EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0036530-03.2016.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
AUTOR: P.
I. D. D. T. E.
V. M.
L. Advogados do(a) AUTOR: LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408, LUIS PAULO GANDRA ALMEIDA DUQUE CABRAL - MG160161, NATANAEL OLIVEIRA DA CRUZ - SP406588 REU: U. F. -. F. N. D E C I S Ã O
Vistos em Inspeção PINE INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA, qualificada na inicial, ajuizou os presentes Embargos em face da UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL, visando impugnar a Execução Fiscal nº. 0029583-64.2015.4.03.6182, que versa sobre débitos de COFINS. Como se depreende da petição inicial (id 39452395, p. 3/70), a Embargante impugna a Execução Fiscal, formulando os seguintes pedidos sucessivos:
1) extinção da Execução Fiscal, em razão da nulidade das CDA's em virtude da falta de liquidez e certeza, dada a ausência do devido lançamento do crédito tributário e trânsito em julgado nos autos do Mandado de Segurança n. 0010634-93.2005.4.03.6100, nos termos do art. 156, X, do CTN;
2) subsidiariamente, extinção da Execução Fiscal, tendo em vista a não incidência de COFINS sobre as receitas de intermediação financeira;
3) subsidiariamente, a parcial procedência para cancelamento dos débitos de COFINS sobre receitas de prestação de serviços objeto de quitação mediante conversão em renda de depósitos judiciais no referido Mandado de Segurança. Atribuiu à causa o valor de R$ 3.678.190,28, correspondente ao valor executado. Anexou documentos (p.
71 - mídia digital de fl. 70, com cópia em Secretaria - fl. 145 e fls. 75/83 dos autos físicos digitalizados). Embargos recebidos com efeito suspensivo (fl. 87). A Embargada apresentou impugnação (fls. 89/104). Alegou que as alegações já foram apreciadas no julgamento de exceção de pré-executividade. Quanto ao descumprimento de decisão com trânsito em julgado no Mandado de Segurança nº. 0010634-93.2005.403.6100 manifestou que tal pleito já foi rejeitado nos respectivos autos da referida ação, bem como no Mandado de Segurança n.º 0010443- 96.2015.4.03.6100, neste último com condenação da Embargante por litigância de má-fé.
Em razão da reiteração das alegações nestes autos, requereu a condenação da Embargante por litigância de má-fé. Afirmou que a Embargante declarou os débitos executados com exigibilidade suspensa por força de depósitos judiciais no Mandado de Segurança nº. 0010634-93.2005.4.03.6100, de modo que, após levantamento parcial dos depósitos, os débitos declarados e não pagos foram inscritos em Dívida, sendo dispensado lançamento, nesse caso.
Ainda que assim não se entendesse, alegou que a contribuinte foi intimada a comprovar suas receitas operacionais e não-operacionais do período de 05/2005 a 05/2010, no processo administrativo nº. 16327.000213/2009-35 (inscrição nº. 80.6.15.000485-04), para fim de cobrança de COFINS, sem a inclusão das últimas, diante da reconhecida inconstitucionalidade do art. 3% §1º, da Lei 9.718/98. Em relação à COFINS do período de 06/2010 a 11/2011, objeto do processo administrativo n.º 16327.721115/2012-31 (inscrição n. 80.6.15.00490-71), tal providência não se fez necessária, na medida em que o §1º do mencionado artigo legal já havia sido revogado pela Lei 11.941/09.
Defendeu não ter havido descumprimento da coisa julgada no MS nº. 0010634-93.2005.6100, cuja decisão teria se limitado a reconhecer o direito da Embargante de não ser cobrada de COFINS sobre receitas não-operacionais, afastando o disposto no §10 do art. 30 da Lei 9.718/98, não adentrando o mérito de quais receitas comporiam o faturamento da empresa. Discorreu acerca da incidência de COFINS sobre receitas de intermediação financeira no caso das instituições financeiras, com base em precedentes do STF e TRF3.
Anexou documentos amparados por sigilo fiscal, razão pela qual se decretou o trâmite do processo em segredo de justiça (fls. 107/177). No prazo fixado para réplica e especificação de provas, a Embargante aduziu que não se poderia falar em má-fé pela reiteração do quanto alegado em Exceção de Pré Executividade, na medida em que tal defesa teria sido rejeitada, por não ser cabível, em sede Execução Fiscal, a dilação probat6ria para comprovação dos valores devidos a título de COFINS.
Ademais, afirmou que, diante da falta de contestação específica pela Embargada, deveria ser reputada verdadeira a alegação de que parte dos valores cobrados corresponderia a valores que já haviam sido quitados mediante conversão em renda no M.S. 0010634-93.2005.4.03.6100. Pugnou por realização de perícia para demonstrar que parte dos créditos executados foram quitados por conversão em renda de depósitos judiciais no referido mandado de segurança (fls. 179/226).
A seu turno, a Embargada informou não possuir outras provas a produzir, requerendo o julgamento antecipado da lide (fls. 228/229). Na decisão de id 39442396 – Volume 01, parte B, p. 166, a id 39452398 – Volume 01, parte C, p. 7, declarou-se que a alegação de nulidade por falta de lançamento já havia sido objeto da decisão que apreciou Exceção de Pré-Executividade, fato inclusive confessado pela Embargante na petição inicial (18/07/2016, fls. 342/360 da Execução).
Ressaltou-se que referida decisão foi impugnada por meio do Agravo de Instrumento nº. 0014894-97.2016.4.03.0000. Nesse diapasão, julgou-se extinto o processo sem julgamento de mérito em relação ao pedido de reconhecimento de nulidade do título por falta de lançamento e desrespeito à coisa julgada no MS 0010634.93.2005.4.03.6100. Além disso, considerando que a conduta da Embargante de opor defesa rejeitada por duas vezes no Juízo Cível e também neste Juízo caracterizava má-fé, condenou-se a Embargante em multa de 1,1% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 81 do CPC.
Quanto à alegação de inconstitucionalidade da incidência de COFINS sobre receitas de intermediação financeira, determinou-se que se manifestassem as partes sobre a necessidade de suspensão do feito, em razão do reconhecimento da repercussão geral RE 609.096 (tema 372), nos termos do art.543-A, §lº, do CPC, mediante acórdão publicado em 02/05/2011. Finalmente, no tocante ao excesso de execução alegado, deferiu-se a prova pericial contábil, nomeando, para desempenho desse encargo, a Perita Contadora Alessandra Ribas Secco, formulando-se quesitos e facultando às partes formulá-los e indicar assistente(s) técnico(s).
A Embargante opôs Embargos de Declaração da decisão, os quais foram rejeitados (id 39452397 – Volume 01, parte C, p. 13/21). Em seguida, apresentou seus quesitos e indicou assistente técnico (id 39452398 – Volume 02, parte A, p. 4/8). Ato contínuo, interpôs Apelação da decisão parcial que julgou extinto o processo sem resolução de mérito em razão da preclusão quanto à nulidade alegada (p. 9/64). Intimada, a Embargada apresentou contrarrazões, anexando cópia da Exceção de Pré-Executividade e respectiva decisão, extraídas da Execução Fiscal, bem como de acórdão do TRF no respectivo Agravo de Instrumento (p. 73/140).
