EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0052646-07.2004.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: OSATO ALIMENTOS S/A - MASSA FALIDA, NATANAEL SANTOS DE SOUZA, MARA HELENA MARTINI DE SOUZA, HENRIQUE MARTINI DE SOUZA, JESSICA MARTINI SCHLUP, SAVE ADMINISTRACAO DE BENS LTDA., FIRST S/A Advogados do(a) EXECUTADO: ROGERIO REIS OLSEN DA VEIGA - SC7855, ROMEU MODESTO DE SOUZA - SP173930 Advogado do(a) EXECUTADO: ROGERIO REIS OLSEN DA VEIGA - SC7855 D E C I S Ã O
Vistos etc. Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada, por meio da qual requer a executada seja reconhecida a inexigibilidade do débito expresso e embasado na CDA 80 7 04 030448-33, pelos fatos e fundamentos indicados na petição de fls.1119/1124. Em sede de impugnação, a exequente pugnou pela rejeição da exceção oposta Fls.1149/1159. Os autos vieram conclusos para decisão.
É o relatório.
Decido. Da Justiça Gratuita Em que pese o processo falimentar da executada, a parte não fez prova nos autos da atual situação financeira enfrentada, de tal sorte que incabível a concessão do benefício requerido. Da ausência de interesse de agir e da classificação dos créditos Rejeito a alegação de ausência de interesse de agir, tendo em vista o disposto no art. 29 da Lei 6.830/80, que guarda a seguinte dicção: “Art.
29. A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento”. No sentido exposto, vale transcrever os seguintes arestos: “PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. EXECUÇÃOFISCAL ANTERIORMENTE AJUIZADA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTERESSE DE AGIR. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 187 DO CTN E 29 DA LEI 6.830/1980.
NÃO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 267, VI, DO CPC/1973.
1. A Corte de origem entendeu que "possuindo a União Federal a prerrogativa de escolher entre receber seu crédito por meio da execução fiscal ou pela habilitação de crédito, ao optar pela adoção um procedimento, consequentemente renunciará ao outro".
2. A prejudicialidade do processo falimentar para a satisfação do crédito tributário não implica a ausência de interesse processual no pedido de habilitação do crédito tributário ou na penhora no rosto dos autos.
3. A necessidade de aguardar o término da ação de falência para eventual satisfação do seu crédito não retira da credora/exequente a faculdade de optar por ambas as vias de cobrança: habilitação no processo falimentar e ajuizamento da execução fiscal.
4. A tentativa de resguardar o interesse público subjacente à cobrança de tal espécie de crédito, através do ajuizamento da execução fiscal e de habilitação no processo falimentar, não encontra óbice na legislação aplicável. Inteligência dos arts. 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/1980.
5. Em caso da existência de processo falimentar, eventual produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência.
6. Recurso Especial provido, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para julgamento da apelação.” (STJ, REsp 1729249, Relator Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 03/05/2018). PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. DESISTÊNCIA TÁCITA NÃO CONFIGURADA. EXTINÇÃO INDEVIDA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA.
I - O requerimento ao juízo falimentar de reserva de numerário (habilitação do crédito), bem como o pleito de arquivamento dos autos, não podem ser entendidos como desistência tácita.
II - À vista do princípio da indisponibilidade do interesse público, o crédito tributário não se sujeita à habilitação no juízo falimentar, consoante o disposto no art. 29 da Lei n. 6.830/80.
III - A União, ao habilitar o crédito, buscava sua futura satisfação. Tal comportamento não pode ser entendido como desistência tácita ou ausência de interesse.
IV - Incabível a extinção da execução fiscal.
V - A sentença deve ser anulada, e os autos remetidos ao Juízo de origem para o prosseguimento do feito.
VI - Apelação provida. (TRF3 – AC 00128195720024036182 – Apelação Cível 15331002 – Sexta Turma – Relatora Desembargadora REGINA COSTA – e-DJF3 Judicial
1 – Data: 09/06/2011 – página: 1087 – g.n.) Destarte, não há que se falar em habilitação do crédito nos termos do art.83, da Lei 11.101/2005 tampouco em reclassificação como crédito quirografário, razão pela qual a exigência do tributo por meio de ação própria, observado o dever de cooperação entre os juízos fiscal e falimentar, se revela plenamente cabível. Da impossibilidade da exigência de multa moratória, encargos e juros após a decretação da falência Desde logo observo que a decretação da falência foi firmada em 17/11/2017, ao tempo em que já vigente a Lei nº 11.101/2005.
