a contagem no primeiro dia útil subseqüente.
3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. (STJ, EDcl no REsp 1.200.105/AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJ 21.05.2013) No caso em tela, a intimação pessoal do Procurador da Fazenda Nacional ocorreu em 07.12.2012 (fls. 3908 – verso), uma sexta-feira; iniciado o prazo em 10.12.2012, o qual fluiu por 10 dias, até 19.12.2012. Voltou a fluir em 07.01.2012, uma segunda-feira. Interposto o apelo em 11.01.2013 (fls. 3909), transcorridos somente 15 dias do prazo entre a intimação pessoal e a interposição do recurso pela União Federal, não se configurando a intempestividade.
Ao mérito. Não prospera a alegação de que a ora embargante deveria ter apresentado documentação na via administrativa, não a socorrendo a apresentação na via judicial, conforme ventilado pela União Federal. Ainda que evidentemente pautada pela legalidade e se presumindo legítimos seus atos, a via administrativa não condiciona o Judiciário, sendo indiscutível a preponderância da via judicial, ainda que o controle jurisdicional se limite à legalidade.
Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCPLINAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA TRAMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. INEXISTENTE. INÍCIO DO PRAZO A PARTIR DA CIÊNCIA.
I - O controle do Poder Judiciário, no tocante aos processos administrativos disciplinares, restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar no mérito administrativo.
II - O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. Para tanto, a parte dita prejudicada deve demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios. Nesse sentido: MS 21.985/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe 19/5/2017; MS 20.922/DF, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 8/2/2017, DJe 14/2/2017). (...) (STJ, AgInt no RMS 47608/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 12.03.2018) Tratando-se de ação desconstitutiva, cabe à parte autora trazer aos autos provas do alegado, nos termos do disposto pelo art. 333, I, do CPC/73, então vigente, ao que corresponde o 373, I, do CPC/2015. Deve, porém, prevalecer a real situação fiscal do contribuinte – princípio da verdade material, não se prestando o eventual preenchimento incorreto de documento para criação de obrigação tributária; entendimento contrário equivaleria a promover o bis in idem em relação ao fato gerador, o que é justamente repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ESCRITURAÇÃO IRREGULAR. SALDO CREDOR EM CAIXA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. FACULDADE DO CONTRIBUINTE PRODUZIR PROVA CONTRÁRIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1. A presunção juris tantum de omissão de receita pode ser infirmada em Juízo por força de norma específica, mercê do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV, da CF/1988) coadjuvado pela máxima utile per inutile nom vitiatur.
2. O princípio da verdade real se sobrepõe à presuntio legis, nos termos do § 2º, do art. 12 do DL 1.598/77 (art. 281 RIR/99 - Decreto 3.000/99), ao estabelecer ao contribuinte a faculdade de demonstrar, inclusive em processo judicial, a improcedência da presunção de omissão de receita, considerada no auto de infração lavrado em face da irregularidade dos registros contábeis, indicando a existência de saldo credor em caixa.
Aplicação do princípio da verdade material. (...) (STJ, Resp 901311/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJe 06.03.2008) Mostra-se pacífica a jurisprudência quanto à legalidade da presunção legal na qualificação de omissão de receita em virtude de valores creditados em contas de depósito ou investimento sem comprovação de origem, nos termos do art. 42, caput, da Lei 9.430/96: Lei 9.430/96 Art.
42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR. TEMA CONSTITUCIONAL NÃO APRECIÁVEL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITAS. CARACTERIZAÇÃO. ART. 42, DA LEI N. 9.430/96. (...)
3. A jurisprudência das Turmas de Direito Público deste STJ pacificou o entendimento no sentido de que, não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há presunção legal no sentido de que estes valores lhe pertencem, sujeitos, portanto, à incidência do Imposto de Renda na forma do art. 42 da Lei n. 9.430/1996, mediante a caracterização de omissão de receitas. Precedentes: AgRg no REsp 1370302 / SC, Sexta Turma, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.09.2013; REsp 792812 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.03.2007; REsp 1237852 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011; AgRg no REsp 1072960 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 02.12.2008.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1467230/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 28.10.2014) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. OMISSÃO DE RECEITA OU RENDIMENTO. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. ART. 42 DA LEI 9.430/96.
1. Legitimidade da presunção legal na qualificação de omissão de receita em virtude de valores creditados em contas de depósito ou investimento sem comprovação de origem, nos termos do art. 42, caput, da Lei 9.430/96.
2. Ademais, pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v.
Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na Apel.Cív.nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis- 'Boletim AASP nº 1465/11').
3. Apelo improvido. (TRF3, ApCiv 0005643-75.2013.4.03.6106/SP, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJ 13.10.2020) Cabe rememorar que o perito é auxiliar do juízo e conta com sua confiança, e cujo trabalho possui fé pública. Ademais, a apreciação final da prova cabe ao magistrado, inadmitindo-se presumir que as conclusões do perito condicionem o julgamento da causa. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ESCLARECIMENTOS PELO PERITO. DESNECESSIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. ART. 131 DO CPC. NÃO PROVIMENTO. (...)
3. Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 158248/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, DJe 19.05.2015) ADMINISTRATIVO. PENSÃO. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. LEI 7.070/82. BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. (...)
4. Cabe ao julgador a decisão final acerca da apreciação das provas, não estando adstrito ao laudo pericial, posto que conforme o brocardo judex peritus peritorum, é o perito dos peritos, sob risco de "o experto acabaria transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides onde o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial (in, José Frederico Marques, in Instituições de Direito Processual Civil (Ed.
