PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027060-15.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: CLARO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: ANDRE MENDES MOREIRA - SP250627-A
APELADO: CLARO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: ANDRE MENDES MOREIRA - SP250627-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027060-15.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: CLARO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: SACHA CALMON NAVARRO COELHO - SP249347-A APELADO: CLARO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: ANDRE MENDES MOREIRA - MG87017-A OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: CLARO S/A ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ANDRE MENDES MOREIRA - MG87017-A jcc R E L A T Ó R I O Apelações interpostas por CLARO S/A (Id. 90628838 - fls. 20/28) e pela União (Id. 90628838 - fls. 40/50) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para: "determinar à autoridade coatora que se abstenha de considerar os repasses de interconexão da autora em eventuais autuações de PIS ou COFINS, assim como a não a autuar por deixar de incluir tais valores no cálculo de futuros pagamentos a título de tais contribuições e declarar existir relação jurídica entre as partes que permite à autora a realização de compensação de valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre repasses de interconexão, nos termos contidos no corpo da sentença, valores estes que deverão ser corrigidos monetariamente, conforme os termos supra até a efetiva compensação, sem a incidência de juros, já abarcados pela SELIC, observada a prescrição quinquenal, vale dizer, no período de cinco anos antes da propositura do feito.
A compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, em conformidade com a legislação vigente à época de sua realização. Assevere-se que fica garantido à Receita Federal o direito de fiscalizar a regularidade da compensação a ser realizada pelo contribuinte. A compensação, entretanto, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional" (Id. 90628837 - fls. 166/173 e Id. 90628838 - fls. 01/09).
A impetrante alega, em síntese, que deve ser observada a prescrição decenal (CTN, arts. 106, inc. I, 150, § 4º, 156, inc. VII, 165, incs. I e II, e 168, inc. II, LC nº 118/2005). A União aduz, em suma, que incidem PIS e COFINS sobre os repasses de interconexão (CF, art. 195, inc. I, LC nº 7/70, art. 3º, Lei nº 9.718/98, arts. 2º e 3º, § 1º). Contrarrazões apresentadas no Id. 90628838 (fls. 35/39 e 53/66), nas quais as partes requerem sejam desprovidos os recursos.
Parecer ministerial juntado aos autos no Id. 90628838 (fls. 74/75), no qual opina seja desprovido o apelo da União e provido o da impetrante.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027060-15.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: CLARO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: SACHA CALMON NAVARRO COELHO - SP249347-A APELADO: CLARO S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: ANDRE MENDES MOREIRA - MG87017-A OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: CLARO S/A ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ANDRE MENDES MOREIRA - MG87017-A jcc V O T O Apelações interpostas por CLARO S/A (Id. 90628838 - fls. 20/28) e pela União (Id. 90628838 - fls. 40/50) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para: "determinar à autoridade coatora que se abstenha de considerar os repasses de interconexão da autora em eventuais autuações de PIS ou COFINS, assim como a não a autuar por deixar de incluir tais valores no cálculo de futuros pagamentos a título de tais contribuições e declarar existir relação jurídica entre as partes que permite à autora a realização de compensação de valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre repasses de interconexão, nos termos contidos no corpo da sentença, valores estes que deverão ser corrigidos monetariamente, conforme os termos supra até a efetiva compensação, sem a incidência de juros, já abarcados pela SELIC, observada a prescrição quinquenal, vale dizer, no período de cinco anos antes da propositura do feito.
A compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, em conformidade com a legislação vigente à época de sua realização. Assevere-se que fica garantido à Receita Federal o direito de fiscalizar a regularidade da compensação a ser realizada pelo contribuinte. A compensação, entretanto, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional" (Id. 90628837 - fls. 166/173 e Id. 90628838 - fls. 01/09).
1. Dos fatos Mandado de segurança impetrado para afastar a incidência de PIS e de COFINS sobre os repasses de interconexão e roaming, isto é, sobre os valores recebidos de clientes e repassados a outras operadoras de telefonia em pagamento de serviços de interconexão. O juiz da causa julgou procedente o pedido e concedeu a ordem. Irresignadas, apelam as partes.
2. Da prescrição A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, assim ementado: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012) Esse entendimento segue o que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a no máximo cinco anos: DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011) Verifica-se que se consagrou a tese de que, para os pedidos formulados até 09/06/2005, a extinção do crédito tributário, termo a quo de contagem do lustro para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pagamento antecipado, de forma que não pode ser contado da quitação.
Assim, o prazo quinquenal para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação começa a fluir decorridos cinco anos do fato gerador acrescido de mais cinco anos, contados do termo final para o fisco verificar o quantum devido, de acordo com os artigos 150, §§ 1º e 4º, 156, inciso VII, 165, incisos I e II, e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional. A legislação apontada (CC/16, art. 178, §10, inc.