Posteriormente, observando-se que a decisão recorrida não se tratava de sentença, mas de decisão, indeferiu-se o processamento da apelação, determinando-se a intimação da Embargada para formular quesitos, seguida de intimação da Perita para, diante dos quesitos formulados, estimar seus honorários (p. 143). A Embargada informou que não apresentaria quesitos, mas indicou a questão central a ser sanada com a perícia, pertinente à suficiência dos depósitos no MS 010634-93.2005.403.6100, convertidos em renda da União, para satisfação dos débitos executados (p. 146/150).
Intimada, a perita apresentou cronograma de trabalho, estimando os valores-hora, propondo a fixação de seus honorários em R$ 31.875,00 (p. 158/160). Os honorários foram fixados no montante estimado pela perita, intimando-se a Embargante para depósito (id 39452399 – Volume 02, pare B, p. 1). A Embargante efetuou o depósito referente aos honorários periciais (p. 6/13). Após intimação da Perita, o processo, que até então tramitava em meio físico, foi convertido em eletrônico (p. 15/17), certificando-se a conferência dos dados de autuação (id 44173162) bem como a juntada dos documentos insertos na mídia digital (id 44173192 e anexos: 44173195 a 44174371).
Em seguida, promoveu-se ato ordinatório para intimação das partes a conferirem os documentos digitalizados, verificando eventuais irregularidades (id 44174388). Intimada, a Embargada apresentou petição (id 44788590), na qual reclamou não haver sido intimada da proposta de honorários nem da decisão que os fixou, apontando nulidade por ausência de contraditório. Outrossim, requereu o saneamento do processo, com apreciação dos pedidos formulados nas fls. 364/366 dos autos físicos (id 39452398), a fim de delimitar o objeto da perícia, de modo que ela não pudesse avançar na análise do que compõe o faturamento para fins de tributação pela COFINS.
Dessa forma, pretendeu que fossem reduzidos os documentos a serem analisados, reduzindo-se também o valor dos honorários periciais. Requereu, por fim, a intimação da Embargante para pagar o montante da condenação por litigância de má-fé. A Embargante, por sua vez, informou que não encontrou inconsistências na digitalização dos autos, regularizando sua representação processual, requerendo acesso a documentos sigilosos nos autos, e indicando a quem deviam ser encaminhadas as publicações de intimação (id 45010028 e 45260246).
Na decisão de id 54527011, foram resolvidas todas as questões, apontando-se que já haviam sido feitas as devidas habilitações dos patronos para recebimento das intimações e acessos aos documentos dos autos, indicando que na decisão que deferiu a perícia já havia sido feito o saneamento do processo, com delimitação dos pontos controvertidos da demanda e objeto da perícia. Entrementes, foram reformulados os quesitos judiciais, para maior clareza e coerência quanto ao objeto da prova, bem como indeferido quesito n.º 4 da Embargante, pertinente à nulidade da CDA por falta de lavratura de auto de infração ou violação à coisa julgada no MS 0010634-93.2005.4.03.6100.
Não se reconheceu nulidade por falta de intimação da proposta e fixação dos honorários, considerando a inexistência de prejuízo, porém determinou-se a intimação da perita para informar se, diante da reformulação/redução dos quesitos judiciais e indeferimento de quesito da Embargante, qual seria o valor dos honorários. Finalmente, deferiu-se a intimação da Embargante para depositar o valor referente à condenação por litigância de má-fé, sem prejuízo de executá-lo somente ao final, admitindo-se a compensação com eventuais honorários de sucumbência devidos pela Embargada.
Intimada, a Perita reduziu a proposta de honorários para R$ 30.134,34 (id 64590256). Intimadas da nova proposta, as partes concordaram com a redução proposta (id 160783233 e 167260819). Diante disso, os honorários periciais foram reduzidos para R$ 30.134,34, determinando-se a intimação da Perita para dar início aos trabalhos, considerando o montante já depositado (id 248313172). Após intimada e decorrido prazo adicional de 30 dias, a perita apresentou laudo (id 262421335), instruído com apêndices (id 262421339), requerendo, em seguida, o levantamento dos honorários depositados (id 262421759).
Determinou-se, então, a intimação da Perita prestar as informações solicitadas para transferência bancária dos valores depositados, bem como a intimação das partes para se manifestarem sobre o laudo (id 272905294). A Perita prestou as informações (id 275822118). A Embargada requereu prazo de 90 dias para que a Receita Federal do Brasil – RFB, pudesse se manifestar sobre o laudo, considerando se tratar do órgão responsável pelo lançamento, análise de compensação e outras atribuições, com a expertise contábil necessária (id 277523025).
Após nova intimação das partes (id 288432539), sobreveio manifestação da Embargada, anexando e ratificando parecer da Receita Federal (id 290798613 e 290798617), no sentido de parcial concordância com o laudo, reconhecendo serem indevidos parte dos valores executados, uma vez que foram liquidados anteriormente pela conversão dos depósitos judiciais, sendo, portanto, indevidamente inscritos em Dívida Ativa.
Divergiu, contudo, da conclusão da perita pela quitação em maior monta, criticando o laudo por não considerar a necessidade de pagamento da COFINS sobre as receitas de intermediação financeira. Na sequência, a Embargante apresentou petição (id 292011167). Aduziu prejudicial de prescrição para cobrança de créditos cuja exigibilidade já teria se restabelecido após o decurso de prazo para Recurso Extraordinário vinculado ao Mandado de Segurança, contado o prazo a partir de 04/12/2008 ou, no máximo, de 20/05/2010, quando da decisão que inadmitiu os recursos extraordinários, por intempestividade e preclusão sem ratificação com indevida inovação.
Quanto ao laudo pericial, manifestou plena concordância quanto ao excesso reconhecido, aduzindo que sequer se pode afirmar qual o montante efetivamente cobrado, dado que os depósitos no MS abrangeram receitas de prestação de serviços, de intermediação financeira e outras, considerando a Embargada o total declarado com exigibilidade suspensa, em vez daquele reconhecido como devido no MS. Reiterou, portanto, o pedido de extinção da execução por iliquidez do título.
Determinou-se a intimação da Embargada para se manifestar sobre a prescrição arguida, bem como da Perita para se manifestar, nos termos do art. 477, §2º, I e II, do CPC, sobre a divergência da Receita Federal acerca dos cálculos dos débitos de COFINS, incidentes sobre prestação de serviços, de 09 e 10/2011 (id 290798617, pág. 4/5), considerando os valores dos depósitos transformados em renda da União, conforme extratos bancários de fls. 1.193-1.273 do PA 16327.000213/2009-35 e de fls. 435-515 do PA 16327.721115/2012-31 (id 308317444).
A Embargada refutou a prescrição (id 311513652), considerando que a exigibilidade dos débitos estava suspensa pelos depósitos no montante integral dos débitos, nos termos do art. 151, II, do CTN, ocorrendo o trânsito em julgado do Acórdão que deu provimento à Apelação da Embargante apenas em 17/09/2013. Como a Execução Fiscal foi ajuizada em 06/05/2015, não teria transcorrido o prazo prescricional.
Por fim, esclareceu que já haviam sido adotadas as devidas providências pela Receita federal para redução dos valores em cobrança, nos termos em que por ela reconhecida (id 311513695 a 311514753). A Perita apresentou seus esclarecimentos quanto aos pontos divergentes apresentados pela Receita Federal, e ratificou as conclusões do laudo pericial (id 312873127). Posteriormente, determinou-se o levantamento dos honorários periciais em favor da Perita, no limite fixado (R$ 30.134,34, em 02/2020, data do depósito), devendo a Perita informar alíquota e código de recolhimento do imposto de renda incidente, bem como a Embargante indicar conta bancária vinculada ao CNPJ do beneficiário, de preferência na CEF, para que lhe fosse devolvida a diferença.
Sucessivamente, determinou-se a intimação da Embargada para se manifestar sobre os esclarecimentos da Perita. Por fim, com a resposta, reiterou-se determinação para que se oficiasse a CEF para destinação dos valores depositados (id 323836740). A Embargada manifestou ciência do despacho, reportando-se à análise realizada pela RFB para se contrapor aos esclarecimentos da Perita (id 324687996). A Embargante também se manifestou sobres os esclarecimentos periciais, bem como informou sua conta bancária para estorno do valor depositado a maior (id 325860179).
Diante do exposto, determinou-se o cumprimento, com urgência, por se tratar de processo elencado na Meta 2 do CNJ, da expedição de ofício à CEF para destinação do depósito, mediante informação, pela perita, da alíquota de IR incidente sobre sua parte (id 336908432). Expedidas as comunicações necessárias e prestada a informação pela Perita (id 338958910, 338958914 e 339312466), expediu-se ofício de transferência eletrônica em favor da Perita (id 349072726 e 338708391).
Todavia, em cumprimento à ordem judicial, a CEF comprovou a transferência, informando que o saldo total levantado da conta foi insuficiente para pagamento de R$ 30.134,34, que, remunerado, resultaria em R$ 42.736,52, de modo que não houve saldo para devolução ao contribuinte (id 350938064 e 350938079). Diante disso, abriu-se conclusão para julgamento. É O
RELATÓRIO.
DECIDO. Recapitulando, os temas inicialmente controvertidos da lide eram:
1) extinção da Execução Fiscal, em razão da nulidade das CDA's em virtude da falta de liquidez e certeza, dada a ausência do devido lançamento do crédito tributário e trânsito em julgado nos autos do Mandado de Segurança n." 0010634-93.2005.4.03.6100, nos termos do art. 156, X, do CTN;
2) subsidiariamente, extinção da Execução Fiscal, tendo em vista a não incidência de COFINS sobre as receitas de intermediação financeira;
3) subsidiariamente, a parcial procedência para cancelamento dos débitos de COFINS sobre receitas de prestação de serviços objeto de quitação mediante conversão em renda de depósitos judiciais no referido Mandado de Segurança. Diante da rejeição quanto ao pedido n. 1, conforme decisão de id 39442396 – Volume 01, parte B, p. 166, a id 39452398 – Volume 01, parte C, p. 7, restaram em debate apenas os temas dos itens 2 e 3 acima enunciados, bem como, mais tarde, a questão da prescrição para ajuizamento, arguida na manifestação sobre o laudo pericial.
Não obstante, considerando que a rejeição das alegações do item 1 foi motivada pela preclusão consumativa e hierárquica, notadamente diante da apreciação em exceção de pré-executividade mediante decisão objeto do AI 0014894-97.2016.4.03.0000, impende verificar o resultado do julgamento desse recurso, prejudicial ao conhecimento das demais teses sustentadas. Igualmente, cabe perquirir o desfecho de idêntica controvérsia nos MS 0010634-93.2005.403.6100 e MS 0010443-96.2015.4.03.6100, nos quais também se discutiu acerca de tais alegações.
Pois bem. Consultando os autos do AI 0014894-97.2016.4.03.0000, verifica-se que, em 26/09/2019, o E.TRF-3, por unanimidade, acompanhando voto da Relatora, Desembargadora Federal Mônica Nobre, negou provimento ao Agravo de Instrumento, com a seguinte fundamentação (id 107465934, p. 145/155): “(...) Cabe salientar, ademais, que a decisão ora impugnada não ofende o princípio da coisa julgada. Isso porque, como bem salientado pelo MM.
Juízo de origem, a sentença exarada no mandado de segurança nº 0010634-93.2005.4.03.6100, ao analisar a incidência da COFINS, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, afastando a aplicação do referido dispositivo, não reconheceu o direito de recolhimento sobre as receitas de prestação de serviços. Consoante exposto na decisão de fls. 355/356 o pedido subsidiário da impetrante era o de que fosse afastado o alargamento da base de cálculo da COFINS, para que fosse adotada aquela da LC n. 70/91, bem como do precedente do STF no RE n. 346.084-6, ao final pedindo que se permitisse recolher sobre as receitas de prestação de serviços.
Todavia, sendo a causa de pedir a LC n. 70/91 e o RE n. 346.084-6 (que definiam o faturamento como base de cálculo), não logrou o impetrante êxito em demonstrar em que ponto o conceito de serviços era integralmente congruente com o faturamento. De fato, não se verifica do MS 0010634-93.2005.4.03.6100 discussão acerca do conceito de faturamento especificamente para instituições financeiras, mas apenas a aplicação ao caso da LC 70/91 e RE 346.084-6.
Nesse sentido, salienta-se que também não é possível extrair do acervo colacionado aos autos que a sentença tenha determinado que a base de cálculo a ser adotada seriam as receitas de prestações de serviços” (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586290 - 0014894-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 26/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/10/2019) A Executada/Embargante opôs Embargos de Declaração (p. 158/166), os quais foram rejeitados, em 03/09/2021, mediante acórdão cujo voto condutor assim fundamentou (id 183159660): “(...) De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação do recurso, verifica-se que não houve omissão a respeito da inadequação da exceção de pré-executividade para apreciação dos argumentos relativos à ausência de lançamento, bem como houve manifestação expressa acerca da não comprovação do direito de recolher a COFINS sobre as receitas advindas da prestação de serviços. (...) Assim, o v.
Acórdão foi explícito quanto à não comprovação do reconhecimento do direito de recolher a COFINS sobre as receitas de prestações de serviços, bem como frisou que as matérias que demandam dilação probatória, tal como a falta de certeza da CDA por ausência de lançamento, não pode ser alegada em exceção de pré-executividade. De fato, a análise das alegações relativas à existência de vício na constituição do crédito executado demanda dilação probatória e ampla defesa, as quais devem ocorrer no âmbito dos embargos à execução.
A mera alegação de que houve o depósito dos valores devidos em outros autos e que a exequente deixou de efetuar o lançamento das diferenças não é suficiente para provar que a CDA é incerta ou ilíquida, porque depende da avaliação pericial dos valores depositados, dos débitos que estes pretendiam abranger e do processo administrativo que resultou na CDA executada. Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios”.
Irresignada, a Executada/Embargante interpôs Recurso Especial (id 196250640 e anexos) e Recurso Extraordinário (id 196318247 e anexos), inadmitidos na origem, mediante decisão do Vice-Presidente do Tribunal, de 15/03/2022 (id 254768253). Foram então interpostos Agravo Interno (id 256540806 e anexos), e Agravos nos Recursos Extraordinário e Especial (id 256540818 a 256540815). Em decisão de 31/07/2022, o Órgão Especial, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Interno (id 261431683).
Diante dos Agravos para destrancamento dos Recursos Excepcionais, o processo foi remetido ao Tribunal Superior, em 27/09/2022. Em consulta no STJ, verifica-se que o Agravo foi distribuído como AREsp 2224745, sendo parcialmente conhecido e, nessa extensão, negado provimento, em 30/06/2024, mediante decisão do Ministro Relator, Teodoro Silva Santos. Estão pendentes de julgamento Embargos de Declaração.
Logo, mantida até o momento a decisão de piso que rejeitou as alegações de nulidade por falta de lançamento e inobservância da coisa julgada, inexiste prejuízo ao prosseguimento da análise das demais matérias trazidas à discussão nestes Embargos. Cabe verificar se o mesmo ocorre em relação às decisões nos Mandados de Segurança. No MSCiv 0010634-93.2005.4.03.6100, verifica-se, a partir do despacho proferido em 13/11/2019 (id 18072878), o que se segue: “(...) Após manifestação das partes, restou determinado à fl.1564 o levantamento e conversão dos depósitos judiciais realizados nos autos, nos termos da petição das impetrantes de fls.1531/1541.
Inconformada, a União Federal interpôs agravo de instrumento n.0026048.83.2014.403.0000 (fl.1792), cujo órgão fracionário negou provimento e transitou em julgado em 07/03/2016, conforme fls.1922/1924. Levantados os valores pelas impetrantes, conforme fl.1579 e fl.1790, o gerente da Caixa Econômica Federal informou à fl.1825 o não cumprimento do ofício de conversão em renda, em razão da insuficiência de saldo.
Assim, a União Federal solicitou a conversão em pagamento definitivo dos valores depositados, conforme fl.1898, nos termos da informação da instituição financeira de fl.1825. Instadas, as impetrantes não se opuseram, nos termos da petição de fls.1908/1910. Cumpre pontuar que as impetrantes alegaram suposto descumprimento do julgado pela autoridade impetrada, conforme fls.160//1651, que restou afastado, nos termos da r.decisão de fls.1787/1788.
As impetrantes interpuseram agravo de instrumento n.0007218.35.2015.403.0000, cujo órgão fracionário negou provimento e pende de apreciação de recurso perante Col. Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, determino ao Sr. Gerente da Caixa Econômica Federal a conversão em pagamento definitivo dos valores totais depositados nas contas n.0265.635.231943-0 e n.0265.635.231939-2, no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 1º, §3º, II, da Lei n.9.703/1998.
Esta decisão serve como ofício. Autorizo a Secretaria comunicar à Caixa Econômica Federal por correio eletrônico. Oportunamente, aguarde-se no arquivo o trânsito em julgado do agravo de instrumento n. 0007218.35.2015.403.0000. Int.”. Cabe observar que o AI 0026048.83.2014.403.0000 foi interposto da decisão que indeferiu pedido da União Federal de prorrogação de prazo para análise dos cálculos apresentados pelas Impetrantes acerca dos saldos a levantar e a converter em renda no referido MS, conforme se depreende da decisão que negou provimento ao Agravo Legal da negativa de seguimento ao AI (id 15709094, p. 20/28).
JÁ o AI 0007218.35.2015.403.0000, como o próprio despacho narra, foi interposto pelas Impetrantes da decisão que afastou alegado descumprimento da coisa julgada pela autoridade impetrada. Verifica-se que, no STJ, a decisão que negou provimento ao referido AI deu origem ao EAREsp nº. 1338777/SP. No Tribunal Superior, em 08/10/2018, o Ministro Relator, Francisco Falcão, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento.
Foram opostos Embargos de Declaração, acerca dos quais, em 03/12/2018, foi proferido despacho determinando a emenda, em 5 dias, para complementação das razões recursais, dada a nítida feição de Agravo Interno. Em 14/05/2019, foi negado provimento ao Agravo Interno. Em 12/11/2019, foram rejeitados Embargos de Declaração deste acórdão. Em 25/03/2020, foi indeferido liminarmente Embargos de Divergência, pelo Presidente, Ministro João Otávio de Noronha.
Referida decisão transitou em julgado em 25/05/2020, sendo então os autos remetidos ao STF. No STF, originou-se o ARE 1.270.653, no qual foi proferido despacho, em 12/06/2020, determinou a devolução dos autos à Corte de Origem para adotar os procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do CPC, em razão do resultado do julgamento dos temas 339 (há repercussão geral com reafirmação de jurisprudência, com trânsito em julgado em 20/08/2010) e 660 (não há repercussão geral, trânsito em julgado em 06/08/2013).
Voltando ao processo em Segunda Instância, verifica-se que, em 09/02/2022, o Órgão Especial do TRF-3, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Interno da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, mediante decisão com a seguinte ementa: “EMENTA AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGADO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.
TEMAS 339 E 660 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.371/MT, submetido à sistemática da Repercussão Geral (tema 660), pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, dos limites da coisa julgada, do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação da legislação ordinária, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional.
2. Quanto à matéria objeto do AI 791.292/PE (tema 339), o Pretório Excelso reconheceu a repercussão geral da questão e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais se contenta com a existência de motivação (ainda que sucinta) na decisão, de modo que não se demanda o exame aprofundado de cada uma das alegações.
3. O acórdão impugnado encontra-se devidamente fundamentado, com apreciação das questões necessárias à solução da lide.
4. A agravante não traz nenhum fundamento novo capaz de alterar o entendimento firmado.
5. Agravo interno não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 09 de fevereiro de 2022. CONSUELO YOSHIDA Vice-Presidente”. Cabe aduzir que, em 27/07/2022, o Órgão Especial rejeitou os subsequentes Embargos de Declaração, por unanimidade, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 12/09/2022.
Logo, nenhum empecilho há para o conhecimento das demais matérias destes Embargos em função do quanto decidido no MSCiv 0010634-93.2005.4.03.6100 acerca da suposta violação à coisa julgada pela Fazenda Nacional. Finalmente, consulta ao processo da ApCiv 0010443-96.2015.4.03.6100 (id 304904658), evidencia que por meio do MSCiv de mesmo número a Embargante/Impetrante pretendeu o mesmo que pediu no MSCiv 0010634-93.2005.4.03.6100, razão pela qual seu pleito não foi admitido, sendo ela condenada por litigância de má-fé, o que se manteve no julgamento da Apelação Cível.
O Recurso Especial, cujo seguimento foi negado pela Vice-Presidência, subiu ao STJ por força de Agravo – AREsp 1.732.056, o qual foi conhecido para não se conhecer do Recurso Especial, mediante decisão prolatada em 14/09/2020, com trânsito em julgado em 07/10/2020. Portanto, não há qualquer prejuízo, por força das decisões acima mencionadas, ao conhecimento das matérias remanescentes em discussão nestes Embargos, as quais passo a apreciar.
1. PRESCRIÇÃO PARA AJUIZAMENTO Em que pese alegada por último, quando já produzida a prova pericial, a alegação de prescrição para ajuizamento constitui prejudicial de mérito, a ser apreciada antes dos demais temas em debate: não incidência de COFINS sobre receitas de intermediação financeira; e inscrição indevida de valores quitados mediante conversão em renda no MSCiv 0010634-93.2005.4.03.6100. No mérito, não assiste razão à Autora.
A destinação dos depósitos judiciais no Mandado de Segurança somente pode ser dada após o trânsito em julgado em sede recursal, em 17/09/2013, de sorte que, sendo a Execução Fiscal ajuizada em 06/05/2015, não se consumou a prescrição para cobrança dos créditos tributários garantidos pelos depósitos.
2. “não” incidência de COFINS sobre receitas de intermediação financeira – suspensão nacional dos processos – tema 372 O próximo tema a ser analisado diz respeito à incidência ou não de COFINS sobre as receitas de intermediação financeira auferidas pela Autora. Na realidade, este juízo também já o abordou na decisão que rejeitou Exceção de Pré-Executividade, em 18/07/2016, de fls. 342/360 dos autos físicos da Execução Fiscal: “Segundo doc. 04 inserto na mídia digital anexada aos autos (fl.218), a excipiente formulou o seguinte pedido no MS 0010634-93.2005.403.6100: ‘a concessão em definitivo da segurança para, relativamente ao período base de maio de 2005 e subsequentes, garantir o direito líquido e certo das Impetrantes de não efetuarem o recolhimento da COFINS, conforme estipulado no artigo 3º da Lei 9.718/98 com as alterações promovidas pelo artigo 18 da Lei 10.684/2003 ou ao menos recolhê-las sobre as receitas advindas da prestação de serviços, bem como de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de COFINS, conforme estipulado no artigo 18 da Lei nº 10.684/2003 ou ao menos recolhê-la sobre as receitas advindas da prestação de serviços, bem como de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de COFINS no período de 02/99 a 04/2005, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/2002, acrescidos da taxa de juros SELIC, conforme determinado pela Lei 9.250, de 27/12/95, o que não impede que a Autoridade Fiscal exerça a fiscalização sobre o procedimento efetuado’.
O pedido foi julgado parcialmente procedente, restando assim o dispositivo da sentença (doc 5): ‘ISTO POSTO e considerando tudo mais que dos autos consta, concedo parcialmente a ordem requerida, para o fim de determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir das impetrantes a COFINS mediante a aplicação da base de cálculo estabelecida pela Lei 9.718/98, bem como para declarar compensáveis, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, os valores indevidamente recolhidos a este título, aplicando-se os mesmos índices de correção monetária dos créditos tributários da UNIÃO FEDERAL’ Na fundamentação da sentença, a MM.
Juíza especifica que a inconstitucionalidade se encontrava no 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que promoveu o alargamento do conceito de faturamento, base de cálculo da COFINS, definindo-o como a receita bruta, por sua vez entendida como a totalidade das receitas auferidas pela, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida ou a classificação contábil das receitas. Conclui que tal alargamento seria inconstitucional, pois a hipótese constitucional de incidência (art. 195, I, da CF/88), definida como o faturamento, não poderia ser assim interpretada, devendo tal conceito ser haurido do Direito Privado.
Cita, nesse sentido, Acórdão da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, no RE 150.755-1, no qual, analisando a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 7.738/89, condiciona a constitucionalidade da contribuição a que se refere o dispositivo legal à correspondência do faturamento ou receita bruta (base de cálculo) aos parâmetros do DL 2.397/87. Reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, subsiste o art. 2º da Lei Complementar 70/91, primeira a disciplinar sobre a COFINS, que assim prevê: ‘Art. 2 A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.’ Persiste, contudo, a dúvida sobre o que se entendeu por serviço de qualquer natureza.
Nesse sentido, com a devida vênia, a sentença não especifica o que se entendeu por faturamento, tampouco quais as receitas que compõem o faturamento da executada, na condição de instituição financeira, para fins de incidência da COFINS.A questão, de fato, é polêmica, tanto que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no RE 609.096/RG para decidir sobre a incidência de COFINS e PIS sobre as receitas financeiras.
Nas decisões que se sucederam nos autos do referido Mandado de Segurança até o trânsito em julgado em 2013, anexadas pela excipiente (docs 06, 08, 11, 13, 15, 16, 18 e 19), também não foi esclarecido se a COFINS incide sobre as receitas financeiras da executada. Ao contrário, como evidenciado pela exequente, em decisão de março de 2015, o MM. Juiz, analisando alegação da executada de que teria sido descumprida a coisa julgada com a cobrança dos débitos ora executados, observou: ‘(...) de um simples exame das decisões em tela se extrai de plano que não houve descumprimento algum, senão a impetrante pretende delas extrair alcance que não têm, em conduta que beira a má-fé.(...) Nesse mesmo contexto foram as decisões proferidas nestes autos, sem exame acerca do conceito de faturamento em face das receitas típicas das instituições financeiras.
A sentença meramente determinou a exclusão da base de cálculo da Lei 9.718/98, sem maiores discussões acerca de qual seria a base de cálculo aplicável, o que remete à aplicação automática da legislação anterior, a LC 70/91. (...) Não houve manifestação acerca da noção de faturamento especificamente para as instituições financeiras, inclusive porque não foi objeto do apelo ou de embargos. Do mesmo modo a decisão de fl. 1.564 não socorre a Impetrante, muito ao contrário.
Em tal decisão não se discutiu o conceito de faturamento, tampouco se decidiu que a Impetrante deveria levantar os valores porque nada devia ao Fisco, mas sim que os valores não poderiam ser compensados nessa seara, senão deveriam ser cobrados administrativamente, conforme a diferença que o Fisco Federal entendesse devida, vale dizer, longe de descumpri-la, as cobranças ora impugnadas são mero desdobramento direto desta decisão.
Se a autora pretende discutir tal questão, deve ajuizar ação própria a tanto, não tentar induzir o juízo em erro para obter com eficácia de coisa julgada provimento que nunca lhe foi conferido, sequer discutido pelas partes, inovando na lide em fase de cumprimento de sentença. Assim, nada a deferir.’ Insta salientar que a decisão proferida em agosto de 2014 naqueles autos (doc 22), deferiu o levantamento parcial dos depósitos nos termos em que requeridos pela Impetrante, sem prejuízo de autuação fiscal pela diferença que, administrativamente, o Fisco Federal entendesse devido.
A executada ainda tentou anular os débitos fiscais em cobro por meio de outro Mandado de Segurança, n. 0010443-96.2015.403.6100. Porém, o MM. Juiz da causa denegou a segurança, por inadequação da via eleita, já que o descumprimento da coisa julgada deveria ser comunicado ao Juízo prolator da decisão descumprida, para adoção das providências cabíveis. Além disso, condenou a executada por litigância de má-fé porque tal providência já havia sido adotada e malograda, sem que tal fato fosse evidenciado na nova ação proposta.
Ante todo o exposto, fica aqui reconhecido que a coisa julgada, no caso, não ampara o pleito da executada, sendo possível a cobrança de COFINS sobre receitas financeiras”. Faz-se necessário analisar nesta sede apenas o argumento da Embargante de que não se trataria de serviço, por veicular obrigação de dar, em vez de obrigação de fazer, a qual seria característica típica da prestação de serviço. Valeu-se, para seu raciocínio, da equiparação à locação de móveis, declarada como não sendo prestação de serviço pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 116.121, em 11/10/2000, com trânsito em julgado em 07/06/2001.
Entretanto, essa não é a melhor interpretação e não foi a que prevaleceu no julgamento do Tema 372 da Repercussão Geral, sendo o recurso paradigma o RE 609.096, julgado em 13/06/2013, com a fixação da seguinte tese vinculante: “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”.
Cabe destacar do extenso acórdão do RE 609.096 a ementa e trechos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli: “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. PIS/COFINS. Conceito de faturamento. Instituições financeiras. Receita bruta operacional decorrente de suas atividades empresariais típicas.
1. A legislação histórica conectada ao PIS/COFINS demonstra que o conceito de faturamento sempre significou receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas das empresas.
2. Na mesma direção, o Tribunal passou a esclarecer o conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755/PE, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se incluem as receitas operacionais resultantes do exercício dessas atividades, tal como defendido pelo Ministro Cezar Peluso no RE nº 400.479/RJ-AgR-ED.
3. É possível conferir interpretação ampla ao conceito de serviços para fins de incidência do PIS/COFINS, ante a base faturamento.
4. No caso das instituições financeiras, as receitas brutas operacionais decorrentes de suas atividades empresariais típicas consistem em faturamento, podendo ser tributadas pelo PIS/COFINS ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvando-se as exclusões e as deduções legalmente prescritas.
5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas’.
6. Recurso extraordinário parcialmente provido” (RE 609096, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 05-07-2023 PUBLIC 06-07-2023. Obs.: julgado em conjunto com RE’s 880.143 e 1.250.200) Excerto do voto-vista do Ministro Relator, Dias Toffoli: “INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA DO PIS/COFINS NO CONTEXTO DA TRIBUTAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
O atual PIS/COFINS cumulativo (Lei nº 9.718/98) tem, historicamente, importantes conexões com a LC nº 7/70 (PIS) e a legislação do Finsocial, que deu origem à COFINS disciplinada pela LC nº 70/91. Vejamos a evolução da legislação. Em 1970, foi editada a LC nº 7/70, instituindo o Programa de Integração Social (PIS), destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.
Tal programa era executado mediante fundo de participação, o qual era constituído, conforme o art. 3º, por duas parcelas: a) a primeira, mediante uma parte deduzida do imposto de renda devido, calculada na forma do § 1º, que estipulava a proporção da dedução; b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados em percentual incidente sobre o faturamento. No tocante às instituições financeiras, às sociedades seguradoras e outras empresas que não realizassem estritamente operações de vendas de mercadorias, previu-se (art. 3º, § 2º) que a participação seria ‘com uma contribuição ao Fundo de Participação de recursos próprios de valor idêntico do que for apurado’ na forma daquele § 1º.
Eram essas as principais disciplinas do PIS pertinentes para a presente discussão. Após, em 1982, adveio o Decreto-lei nº 1.940/82, instituindo o Fundo de Investimento Social (Finsocial) para dar apoio financeiro a programas e projetos de caráter assistencial relacionados com alimentação, habitação popular, saúde, educação e amparo ao pequeno agricultor. Inicialmente, o valor previsto a título da contribuição (assim o decreto-lei em referência denominava a exação) para o Finsocial era de 0,5% incidente sobre a receita bruta das empresas públicas e privadas que realizavam venda de mercadorias e sobre a receita bruta das instituições financeiras e das sociedades seguradoras (como expressamente previa aquele diploma).
No que diz respeito às empresas públicas e privadas que realizassem exclusivamente venda de serviços, a contribuição era de 5% sobre o valor do imposto de renda devido, ou como se devido fosse. Alguns anos depois, sobreveio o Decreto-lei nº 2.397/87. A incidência da contribuição na alíquota de 0,5% foi separada, para fins de normatização, em três grupos, de modo a explicitar a noção de receita bruta aplicável a cada categoria de contribuinte.
O primeiro abrangeu a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda (art. 1º, § 1º, alínea a). O segundo abarcou ‘as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas’, permitindo diversas exclusões da base de cálculo (art. 1º, § 1º, alínea b).
E o terceiro compreendeu ‘as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas’ (art. 1º, § 1º, alínea a). Ficou mantida aquela regra específica acerca das empresas públicas e privadas que realizassem exclusivamente venda de serviços. Evidentemente, a lei do Finsocial continha outras determinações que influenciavam a contribuição em questão. Contudo, desborda dos objetivos do presente voto tecer comentários sobre essas outras normas.
Na apreciação do RE nº 103.778/DF, DJ de 13/12/85, o Relator, Ministro Cordeiro Guerra, ao se debruçar sobre a legislação do Finsocial, realçou que o tributo em comento ‘não [tinha], como pode parecer à primeira vista, a mesma base do ICM e do ISS’. De acordo com Sua Excelência, ‘ele incide sobre a receita bruta’ (exceto naquele caso em que era calculado com base no imposto de renda). Em junho de 1988, adveio o Decreto-lei nº 2.445/88, o qual alterava a legislação do PIS.
Alguns dias após, adveio o Decreto-lei nº 2.449/88, efetuando modificações no anterior. É interessante anotar que, com essas alterações, as instituições financeiras e as seguradoras passariam a contribuir com base na receita operacional bruta, sendo permitidas algumas exclusões e deduções. Ocorre que, no RE nº 148.754/RJ, o Tribunal Pleno assentou a inconstitucionalidade formal de tais decretos-leis.
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição Cidadã. Previu ela, no art. 195, inciso I, que a seguridade social seria financiada, entre outras, pela contribuição social ‘dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro’ (grifo nosso). A referida Carta Federal preconizou que, até que a lei tratasse de tal dispositivo, a contribuição ao Finsocial seria destinada à seguridade social, nos termos do art. 56 do ADCT1.
O escopo desse dispositivo era o de garantir, desde logo, recursos adequados para a implementação da seguridade social, a qual teve novos e importantes encargos atribuídos pela Constituição Federal. Também a Constituição Cidadã preconizou, no art. 239 de seu corpo permanente, que o PIS passaria a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono referido no § 3º desse artigo (depois, a destinação foi ampliada).
Note-se, portanto, que a Constituição Cidadã recepcionou expressamente não só a legislação do PIS, mas também a do Finsocial. Relativamente à legislação do Finsocial, a qual, recorde-se, ensejava a incidência da contribuição sobre receitas operacionais das instituições financeiras, vide o julgamento do RE nº 150.764/PE, Tribunal Pleno, DJ de 2/4/93, no qual se definiu que ela foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 até o advento da LC nº 70/91.
Na mesma direção: RE nº 170.190/DF-ED, Segunda Turma, DJ de 3/11/95; RE nº 175.625/PR-ED, Segunda Turma, DJ de 16/2/96. Também para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços, no RE nº 150.755/PE, Tribunal Pleno, DJ de 20/8/93, ficou assente que a alusão à ‘receita bruta’ feita no art. 28 da Lei nº 7.738/89 conforma-se ao art. 195, inciso I, da Constituição, havendo de ser entendida ‘segundo a definição do DL 2.397/87, equiparável à noção de faturamento’.
A interpretação histórica da noção de faturamento equiparável à receita bruta no contexto das instituições financeiras, portanto, sempre esteve atrelada às receitas operacionais dessas instituições. Com o advento da LC nº 70/91, surgiu (sucedendo o Finsocial) a contribuição social para financiamento da Seguridade Social (COFINS) nos termos do já citado art. 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação originária.
Estabeleceu-se, nessa lei complementar, que a COFINS seria de 2% sobre o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (art. 2º). Previu-se, em outro giro, no parágrafo único de seu art. 11, que ficavam excluídas (isenção) dessa contribuição as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Tal isenção, como se vê, abarcou as instituições financeiras e vigorou até a Lei nº 9.718/98. Paralelamente, com a Emenda Constitucional de revisão de 1994, institui-se o Fundo Social de Emergência e acrescentou-se o art. 72, inciso V, no ADCT, consignando que integraria esse fundo o PIS (LC nº 7/70) devido por aquelas pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91, tributo que o constituinte revisor determinou que passasse a ser calculado, nos exercícios de 1994 e 1995, ‘mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza’ (grifo nosso).
Houve algumas modificações pelas EC nºs 10/96 e 17/97, especialmente para se ampliar aquele lapso temporal, sem, contudo, alterar essa base de cálculo. Insta chamar a atenção para o fato de que um dos propósitos do constituinte revisor, ao fazer expressa menção a tal base de cálculo, foi Insta chamar a atenção para o fato de que um dos propósitos do constituinte revisor, ao fazer expressa menção a tal base de cálculo, foi abrigar ‘a legislação futura que [pudesse] vir a ser editada para aperfeiçoar a definição da referida base de cálculo do PIS’.
Sobre esse assunto, vide parecer sobre emenda que pretendia suprimir a expressão ‘como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza’ de disposição correspondente ao citado art. 72, inciso V, do ADCT, presente em proposta de emenda constitucional de revisão. Observe-se, ainda, que a questão da base de cálculo da contribuição ao PIS definida na ECR nº 1/94 e nas EC nºs 10/96 e 17/97 como ‘receita bruta operacional na forma definida na legislação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza’ se entrelaçou com a MP nº 517/94 e suas reedições, a qual culminou na Lei nº 9.701/98.
A referida medida provisória enumerou diversas despesas passíveis de exclusão e dedução da receita bruta operacional para efeito de determinação da base de cálculo do PIS. Eis o teor, na parte que interessa, do art. 1º da lei em questão, correspondente ao art. 1º daquela medida provisória: ‘Art. 1º Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, de que trata o inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, poderão efetuar as seguintes exclusões ou deduções da receita bruta operacional auferida no mês: (...)
III - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: a) despesas de captação em operações realizadas no mercado interfinanceiro, inclusive com títulos públicos; b) encargos com obrigações por refinanciamentos, empréstimos e repasses de recursos de órgãos e instituições oficiais; c) despesas de câmbio; d) despesas de arrendamento mercantil, restritas a empresas e instituições arrendadoras; e) despesas de operações especiais por conta e ordem do Tesouro Nacional; (...) § 1º É vedada a dedução de prejuízos, de despesas incorridas na cessão de créditos e de qualquer despesa administrativa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 3º As exclusões e deduções previstas neste artigo restringem-se a operações autorizadas às empresas ou entidades nele referidas, desde que realizadas dentro dos limites operacionais previstos na legislação pertinente.’ Em 1995, a MP nº 1.212/95 ensejou algumas modificações no que diz respeito ao PIS (LC nº 7/70).
Previu-se que, quanto às pessoas jurídicas de direito privado, o PIS seria pago com base em seu faturamento, sendo esse considerado como ‘a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia’ (art. 3º). Em seu art. 12, contudo, estabeleceu-se que ‘[o] disposto nesta Medida Provisória não se aplica às pessoas jurídicas de que trata o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que para fins de determinação da contribuição para o PIS/PASEP observarão legislação específica’.
Tal medida provisória foi reeditada diversas vezes, resultando na MP nº 1.676-38, de 26 de outubro de 1998, a qual deu origem à Lei nº 9.715/98, de 25 de novembro de 1998, que manteve as normas em alusão. Em 27 novembro de 1998, foi editada a Lei nº 9.718/98 (oriunda da MP nº 1.724/98, de 29 de outubro de 1998), disciplinando o que se conhece hoje como regime cumulativo do PIS/COFINS. Essas eram as redações originárias de seus arts. 2º e 3º, §1º: ‘Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.’ Tais dispositivos produziram efeitos somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999 (vide o art. 17, inciso I).
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 no exame dos RE nºs 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840. Sobre esse assunto, discorrerei com profundidade no próximo tópico. Nesse momento, apenas abro parêntese para ressaltar que essa decisão se deu pelo fato de esse dispositivo possibilitava a tributação, pelo PIS/COFINS, daquilo que ia além do conceito de faturamento (receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas).
Ademais, destaco que não foi atingido por tal decisão o caput do art. 2º, o qual continuou a prever a base faturamento para o PIS/COFINS devido por todas as pessoas jurídicas de direito privado, e o caput do art. 3º, que equiparava faturamento a receita bruta. Fecho parêntese. Poucos dias depois da publicação dessa lei, adveio a EC nº 20/98, que, alterando o art. 195 da Constituição Federal, incluiu, para efeito da tributação pelo PIS/COFINS, a base receita ao lado da base faturamento, como outra fonte de receita da seguridade social.
JÁ sob a égide dessa EC nº 20/98, foi editada, em 28 de janeiro de 1999, a MP nº 1.807/99 (publicada no DOU de 29/1/99, entrando em vigor na data de sua publicação), acrescentando o § 6º naquele art. 3º da Lei nº 9.718/98. Esse novo parágrafo previu que aquelas pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 poderiam excluir ou deduzir da base de cálculo do PIS/COFINS cumulativo novas rubricas.
Houve diversas reedições de tal medida provisória. A última foi a MP nº 2.158-35/01, a qual pouco alterou as novas exclusões ou deduções, quando em comparação com a primeira: ‘§ 6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) 2.158-35, de 2001) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) c) deságio na colocação de títulos; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (…) § 7º As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6o restringem-se aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001).’ Nos idos de 2002, surgiu o regime não cumulativo do PIS/PASEP mediante a MP nº 66/02, a qual foi convertida na Lei nº 10.637/02.
O que interessa notar é que, nos termos do art. 8º, inciso I, dessa lei, permaneceram no regime cumulativo (Lei nº 9.718/98) as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Nessa toada, ficaram no regime cumulativo as instituições financeiras. O mesmo ocorreu com o advento da Lei nº 10.833/03 (conversão da MP nº 135/03), a qual instituiu o regime não cumulativo da COFINS. Essa lei igualmente previu (vide o art. 10, inciso
I) que as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 deveriam permanecer no regime cumulativo (Lei nº 9.718/98). Resumidamente, o que se depreende do histórico acima é que o conceito de faturamento sempre significou receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas das empresas. Especificamente em relação às empresas tipicamente vendedoras de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, a jurisprudência da Corte e a legislação histórica indicavam, à luz da conceituação em tela, que o faturamento dessas empresas seria a receita bruta decorrente de tais vendas (mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços), as quais consistiam, evidentemente, na própria atividade empresarial típica daquelas empresas.
Para que não restem dúvidas: a orientação da Corte que explicitou o conceito de faturamento considerando a receita bruta das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, foi firmada tendo em vista contribuintes que exerciam tipicamente essas atividades. Nos casos em que estiveram em jogo as instituições financeiras, a legislação bem realçou que o faturamento dessas, à luz da referida conceituação, também seria aquela receita bruta operacional (vide a legislação do Finsocial, bem como o art. 72, inciso V, do ADCT).
Note-se que a remissão que o art. 2º da Lei nº 9.718/98 (na redação dada pela Lei nº 12.973/14) faz ao art. 12 do DL nº 1.598/87 apenas corrobora que o conceito de faturamento se equipara ao de receita bruta operacional, admitidas as exclusões e deduções legais. Reitero, portanto, que, à luz da interpretação histórica, o conceito de faturamento consiste em receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas.
No caso das instituições financeiras, o faturamento compreende a receita bruta operacional decorrente das suas atividades típicas. No caso das clássicas empresas vendedoras de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, o faturamento consiste na receita bruta decorrente da venda e da prestação desses itens. Vista a interpretação histórica, passo a tratar do conceito de faturamento para fins de cobrança do PIS/COFINS.
DO CONCEITO DE FATURAMENTO PARA FINS DE COBRANÇA DO PIS/COFINS NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. Como se sabe, esteve em discussão no julgamento dos RE nºs 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840 a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, no qual se previa que deveria ser entendido por receita bruta para fins do PIS/COFINS ‘a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas’ (grifo nosso). (...) A Suprema Corte julgou inconstitucional o dispositivo em alusão, ante a ideia de que a Constituição Federal, à época, previa como base de cálculo para tais contribuições apenas o faturamento, e não a receita (vide a redação original do art. 195, inciso I).
Apenas com a EC nº 20/98 foi que se previu, no texto constitucional, a base receita. É importante reiterar que a declaração de inconstitucionalidade se deu por conta de aquele dispositivo resultar na tributação além daquilo que se enquadraria como faturamento, isso é, como receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas (item a acima). Em outras palavras, a inconstitucionalidade decorreu do fato de o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 permitir a tributação pelo PIS/COFINS, na época em que a Constituição previa apenas faturamento como base possível para tais tributos de qualquer outro tipo de receita (item b acima).
Vale consignar que o Ministro Cezar Peluso, em seu voto nos citados RE nºs 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, em nenhum momento defendeu uma acepção restrita do conceito de faturamento, e sim ‘a acomodação prática do conceito legal do termo faturamento, estampado na Constituição, às exigências históricas da evolução da atividade empresarial’. Nesse contexto, esclareceu que o conceito de faturamento poderia ser traduzido justamente sob a expressão receita bruta operacional, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se incluem as receitas decorrentes do exercício de atividades empresariais típicas.
Esse entendimento de Sua Excelência fica claro no voto por ele proferido no RE nº 400.479/RJ-AgR-ED (ora em julgamento): (...) Em outras situações, já tive a oportunidade de expressar que, em diversos precedentes, esta Corte passou a esclarecer o conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se incluem as receitas operacionais resultantes do exercício dessas atividades.
Sobre o tema, vide: RE nº 574.706, em que se debateu a inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS; RE nº 718.874/RS, Tema nº 669, e ADI nº 4.395/DF, nos quais se discutiu a contribuição ao FUNRURAL do empregador rural pessoa física à luz da Lei nº 10.256/01; RE nº 700.922, Tema nº 651, em que se debateu a contribuição ao FUNRURAL da contribuição do empregador rural pessoa jurídica sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção.
Cito, ainda, minha decisão monocrática no RE nº 1.368.106/SP e o ARE nº 1.397.044/ED-AgR julgado pela Primeira Turma, no qual restou assentado que a expressão receita bruta, para fins de incidência do PIS e da COFINS, mesmo no período anterior à EC n° 20/98, está vinculada à ideia de produto do exercício das atividades típicas empresariais” Esse entendimento, aliás, desde muito tempo já era corrente no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a exemplo dos seguintes precedentes: AMS 1999.61.00.014700-7, AC 00282758920084036100 e AC 0027069620084036100.
Sucede que o eminente Ministro Relator, Dias Toffoli, diante da oposição de Embargos de Declaração pelas partes e intervenientes, com pedido de modulação dos efeitos do acórdão, decidiu determinar a suspensão nacional dos processos individuais e coletivos versando sobre o tema, em 30/08/2024, nos seguintes termos: “Em dois embargos de declaração, opostos pelo ora peticionante (Banco Santander (Brasil) S.A) e pela Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN), foi requerida a modulação dos efeitos da decisão.
Nesse contexto, o Banco Santander (Brasil) S.A (e-Doc. 170) pediu, a título de modulação, que o acórdão embargado surta efeitos após a publicação da ata de julgamento do mérito do tema ou, ao menos, após a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014. JÁ a FEBRABAN (e-Doc. 173) requereu, também a título de modulação, que o acórdão embargado produza efeitos prospectivos ou, alternativamente, ‘a contar do exercício subsequente à data de sua publicação, qual seja, o de 2024’.
Subsidiariamente, requereu que o acórdão embargado deve produzir efeitos a partir da vigência da Lei nº 12.973/2014, resguardando-se o entendimento de que, para os fatos geradores ocorridos até então, a incidência do PIS/COFINS era limitada à venda de mercadorias e/ou prestação de serviços. Também como alternativa, pediu que seja estabelecida modulação parcial, ressalvando-se do acórdão embargado as ações em curso, judiciais ou administrativas, que versem sobre a validade da cobrança do tributo e/ou objetivam a repetição de valores pagos, ajuizadas anteriormente ao julgado ora embargado.
Ainda como outra alternativa, pede a reabertura de prazo para adesão aos programas de regularização fiscal anteriormente instituídos pela Receita Federal e/ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; ou o encaminhamento dos autos à CESAL/STF, para que se busque nova solução consensual para transacionar os débitos tributários oriundos do entendimento fixado no acórdão embargado. O exame dos citados embargos de declaração poderá refletir no deslinde dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre o Tema nº 372 e tramitem no território nacional.
Penso que a determinação da suspensão do processamento de todos esses processos impede que se multipliquem decisões que, ao cabo, não se harmonizem com o que a Corte poderá eventualmente decidir na apreciação dos referidos embargos de declaração. Ainda nesse contexto, é preciso lembrar, como o fez o ora requerente, que ‘diversas instituições financeiras que tiveram decisões favoráveis cassadas passaram a se ver obrigadas a recolher valores astronômicos em um curto espaço de tempo, tendo em vista o prazo de 30 dias previsto no art. 63, § 2° da Lei 9.430/96 para pagamento sem a incidência de multa de mora’.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, determino a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre o Tema nº 372 e tramitem no território nacional”. Referida decisão foi publicada no DJe em 02/09/2024, intimando-se a PGR no dia seguinte, e a PGFN em 12/09. Em 21/10/2024, foi interposto Agravo Regimental.
Em 21/10/2024, abriu-se conclusão para decisão pelo Relator em 21/10/2024, mas, diante da juntada de petição em 08/04/2025, reabriu-se a conclusão em 09/04/2025. Nesse cenário, é forçoso cumprir a decisão da Suprema Corte, suspendendo o presente processo até julgamento dos recursos, notadamente decidindo sobre a requestada modulação de efeitos.
3. quitação parcial mediante conversão em renda de depósitos judiciais no Mandado de Segurança 0010634-93.2005.4.03.6100 Malgrado não seja possível extinguir o processo, com resolução integral do mérito, desde logo já se pode reconhecer que, após a perícia, a Receita Federal reconheceu que parte dos valores executados é indevida, por já haver sido extinta antes do ajuizamento da Execução Fiscal, mediante conversão em renda ou transformação em pagamento definitivo dos depósitos judiciais no MSCiv 0010634-93.2005.4.03.6100.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no art. 356 do CPC, JULGO PARCIALMENTE O MÉRITO para rejeitar a prescrição alegada e homologar o reconhecimento do pedido no tocante a parcela da dívida executada que já se encontrava extinta pela transformação em pagamento definitivo de depósitos judiciais no MSCiv 0010634-93.2005.4.03.6100. Determino desde logo a redução da garantia nos autos da Execução, com a expedição do necessário para liberação do excesso em favor da Autora.
Quanto aos honorários advocatícios, postergo a condenação para o final da demanda, quando será possível aquilatar a sucumbência final na demanda, evitando tumulto no processamento de tal verba acessória antes da extinção dos embargos. Outrossim, determino a suspensão do processo até julgamento dos recursos pendentes no RE 609096, concernentes à modulação de efeitos da decisão/tese firmada acerca do Tema 372 (“Exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras”).
Após intimação das partes e decurso do prazo legal, remetam-se os autos ao arquivo, sobrestados, com as anotações de praxe (SUSPENSÃO NACIONAL – TEMA 372). São Paulo, data da assinatura eletrônica.