Forense, 2ª Edição, volume III, p.461/475)". Em suma: é o perito auxiliar da justiça apto a assistir ao juiz quando a prova de fato depender de conhecimento técnico ou científico, nos termos do art. 145 do CPC/73, porém cabendo ao juiz apreciar livremente a prova, devendo indicar os motivos que lhe formaram o convencimento - o "livre convencimento motivado", conforme o art. 131 do mesmo Código, então vigente.
Precedente do STJ. (..) (TRF3, ApCiv 0000491-77.2012.4.03.6107/SP, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJ 16.05.2019) No caso em tela, em 09.12.2002 foi lavrado Auto de Infração contra a autora (fls. 405 a 409), concluindo haver omissão de receitas no valor de R$4.277.232,17 (fls. 409, 2481). Por sua vez, concluiu o perito judicial contábil que o valor exato relativo à omissão de receitas alcançou R$295.952,04 e, incidindo juros e multa, foi de R$844.528,69, montante atualizado até 29.11.2002 (fls. 2492).
Embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, “podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”, na dicção do art. 436 do CPC/1973, então vigente, as conclusões do perito contabil divergem do quanto apurado pela Receita Federal, cabendo observar que a autora não apresentou a documentação pertinente quando instada a tanto, na via administrativa. Acrescente-se, a esse respeito, não se sustentar a alegação da autora de que o Auto de Infração é nulo em virtude do lançamento por arbitramento, haja vista a não apresentação dos documentos pertinentes, o que ocorreu somente nesta via, embora ciente do procedimento fiscal, conforme demonstrado nos autos (fls. 409, 601 a 622), não se admitindo o venire contra factum proprium.
Por fim, ocioso o pedido alternativo da autora, requerendo “que os valores apontados pelo perito judicial sejam acolhidos como base de cálculo para o recolhimento dos tributos”, pois nesse sentido é a tutela prestada na instância inferior. Em suma, impõe-se a manutenção da sentença. Face ao exposto, nego provimento à Remessa Oficial, à Apelação da autora e à Apelação da União Federal, conforme fundamentação.
É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO APELO. PREVALÊNCIA DA VIA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. OMISSÃO DE RECEITA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. LEGALIDADE. ART. 42 DA LEI 9.430/96. PERITO JUDICIAL. AUXILIAR DO JUÍZO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. INADMISSIBILIDADE.
1. No caso em tela, a intimação pessoal do Procurador da Fazenda Nacional ocorreu em 07.12.2012 (fls. 3908 – verso), uma sexta-feira; iniciado o prazo em 10.12.2012, o qual fluiu por 10 dias, até 19.12.2012. Voltou a fluir em 07.01.2012, uma segunda-feira. Interposto o apelo em 11.01.2013 (fls. 3909), transcorridos somente 15 dias do prazo entre a intimação pessoal e a interposição do recurso pela União Federal, não se configurando a intempestividade.
2. Não prospera a alegação de que a ora embargante deveria ter apresentado documentação na via administrativa, não a socorrendo a apresentação na via judicial, conforme ventilado pela União Federal. Ainda que evidentemente pautada pela legalidade e se presumindo legítimos seus atos, a via administrativa não condiciona o Judiciário, sendo indiscutível a preponderância da via judicial, ainda que o controle jurisdicional se limite à legalidade.
3. Deve prevalecer a real situação fiscal do contribuinte – princípio da verdade material, não se prestando o eventual preenchimento incorreto de documento para criação de obrigação tributária; entendimento contrário equivaleria a promover o bis in idem em relação ao fato gerador, o que é justamente repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.
4. Legalidade da presunção legal na qualificação de omissão de receita em virtude de valores creditados em contas de depósito ou investimento sem comprovação de origem, nos termos do art. 42, caput, da Lei 9.430/96.
5. O perito é auxiliar do juízo e conta com sua confiança, e cujo trabalho possui fé pública. Ademais, a apreciação final da prova cabe ao magistrado, inadmitindo-se presumir que as conclusões do perito condicionem o julgamento da causa.
6. No caso em tela, em 09.12.2002 foi lavrado Auto de Infração contra a autora (fls. 405 a 409), concluindo haver omissão de receitas no valor de R$4.277.232,17 (fls. 409, 2481). Por sua vez, concluiu o perito judicial contábil que o valor exato relativo à omissão de receitas alcançou R$295.952,04 e, incidindo juros e multa, foi de R$844.528,69, montante atualizado até 29.11.2002 (fls. 2492).
7. Embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, “podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”, na dicção do art. 436 do CPC/1973, então vigente, as conclusões do perito contabil divergem do quanto apurado pela Receita Federal, cabendo observar que a autora não apresentou a documentação pertinente quando instada a tanto, na via administrativa. Acrescente-se, a esse respeito, não se sustentar a alegação da autora de que o Auto de Infração é nulo em virtude do lançamento por arbitramento, haja vista a não apresentação dos documentos pertinentes, o que ocorreu somente nesta via, embora ciente do procedimento fiscal, conforme demonstrado nos autos (fls. 409, 601 a 622), não se admitindo o venire contra factum proprium.
8. Remessa Oficial improvida.
9. Apelo da autora improvido.
10. Apelo da União Federal improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à Remessa Oficial, à Apelação da autora e à Apelação da União Federal, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
MARCELO SARAIVA Desembargador Federal