VI, Dec. nº 20.910/32, art. 1º, DL nº 4.597/42, art. 2º, não altera referido entendimento. Importante ressaltar que tal posicionamento se tornou unânime depois da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do disposto no artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, pois a corte suprema entendeu que tal norma violou os princípios constitucionais da segurança jurídica e do acesso à Justiça, previstos nos artigos 1º e 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (RE nº 566.621).
De outro lado, relativamente aos pleitos efetuados a partir de 09/06/05, o prazo para a compensação do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido, consoante os precedentes anteriormente colacionados. Por fim, importante ressaltar que o artigo 3º da norma complementar não teve aplicação imediata, uma vez que a corte superior entendeu que referido texto não configura lei meramente interpretativa, dado que criou direito novo, de forma que sua retroação não é permitida (LC nº 118/2005, arts. 3º e 4º; CF, art. 5º, inc.
XXXVI; LICC, art. 6º, § 3º). Nesse sentido: AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007. No caso dos autos, o writ foi impetrado em 25/09/2007 (Id. 90628474 - fl. 04), depois da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, em 09/06/2005, razão pela qual deve ser aplicado o prazo quinquenal para a compensação.
3. Do mérito A empresas de telefonia para completar chamadas de longa distância nacionais e internacionais originadas fora de sua área de atuação, utilizam-se da infraestrutura instalada das demais companhias telefônicas por meio da integração das respectivas redes. Para tanto, devem remunerar a operadora de destino com uma parte da tarifa cobrada de seus assinantes. Tal sistemática recebe o nome de interconexão e está regulada pela Lei n° 9.472/97 (art. 146) e pela Norma nº 24/96, aprovada pela Portaria n° 1.537/96 do Ministério das Telecomunicações, verbis: Lei n° 9.472/97.
Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:
I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;
II - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;
III - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social. Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis. Norma nº 24/96.
1. Objetivo. Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critérios tarifários para a remuneração das Redes do Serviço Móvel Celular e do Serviço Telefônico Público, quando interconectadas para o provimento de comunicação entre os assinantes do primeiro ou entre os assinantes dos dois serviços, nas chamadas de âmbito interior ou internacional. VÊ-se que se trata de forma de contratação obrigatória, de compartilhamento de estruturas tecnológicas, necessária para que o serviço de telefonia seja completado.
Aduz a impetrante que o montante recebido de seus clientes e que será repassado à operadora de destino não compõe seu faturamento, de maneira que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assiste-lhe razão. A legislação que rege a cobrança do PIS e da COFINS estabelece: Lei nº 9.718/1998.Art. 2°. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3°. O faturamento a que se refere o art. 2° compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Decreto-Lei nº 1.598/1977 Art.
12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a
III. (incisos incluídos pela Lei n. 12.973/2014). Lei nº 10.637/2002 Art. 8°. Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1° a 6°:
VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; Lei nº 10.833/2003 Art.
10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1° a 8°:
VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; Verifica-se que a base de cálculo das citadas contribuições sociais é o faturamento. Os valores recebidos dos usuários pelas companhias de telefonia e repassados a outras operadoras a título de interconexão e roaming não podem ser inseridos na base de cálculo das exações. Não obstante a empresa de telefonia cobre em fatura única todos os serviços prestados ao consumidor, deve nela incluir o correspondente à utilização da interconexão e do roaming, montante que não lhe pertence, mas, sim, a quem efetivamente prestou o serviço, ou seja, àquelas outras operadoras do sistema que disponibilizaram suas redes por força de imposição legal para a operacionalização das telecomunicações.
Assim, as receitas de interconexão e roaming constituem para a operadora que repassa receitas de terceiros, motivo pelo qual não compõe seu faturamento. Nesse sentido: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. PIS E COFINS. REGIME CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO E ROAMING.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS, MAS DEPROVIDOS.
1. O cerne da controvérsia está em saber se os valores recebidos dos usuários pelas companhias de telefonia e repassados a outras operadoras, a título de interconexão e roaming, devem ou não ser incluídos na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.
2. A interconexão (uso compartilhado das redes locais de diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações) e o roaming (uso compartilhado de redes de outras operadoras, fora da localidade de cobertura nacional ou internacional) visam viabilizar a utilização de redes de comunicação, compatíveis entre si, pertencentes a diferentes operadoras, de modo a permitir que o relevante serviço público de telecomunicações seja melhor prestado.
Por essa razão, a lei de regência dispõe que essa espécie de compartilhamento de estruturas tecnológicas para a prestação do serviço é obrigatória pelas concessionárias.