No tocante aos juros, o art. 124, caput, da Lei nº 11.101/05 expressamente prevê: “Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.” Logo, os juros são devidos até a decretação da falência, ficando condicionados à suficiência do ativo após a quebra.
Nesse sentido, o posicionamento jurisprudencial a que faço referência: AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, CPC. FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. DECRETAÇÃO DA FALENCIA NA VIGENCIA DA LEI 11.101/05. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 83,
VII. JUROS DE MORA POSTERIORES À QUEBRA. EXCLUÍDOS SE O ATIVO APURADO FOR INSUFICIENTE PARA PAGAMENTO DO PASSIVO
1. A multa moratória poderá ser exigida da massa falida, em conformidade ao artigo 83, VII, da Lei nº 11.101/05, uma vez ser aplicável referido diploma legal às falências ocorridas posteriormente à sua vigência.
2. Na execução fiscal contra a massa falida os juros de mora, se relativos ao período anterior à quebra, são devidos incondicionalmente e, se relativos ao período posterior à quebra, são também devidos, só não sendo exigíveis, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da Lei 11.101/05.
3. Agravo a que se dá parcial provimento. (TRF3 – AC 00003695720094036111 – Apelação Cível 1440541 – Primeira Turma – Relator Desembargador JOSÉ LUNARDELLI – e-DJF3 Judicial
1 – Data: 04/07/2013 – g.n.) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REMESSA OFICIAL. CABIMENTO. MASSA FALIDA. FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.101/05. JUROS DE MORA. CÔMPUTO NOS TERMOS DO ART. 124 DA REFERIDA LEI.
I - Sujeição da sentença ao reexame necessário, consoante o disposto no art. 475, inciso II, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 10.352/01.
II - Nos termos do art. 124, da nova Lei de Falências, somente não são exigíveis contra a massa falida os juros vencidos após a decretação da falência, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.
III - Remessa Oficial, tida por ocorrida, provida. Apelação provida. (TRF3 – AC 00118485020094036110 – Apelação Cível 1582492 – Sexta Turma – Relatora Desembargadora Federal REGINA COSTA – e-DJF3 Judicial
1 – Data: 15/03/2012 – g.n.) Ocorre, conforme noticiado pela União em sede de impugnação, que os cálculos que embasaram o pedido de penhora no rosto dos autos foram elaborados com o cômputo dos juros devidos até a decretação da falência, tal como determinado em lei. Assim, e diante da inexistência da prova do excesso, rejeito a alegação formulada pela executada. Quanto à cobrança de multa moratória, sua previsão está amparada no art. 83, VII, da Lei nº 11.101/05, porquanto exigível.
No sentido exposto, a seguinte ementa: AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, CPC. FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. DECRETAÇÃO DA FALENCIA NA VIGENCIA DA LEI 11.101/05. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 83,VII. JUROS DE MORA POSTERIORES À QUEBRA. EXCLUÍDOS SE O ATIVO APURADO FOR INSUFICIENTE PARA PAGAMENTO DO PASSIVO
1. A multa moratória poderá ser exigida da massa falida, em conformidade ao artigo 83, VII, da Lei nº 11.101/05, uma vez ser aplicável referido diploma legal às falências ocorridas posteriormente à sua vigência.
2. Na execução fiscal contra a massa falida os juros de mora, se relativos ao período anterior à quebra, são devidos incondicionalmente e, se relativos ao período posterior à quebra, são também devidos, só não sendo exigíveis, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da Lei 11.101/05.
3. Agravo a que se dá parcial provimento. (TRF3 – AC 00003695720094036111 – Apelação Cível 1440541 – Primeira Turma – Relator Desembargador JOSÉ LUNARDELLI – e-DJF3 Judicial
1 – Data: 04/07/2013) Melhor sorte não merece a embargante no que tange à pretensão de exclusão de cobrança de honorários advocatícios inclusa nos valores descritos na certidão de dívida ativa, pois prescreve o artigo 2.º, § 2.º, da Lei n.º 6.830/80 a possibilidade de a dívida ativa da Fazenda Pública compreender, além de juros e multa de mora, “demais encargos previstos em lei ou contrato”, havendo disposição legal expressa autorizativa da cobrança de honorários advocatícios, qual seja o Decreto-lei n.º 1.025/69.
Referido encargo legal funciona como meio de custeio para a arrecadação dos tributos, despesas judiciais, defesa da Fazenda Nacional e sua representação em juízo. No mesmo sentido, é o entendimento esposado na Súmula n.º 168 do extinto TFR: “O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei n.º 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”.
De outra sorte, cumpre ressaltar sobre a inexistência de previsão legal que isente a devedora do pagamento do referido acréscimo quando acometida pela falência. Da Prescrição No tocante à prescrição, cumpre anotar que a matéria é disciplinada no artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelecendo: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”. A Lei Complementar 118/2005 introduziu alteração na redação do artigo de lei supracitado, passando a prever que a prescrição se interrompe “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”. Tratando-se de execução ajuizada anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a interrupção da prescrição somente se verifica com a citação do devedor, nos termos da redação original do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional, sendo que, conforme firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o marco interruptivo da prescrição deve retroagir para a data do ajuizamento da execução fiscal, independente de quando realizado.
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA.
DECISÃO
MONOCRÁTICA APRECIADA E CONFIRMADA PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ARTIGO 174 DO CTN. INTERPRETAÇÃO EM CONJUNTO COM O ART. 219, § 1º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL 1.120.295-SP, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA 106/STJ. DEMORA NA CITAÇÃO ATRIBUÍVEL AOS MOTIVOS INERENTES AOS MECANISMOS DA JUSTIÇA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que "a demora em determinar e efetivar a citação deve ser atribuída ao próprio Poder Judiciário, não podendo a Fazenda Estadual ser prejudicada, porquanto ajuizada a demanda em prazo hábil, sendo aplicáveis ao caso o artigo 219, § I o, do CPC e a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça". ...
4. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do art. 219 do CPC, de modo que, "se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição", salvo se a demora na citação for imputável ao Fisco.
5. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ.
6. Agravo Regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp 589646 / MS – Segunda Turma – Rel. Min. Herman Benjamin – j.04/12/2014). Em se tratando de débitos sujeito a lançamento por homologação, caso o crédito tributário não seja declarado pelo contribuinte, a constituição dele deverá ser firmada pela autoridade fiscal, com amparo no artigo 149, incisos II e V, do Código Tributário Nacional. Logo, a contagem do prazo prescricional pode, em tese, fluir a partir: a) da data do vencimento do tributo declarado e não pago (data do vencimento é posterior ao da declaração); b) da data da entrega da declaração pelo contribuinte; e c) da data da constituição definitiva do crédito pelo Fisco, conforme dispõe o art. 149, incisos II e V, do Código Tributário Nacional.
Feitas essas considerações, passo ao exame do caso concreto. O débito dos autos foi constituído por meio de DCTF entregue pelo contribuinte em 26/10/1999 e 01/02/2000, a teor do documento de fls.1160/1161, momento em que iniciado o prazo prescricional do art.174, CTN. Portanto, considerando que a ação fiscal foi ajuizada em 07/10/2004 não há que se falar decurso do prazo quinquenal para a execução da dívida inscrita na CDA 80 7 04 030448-33.
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade oposta. ID 260378366. Indefiro o pedido formulado pela União, tendo em vista que embora o processo esteja correndo paralelamente à demanda fiscal nº 0018625-97.2007.403.6182, a esta está vinculado ante a determinação para a reunião das cobranças atribuídas ao mesmo executado. Assim, e tendo em vista a oposição de embargos à execução contra o processo piloto (0018625-97.2007.4.03.6182), deve o exequente aguardar o seu julgamento final para a destinação dos bens e valores penhorados em ambas as execuções.
Nada requerido, aguarde-se no arquivo sobrestado.
Publique-se.
Intime-se. SÃO PAULO, 29 de março de 2023.
