ADRIANA APARECIDA DE SOUZA MACHADO (OAB 293993/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026701-90.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MAURICIO TOLEDO SOLLER - SP112705-N
APELADO: SANDRA TOZATTO RIBEIRO Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA APARECIDA DE SOUZA MACHADO - SP293993-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026701-90.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: MAURICIO TOLEDO SOLLER - SP112705-N APELADO: SANDRA TOZATTO RIBEIRO Advogado do(a) APELADO: ADRIANA APARECIDA DE SOUZA MACHADO - SP293993-A R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Trata-se de ação de conhecimento com pedido de revisão do valor de benefício de pensão por morte com recálculo da renda mensal inicial, decorrente da aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91.
A requerida revisão tem por fundamento a necessidade de apuração do salário de benefício com base na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição verificados no período básico de cálculo, tema que fora objeto da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP e da Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, baseada no CONJUR/MPS nº 248/2009. A r. sentença julgou procedente em parte o pedido para determinar a correção do cálculo da renda mensal inicial do benefício, condenando, ainda, a Autarquia Previdenciária ao pagamento de parcelas vencidas desde a data de início do benefício, respeitada a prescrição quinquenal, assim considerada a partir do Memorando - Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS.
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário. O INSS interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença, sob a alegação de falta de interesse de agir da Autora, tendo em vista o acordo homologado na ação civil pública e que o benefício já teria sido revisto na via administrativa, além de alegar a existência de prescrição de qualquer valor que pudesse ser devido, contada do ajuizamento da ação individual, inexistindo interrupção pela edição do Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS.
Requer a improcedência total dos pedidos em razão da prescrição da pretensão autoral. Sem as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026701-90.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: MAURICIO TOLEDO SOLLER - SP112705-N APELADO: SANDRA TOZATTO RIBEIRO Advogado do(a) APELADO: ADRIANA APARECIDA DE SOUZA MACHADO - SP293993-A V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): De início, impõe-se observar que, publicada a r. decisão recorrida e interposto o presente recurso em data anterior a 18/03/2016, a partir de quando se torna eficaz o Novo Código de Processo Civil, as regras de interposição do presente recurso a serem observadas em sua apreciação são aquelas próprias ao CPC/1973.
Inteligência do art. 14 do CPC. O INSS busca que seja reformada a sentença, pela falta de interesse de agir da Autora, além de alegar a existência de prescrição quinquenal dos valores supostamente devidos. Em relação ao interesse de agir, verifica-se que o ajuizamento desta ação ocorreu em 03/08/2011, anteriormente ao trânsito em julgado da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, transitada em julgado em 05.09.12.
Conforme entendimento consolidado desta Turma, após referido marco, incabível o ajuizamento individual de demanda para tal fim, o que não é o caso dos autos. Assim, persiste o interesse de agir. Nesse sentido: “(...) Pretende a parte autora o recálculo de seu benefício de pensão por morte, concedido em 23.06.01, com a exclusão dos 20% menores salários-de-contribuição, em observância ao art. 29, II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.
A r. sentença, no tocante ao referido pleito, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC. Mantido o reconhecimento da carência da ação por falta de interesse de agir, tendo em vista a homologação, por sentença, do acordo celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, transitada em julgado em 05.09.12. Após referido marco, incabível o ajuizamento individual de demanda para tal fim.
Até as questões relacionadas aos prazos decadenciais não são mais passíveis de discussão, vez que também foram acobertadas pelos termos homologados judicialmente. (…)” (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 6074276-84.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 01/07/2021, Intimação via sistema DATA: 08/07/2021) Ademais, não há falar em decadência, tendo em vista que o benefício foi concedido em 18/03/2002 e a ação individual revisional ajuizada antes do prazo extintivo decenal.
A lide apresentada na presente ação está relacionada com a revisão dos benefícios e o pagamento dos atrasados, considerando a correta forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença, mediante a aplicação do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou seja, considerando a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
Dispõe o art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99 e, utilizado como parâmetro para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora, o seguinte: (...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. Por sua vez, o art. 3º, caput, da Lei nº 9.876/99, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, dispõe: Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º, do art. 29, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada por esta Lei.
Em 29/11/1999, sobreveio o Decreto nº 3.265, que promoveu alterações no Decreto nº 3.048/99, criando regras excepcionais no cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, dentre elas a modificação do art. 32, § 2º, e inclusão do art. 188-A, § 3º, in verbis: Art. 32 (...) (...) § 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Art. 188-A (...) (...) § 3º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.
O Decreto nº 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto nº 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao art. 32 e o § 4º ao art. 188-A, mantendo a essência dos dispositivos infra legais já mencionados, conforme segue: Art. 32 (...) (...) § 20 Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Art. 188-A (...) (...) § 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.
Finalmente, o Decreto nº 6.939/2009 revogou o § 20 ao art. 32 e atribuiu nova redação ao § 4º ao art. 188-A, ao mesmo diploma infra legal, que assim passou a dispor: Art. 188-A. (...) (...) § 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício.
Divergindo, portanto, das diretrizes impostas pela Lei nº 9.786/99, as restrições impostas pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05, que modificaram a forma de cálculo dos benefícios por incapacidade, estão eivadas de ilegalidade. Sendo norma de hierarquia inferior, pode o Decreto, a fim de facilitar a execução, regulamentar, mas jamais contrariar ou extrapolar os limites da Lei dos benefícios. Assim, tratando-se de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei 9.876-99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
Com relação à prescrição quinquenal previdenciária, baseada no artigo 103 da Lei n. 8.213/91, há de se reconhecer a prescrição das parcelas devidas e não reclamadas a partir da edição do Memorando nº 21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15/04/2010, haja vista ser esse o momento da interrupção do curso do prazo estipulado no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. A edição do Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, implicou no reconhecimento do direito dos segurados afetos à revisão em comento, implicando na interrupção dos prazos prescricionais em curso, conforme art. 202, VI, CC/02.
Salienta-se que o termo inicial da prescrição quinquenal, nestes casos, não foi deslocado para a propositura da ação coletiva, mas sim para quando do reconhecimento do direito pelo INSS, configurada a partir da edição do memorando nº 21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15/04/2010. Assim, razão não assiste à autarquia, prescritas as parcelas vencidas anteriores à 15/04/2005.
Posto isso, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. RMI. MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. 80% DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO. ARTIGO 29, II, DA LEI N.º 8.213/1991. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MEMORANDO-CIRCULAR N.
21. INTERRUPÇÃO. - Em relação ao interesse de agir, verifica-se que o ajuizamento desta ação ocorreu em 03/08/2011, anteriormente ao trânsito em julgado da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, transitada em julgado em 05.09.12. Conforme entendimento consolidado desta Turma, após referido marco, incabível o ajuizamento individual de demanda para tal fim, o que não é o caso dos autos. Assim, persiste o interesse de agir. - A edição do Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, implicou no reconhecimento do direito dos segurados afetos à revisão em comento, implicando na interrupção dos prazos prescricionais em curso, conforme art. 202, VI, CC/02. - Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