3. A empresa de telefonia, ao cobrar, em fatura única, todos os serviços prestados ao consumidor, deve incluir o valor correspondente à utilização da interconexão e do roaming, valores esses que não lhe pertencem, mas, sim, a quem efetivamente prestou o serviço, ou seja, àquelas outras operadoras do sistema que disponibilizaram suas redes, por força de imposição legal, para a operacionalização das telecomunicações.
4. O paradigmático julgamento do Tema 69 pela Suprema Corte (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 2/10/2017), ao decidir pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, analisou importante aspecto da controvérsia: a definição do conceito de faturamento/receita, na qual não se insere a parcela do numerário que, embora ingresse no fluxo de caixa, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.
5. Portanto, os valores arrecadados de seus usuários pelas operadoras de telefonia referentes à interconexão e ao roaming (a serem repassados a outras operadoras pelos serviços prestados), por não integrarem o patrimônio da contribuinte, não configuram receita/faturamento e, portanto, não compõem as bases de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.
6. É inadequado o argumento de que seria necessária expressa previsão legal para "excluir" os valores em discussão da base de cálculo das contribuições, uma vez que, se tais valores não configuram faturamento, não há falar em exclusão, mas, pura e simplesmente, em caso de não incidência das exações.
7. Embargos de divergência conhecidos, mas desprovidos. (EREsp n. 1.599.065/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 18/9/2024) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. REGIME CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.
INCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO / ROAMING. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. APLICÁVEL A VEDAÇÃO DO ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007. PRECEDENTES.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.
II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão.
III - Configura ilegalidade exigir, das empresas prestadoras de serviços de telefonia, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros - interconexão e roaming.
IV - Cuidam-se de somas destinadas a outra operadora daquele sistema, em conformidade com a política regulatória nacional das telecomunicações, não havendo legitimidade para a incidência das exações em tela.
V - A base imponível do tributo há sempre de guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
VI - O STF, ao julgar, o Tema n. 69 de repercussão geral (RE n. 574.706/PR), declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, por compreender que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta a pretensão de caracterização, como faturamento, de cifras relativas à interconexão e ao roaming, as quais obedecem a sistemática própria do serviço público prestado pelas empresas do setor.
VII - A compensação tributária rege-se pela disciplina normativa vigente à época do ajuizamento da demanda. Incide a restrição à compensação forjada no art. 26 da Lei n. 11.457/2007.
VIII - Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.599.065/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 2/12/2021.) Reconhecido o direito à não incidência do adicional do PIS e da COFINS, faz jus a impetrante à compensação das quantias indevidamente recolhidas, a qual deverá ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda, consoante decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia.
In casu, o mandamus foi impetrado em 25/09/2007, de modo que deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, vigentes à época da propositura da demanda, a qual estabelece que dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pela corte superior no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.164.452/MG e nº 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, nos quais fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar nº 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
O mandamus foi impetrado em 25/09/2007, depois da entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide referida norma tributária. No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Ao consagrar essa orientação, a corte superior afastou a regra do parágrafo único do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação.
Ante o exposto, voto para negar provimento às apelações. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. FATURAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO / ROAMING. ILEGALIDADE. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. - Às ações ajuizadas a partir de 09/06/05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido, consoante os precedentes anteriormente colacionados.
No caso dos autos, o writ foi impetrado em 25/09/2007, depois da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, em 09/06/2005, razão pela qual deve ser aplicado o prazo quinquenal para a compensação. - Os valores recebidos dos usuários pelas companhias de telefonia e repassados a outras operadoras a título de interconexão e roaming, não podem ser inseridos na base de cálculo das exações. Não obstante a empresa de telefonia cobre em fatura única todos os serviços prestados ao consumidor, deve nela incluir o correspondente à utilização da interconexão e do roaming montante que não lhe pertence, mas, sim, a quem efetivamente prestou o serviço, ou seja, àquelas outras operadoras do sistema que disponibilizaram suas redes por força de imposição legal para a operacionalização das telecomunicações.
Assim, as receitas de interconexão e roaming constituem para a operadora que repassa receitas de terceiros, motivo pelo qual não compõe seu faturamento. - Reconhecido o direito à não incidência do adicional do PIS e da COFINS, faz jus a impetrante à compensação das quantias indevidamente recolhidas, a qual deverá ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda, consoante decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia.
In casu, o mandamus foi impetrado em 25/09/2007, de modo que deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, vigentes à época da propositura da demanda, a qual estabelece que dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. - O mandamus foi impetrado em 25/09/2007, depois da entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide referida norma tributária. - No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Ao consagrar essa orientação, a corte superior afastou a regra do parágrafo único do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que prevê o trânsito em julgado da decisão para sua aplicação. - Apelações desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento às apelações, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. WILSON ZAUHY. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL
