0103909-28.1997.4.03.6181

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Destinatário

LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE

Advogado

ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO (OAB 124516/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Destinatário

CESARIO COIMBRA NETO

Advogados

ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO (OAB 206320/SP), CARLA VANESSA TIOZZI HUYBI DE DOMENICO CAPARICA APARICIO (OAB 146100/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Destinatário

LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE

Advogados

ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO (OAB 124516/SP), ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO (OAB 206320/SP), CARLA VANESSA TIOZZI HUYBI DE DOMENICO CAPARICA APARICIO (OAB 146100/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Destinatário

LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE

Advogado

ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO (OAB 124516/SP)

5. Afastada a condenação de Cesário em valor de reparação mínima à União. Reduzidas as penas de multa de Cesário e de José Alexandre. Fixado o regime aberto para Laodse.

6. Apelações de Cesário, José Alexandre e Laodse parcialmente providas. Opostos embargos de declaração, decidiu-se: PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, DE CONTRADIÇÃO E DE OBSCURIDADE.

1. Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal serem cabíveis embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2. In casu, constata-se a inocorrência de omissão, de contradição, ou de obscuridade.

3. O escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência da alegada omissão, contradição ou obscuridade.

4. Embargos de declaração rejeitados. Interpostos embargos infringentes, assim decidiu o órgão fracionário: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. DIVERGÊNCIA. CABIMENTO. APELAÇÃO JULGADA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA INDEVIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Os embargos infringentes são cabíveis de decisão de segunda instância, proferida em sede de apelação ou recurso em sentido estrito, não unânime e desfavorável ao réu, a teor do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

2. No momento do julgamento da apelação, ainda não se verifica o esgotamento das vias ordinárias, razão pela qual não há que se falar em execução provisória da pena e nem em expedição de mandado de prisão.

3. Embargos infringentes acolhidos. Novos embargos de declaração foram opostos. A decisão foi proferida nos seguintes termos: PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. LEI Nº 11.596/2007. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA APRECIADA. TENTATIVA DE MODIFICAÇÃO DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.

ERRO MATERIAL. VOTOS VENCIDOS. 1.Os embargos declaratórios têm por finalidade apenas sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, de modo que não configura instrumento hábil para anular ou modificar decisões.

2. As hipóteses exaustivas de cabimento dos embargos de declaração não equivalem a meio de consulta para esclarecimento de dúvidas da parte ou ventilar matéria nova, na medida que objetiva apenas o aperfeiçoamento da decisão judicial sem que isso implique reexame dos fatos e fundamentos da decisão.

3. O julgado que aponta os motivos do seu convencimento ao apreciar as teses não incorre em omissão, sendo certo que não está obrigado a refutar diretamente todos os pontos deduzidos quando das razões expostas se possa concluir, por dedução lógica, pelo acolhimento ou não do ponto.

4. A alegação de erro do julgamento, ainda que tratado como omissão, que objetiva a modificação do sentido da decisão, exige o manejo do instrumento processual adequado.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que o acórdão confirmatório da condenação previsto no inciso IV, do artigo 117, do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 11.596/2007 constitui marco interruptivo da prescrição (HC 176.473/RR, relator Min. Alexandre de Moraes, julgado em 24.04.2020, publicado no DJe de 05.05.2020), contudo, por se tratar de normal mais gravosa ao réu aplica-se apenas aos fatos delitivos posteriores à edição da lei.

6. O erro material compreende equívoco ou inexatidão relacionado a aspectos objetivos e, reconhecível também de ofício, não significa integração da fundamentação, modificação do resultado ou, ainda, reconhecimento de vício que comprometa a compreensão e clareza da decisão recorrida.

7. Embargos declaratórios das defesas rejeitados e acolhidos. Embargos declaratórios do Ministério Público Federal acolhidos em parte para corrigir erro material. Opostos embargos de declaração pela defesa de José Alexandre Del Moral, assim decidiu-se: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE,. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO.

1. Não é omissa a decisão que examina as questões jurídicas trazidas pelas partes, ainda que, por dedução lógica, acolha ou rejeite os pleitos, até porque o magistrado não está obrigada a rebater ponto a ponto os argumentos recursais.

2. A contradição que autoriza o acolhimentos dos embargos declaratórios é existente entre a fundamentação e a disposição do julgado e não entre esta e a pretensão deduzida pela parte.

3. Embargos declaratórios da defesa rejeitados. Passa-se à análise individual dos recursos.

I - RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ ALEXANDRE DEL MORAL. Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ ALEXANDRE DEL MORAL (fls. 141 e seguintes do id 178912654) com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste E. Tribunal Regional Federal. Alega a defesa, em síntese: a) negativa de vigência ao art. 283 do CPP, ao fundamento de que é descabida e desproporcional qualquer medida de cautela em desfavor do recorrente, notadamente porque é septuagenário e encontra-se com saúde precária, necessitando de tratamento domiciliar adequado.

Com esse arrazoado, entende que o recorrente somente deve cumprir a pena após o trânsito em julgado da condenação; b) negativa de vigência ao art. 580 do CPP. Entende que é ilegal a expedição imediata de mandado de prisão, ao argumento de que ao corréu Cesário Coimbra foi concedido o direito de aguardar em liberdade a apreciação dos recursos excepcionais com a concessão do regime aberto domiciliar e que se impõe a extensão do benefício também no caso do ora recorrente, não se justificando o indeferimento do pedido nesse sentido, pelo Órgão julgador; c) negativa de vigência aos arts. 136, 383 e 384, do CPP, em razão da falta de correlação entre a acusação e a sentença.

Segundo o arrazoado, "A denúncia imputou, portanto, uma omissão dolosa do recorrente que resultou na consolidação das operações de câmbio. No entanto, diferentemente da denúncia, ou seja, distanciando-se dela, a r. sentença levou em consideração elementos diversos daqueles que deram suporte à acusação para condenar o recorrente". Afirma, ainda, que, "jamais tal falsidade ou fraude foi cogitada na denúncia e, tampouco, o recorrente se defendeu deste fato durante toda a ação penal, aduziu-se nas razões recursais a falta de correlação entre a acusação e a sentença". d) negativa de vigência ao arts. 397 e 405 do CPP, ao fundamento de que foi autorizado a substituição de testemunha fora da hipótese legal; que o art. 405 do CPP somente autoriza a substituição quando a testemunha não for encontrada, situação esta que não teria se verificado nos autos, já que havia meios para localizar a testemunha substituída, cuja oitiva poderia resultar na absolvição do recorrente; e) negativa de vigência ao art. 4° da Lei 7.492/1986, em razão da existência de procedimento administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil, no qual, em relação às irregularidades praticadas no Banco Cacique, houve decisão absolutória sobre os mesmos fatos apurados também nesta ação penal, o que revela a atipicidade da conduta imputada ao recorrente na denúncia.

Ainda, sob a alegação de negativa de vigência do art. 4° da Lei 7.7492/1996, uma vez mais sustenta a atipicidade da conduta também com base no entendimento de que não foi comprovada a "existência de qualquer ato do recorrente ou de qualquer representante do Banco Cacique que tenha causado perigo à instituição, clientes ou em última instância ao sistema financeiro; sem a existência de fraude - concretamente falando - porque esta foi expressamente afastada no julgamento dos recursos administrativos, não há a identificação dos elementos do tipo do crime gestão fraudulenta". f) negativa de vigência ao art. 59 do CP e ao art. 381, do CPP.

Para tanto, assevera que o recorrente é primário, sem qualquer antecedente criminal, pai, avô e homem absolutamente integrado ao trabalho e à sociedade e, portanto, não há justificativa legal para a exasperação da pena-base, que é desproporcional e deve ser reduzida. Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento. Após a interposição do recurso, JOSÉ ALEXANDRE DEL MORAL peticionou pugnando pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (id 257869333) em razão do transcurso do prazo de 12 (doze) anos desde a data da sentença condenatória, prolatada e registrada em 10 de maio de 2010, último marco interruptivo do prazo prescricional (id 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164).

Afirma que a alteração legislativa promovida pela Lei n° 11.596/2007 não se aplica ao caso, cujos fatos apurados nesta ação penal são anteriores à modificação do art. 117, inc. IV, do CPP, incidindo na espécie a proibição da retroatividade de norma penal que seja prejudicial ao réu. Intimado, o Ministério Público Federal manifestou-se contrariamente à pretensão (id 257818749).

Decido. Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. Prescrição da pretensão punitiva. Questão de ordem não conhecida. Inicialmente, examino a questão de ordem por meio da qual o recorrente requereu que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal. Compulsando os autos se constata as seguintes datas, relevantes para o deslinde da questão, conforme segue. Os fatos objeto de apuração neste feito ocorreram entre os anos de 1993 e 1998.

A denúncia foi recebida em 05 de junho de 2003 (fls. 1.452). Sentença condenatória prolatada e registrada em 10 de maio de 2010 (ID 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164), parcialmente procedente para condenar José Alexandre Del Moral como incurso nas penas do art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986 e do art. 288 c/c art. 69, do CP, a pena privativa de liberdade de 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e, também, a pena de 45 dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1 salário mínimo.

Na ocasião da sentença, em relação ao delito previsto no art. 21, par. único, da Lei 7.492/86, e nos arts. 299 e 304 do Código Penal brasileiro, praticados até 6 de junho de 1995, foi declarada extinta a punibilidade de todos os acusados, pela prescrição da pretensão punitiva (art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do CP). Este Tribunal, em sessão de julgamento realizada em 21 de fevereiro de 2017, deu parcial provimento ao recurso da defesa, mas apenas para reduzir a pena de multa, confirmando, no mais, a sentença de primeiro grau (id 178912653, fls. 6317/6318).

Na hipótese a prescrição opera em 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal, considerada a pena definitiva fixada na sentença condenatória. Logo, considerando-se a pena in concreto cominada ao recorrente, de 4 anos e 2 meses de reclusão, em tese, entre a data da publicação da sentença condenatória (10.05.2010) e a presente data, teria transcorrido o lapso prescricional superior a 12 (doze anos), a teor do art. 109, III, c.c. art. 117, IV, do CP, com a redação anterior à Lei 11.596/2007, de acordo com precedentes do STJ: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. LEI N.º 11.596/2007. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. FATOS COMETIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE À DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I - A modificação realizada no inciso IV do artigo 117 do Código Penal pela Lei n.º 11.596/2007 é mais gravosa ao acusado (novatio legis in pejus) e, portanto, não pode retroagir para prejudicá-lo, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei pena maléfica. Precedentes.

II - Considerando que o agravante foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão (fl. 870) - desconsiderando o aumento pela continuidade delitiva, o prazo a ser observado para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal é o previsto no inciso IV do art. 109 do Estatuto Repressivo, qual seja, 8 anos e, ainda, porquanto o réu tinha mais de 70 anos na data da sentença (fl. 708), impõe o cômputo da prescrição pela metade, conforme art. 115 do CP.

III - In casu, tendo transcorrido mais de 8 anos entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, observa-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva estatal, causa de extinção da punibilidade da agravada, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Agravo regimental provido, para declarar a extinção da punibilidade do agravante diante da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária, tratada nestes autos. (STJ, AgRg no AREsp 1678771/SP, 5ª Turma, Rel.

Min. Felix Fischer, j. 18.08.20020, DJe 31.08.2020) – destaque nosso. Com a mesma orientação: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1264762/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2017, DJe 20.09.2017; STJ, HC 261404/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 01.10.2013, DJe 10.10.2013. No entanto, como bem observou o Ministério Público Federal em sua manifestação, os tribunais superiores atualmente têm adotado o entendimento de que o trânsito em julgado, nos casos em que os recursos excepcionais não são admitidos, deve retroagir à data do último dia do prazo para a interposição do reclamo.

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

DECISÃO

AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO

AGRAVADA. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RESP E RE) NÃO ADMITIDOS NA ORIGEM. RETROAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO AO TÉRMINO DO PRAZO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO DESSAS ESPÉCIES RECURSAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte.

II – É correta a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não transcorreu tempo suficiente entre os marcos interruptivos previstos em lei para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado, tampouco da pretensão executória, entendimento que, de resto, está em sintonia com o que foi decidido pelo Plenário do STF no AI 794.971 AgR/RJ, redator do acórdão o Ministro Marco Aurélio.

III – Independentemente da questão atinente ao momento consumativo dos crimes de lavagem de dinheiro imputados à paciente, se anterior ou posterior à Lei 11.596/2007, que incluiu novos marcos interruptivos no inciso IV do art. 117 do Código Penal, incide, na espécie, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas desta Suprema Corte, segundo a qual os “recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas” (ARE 969.022 AgR/MT, rel.

Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, HC 212376 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC

04- 04-2022) – destaque nosso. No mesmo sentido: STF, HC 199889 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, DJe 05-08-2021, publ. 06-08-2021); RE 1158966 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05/04/2019, DJe 26-04-2019, publ. 29-04- 2019. O mesmo entendimento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. EARESP N. 386.266/SP. ENTENDIMENTO. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE.

1. Consoante entendimento consolidado nos autos do EAREsp n. de 3/9/2015, no "agravo em recurso especial, o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva deve ser precedido do exame da admissibilidade do recurso especial, a partir do qual será determinado se a data do trânsito em julgado retroagirá ou não ao último dia do prazo de interposição do recurso cabível na origem." (AgRg nos EAREsp n. 19.380/PI, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/4/2016, DJe 2/5/2016).

2. Nos moldes em que se firmou tal compreensão, caso o agravo não seja conhecido; seja conhecido e desprovido; ou conhecido, mas o recurso especial não, a coisa julgada retroage à data do escoamento do prazo para interposição do último recurso admissível.

3. Na hipótese vertente, entretanto, além de o agravo em recurso especial ter sido expressamente conhecido, ante a impugnação dos fundamentos da decisão então agravada, verificou-se a plausibilidade da tese recursal, ao menos em relação a um dos capítulos decisórios, o que autorizaria o conhecimento, ainda que em parte, do recurso especial, razão pela qual não se aplica, à espécie, o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n. 386.266/SP.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg na PET no AREsp 176.986/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) – destaque nosso. Também, consagrando a mesma tese: STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 1420611/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2021, DJe 22/06/2021; AgRg no RHC 126.857/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021.

Portanto, fundado nos precedentes acima mencionados, é forçoso reconhecer a impossibilidade desta Vice-Presidência avançar no juízo sobre as questões em torno da prescrição da pretensão punitiva estatal, cuja apreciação deverá ser postergada para quando houver resolução definitiva acerca da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos pelo recorrente. Por estes fundamentos, não conheço da questão de ordem suscitada.

Da alegada negativa de vigência ao art. 283 do CPP. Cumprimento da pena somente após o trânsito em julgado do acórdão recorrido. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282/STF e 356/STF. A defesa afirma que o art. 283 do CPP veda qualquer medida restritiva da liberdade que decorra da sentença condenatória, antes que ocorra o seu trânsito em julgado. Todavia, a matéria não pode ser conhecida pela via deste recurso especial na ausência de prequestionamento.

Na ocasião em que rejeitou os declaratórios, o Órgão julgador bem deixou fundamentado que, nestes estreitos limites, "deflui da própria narrativa do embargante que a questão relativa à necessidade de trânsito em julgado para início da execução penal não foi objeto, sequer indireto, das razões consignadas nos seus primeiros declaratórios" (ID 253107320). E, no mais, não houve nos declaratórios aprofundamento do debate sobre a aplicação, ao caso do recorrente, dos limites impostos à prisão, nos termos do art. 283 do CPP, o que denota que a questão não foi objeto de prequestionamento.

Portanto, não consta do acórdão proferido perante o Órgão julgador qualquer debate ou discussão quanto à aplicação e o alcance do art. 283 do CPP e, também, não consta do relatório que acompanha o julgado que o recorrente tenha suscitado oportunamente a questão, o que revela a ausência do imprescindível prequestionamento da matéria, pressuposto indispensável à admissibilidade do recurso especial. Esse o entendimento do

C. STJ, que tem reconhecido a ausência de prequestionamento conforme os julgados abaixo transcritos: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N. 282 DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. DOSIMETRIA REALIZADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a firme jurisprudência desta Corte, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão tenha sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, situação que não ocorreu nos autos. Incidência da Súmula n. 282 do STF.

2. As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do agente, não obstante terem sido reconhecidas pelo Juízo monocrático, não foram aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena, em respeito à vedação contida na Súmula n. 231 do STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 233.414/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015) CRIMINAL. RESP. FORMAÇÃO DE QUADRILHA E ROUBO QUALIFICADO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA A

DISPOSITIVO

DE LEI FEDERAL. QUESTÃO SURGIDA NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO SEM OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

I - Consoante entendimento desta Corte, é imprescindível a oposição de embargos declaratórios para fins de prequestionamento da matéria, ainda quando a questão federal surja somente no acórdão recorrido.

II - Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência de atenuante relativa à menoridade do agente e à confissão espontânea. Incidência da Súmula 231/STJ.

III - Irresignação que merece ser provida para cassar a decisão recorrida e restabelecer a sentença de primeiro grau de jurisdição.

IV - Recurso especial conhecido pela alínea "c" e provido, nos termos do voto do relator. (REsp 399.899/MT, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2003, DJ 28/04/2003, p. 237) A admissibilidade deste recurso excepcional encontra óbice nas Súmulas 282/STF e 356/STF, que se aplicam também ao recurso especial, com o seguinte teor, respectivamente: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada (Súmula 282); O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento (Súmula 356).

Da alegada negativa de vigência ao art. 580 do CPP. Concessão do direito de cumprir a pena no regime aberto domiciliar. Extensão do benefício concedido ao corréu Cesário Coimbra. Pretensão decidida nos embargos de declaração. Pedido afastado. Ausência de plausibilidade da fundamentação. Reexame vedado. Súmula 7/STJ. A pretensão do recorrente para que seja reapreciado seu pedido de extensão do benefício concedido ao corréu Cesário Coimbra, permitindo-lhe também cumprir a sanção penal no regime aberto domiciliar, não é possível de ser analisada em sede deste recurso especial, devido ao óbice da Súmula 7 do

C. STJ. Na ocasião do julgamento ficou assentado que o estado de saúde do recorrente não configura circunstância possível de ser comparada "em critério de objetividade", não obstante o parecer médico acostado aos autos, registrando-se, ainda, a mera intenção do embargante de alterar sua situação prisional. A questão foi amplamente apreciada quando do julgamento dos declaratórios opostos pelo ora recorrente, conforme a fundamentação que segue transcrita: De início, reafirmo o entendimento de que a via estreita dos embargos declaratórios têm por finalidade apenas sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, de modo que não configura instrumento hábil para anular ou modificar decisões, tampouco meio de consulta para esclarecimento de dúvidas da parte, na medida que objetiva apenas o aperfeiçoamento da decisão judicial sem que isso implique reexame dos fatos e fundamentos da decisão.

Ademais, não se pode inquinar de omisso o julgado que enfrenta os pontos destacados pelo embargante, de modo claro e suficiente, sendo certo que o magistrado não está obrigado a refutar diretamente todos os pontos deduzidos quando das razões expostas se possa concluir, por dedução lógica, pelo acolhimento ou não de determinada questão jurídica. No caso em apreço, deflui da própria narrativa do embargante que a questão relativa à necessidade de trânsito em julgado para início da execução penal não foi objeto, sequer indireto, das razões consignadas nos seus primeiros embargos declaratórios.

Na verdade, o que se reclama é que, concluído o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal das Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44 e a afirmação da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, cabia ao acórdão prolatado por esta Seção Julgadora, já na vigência deste entendimento, a aplicação, de ofício, da conclusão firmada pela Suprema Corte, portanto, não há falar em omissão do julgado.

Outrossim, não é demais lembrar que o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade restringe-se aos limites da divergência (artigo 609, parágrafo único do Código de Processo Penal), aqui materializada no voto vencido proferido quando do julgamento da apelação pelo órgão fracionário que determinava a expedição da guia de execução provisória somente após o esgotamento dos recursos ordinários, posicionamento que acabou acolhido, por unanimidade, nesta 4ª Seção (id. 178912650 - fls. 32/33).

De outra banda, o acórdão embargado não se mostra contraditório no ponto em que rejeitou a extensão de efeitos de medida deferida a coembargante por não entender caracterizada a igualdade de circunstância objetiva exigida pelo artigo 580 do Código de Processo Penal. Isto porque, a contradição apta a fundamentar o acolhimento dos embargos declaratórios é a de natureza interna, decorrente de proposições antagônicas existente no corpo da decisão atacada, de que dela resulte dúvida quanto ao sentido e seu conteúdo, mas não entre sua fundamentação e a pretensão deduzida pela parte que entende ser a sua posição a melhor solução da questão controvertida.

Relembro que no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa do ora embargante e de Cesário Coimbra Neto foi apreciada petição intercorrente apresentada por este e concedida, por maioria, medida excepcional para permitir o início do cumprimento da pena em regime aberto domiciliar, sob as condições definidas pelo Juízo da Execução Penal, basicamente lastreada estado de saúde do requerente e parecer favorável do Ministério Público Federal.

Pois bem, embora o esforço argumentativo da defesa, não há como reconhecer que o estado de saúde de uma pessoa configure circunstância que possa ser comparada em critério de objetividade como exige a lei processual penal, ainda que o pleito esteja alicerçado em relatório médico que aponte enfermidades, de modo que a verdadeira pretensão é a modificação do sentido da tutela jurisdicional embargada, objetivo que, como se viu, escapa às hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios.

Note-se que a questão aventada pela defesa é de significativa relevância, contudo, os embargos declaratórios não são o instrumento processual adequado para seu exame, sendo certo que o juízo da execução penal é o natural para conhecimento e compatibilização das penas impostas à atual condição de saúde do embargante, o qual também dispõe de outros meios processuais de trâmite mais célere, notadamente, no que diz respeito ao seu status libertatis.

Devidamente analisada e fundamentada no Órgão julgador a questão impugnada, revisitar o quanto decidido acerca das condições de saúde do recorrente e o regime prisional adequado a sua situação supõe incursionar pelo acervo de provas, atividade vedada nessa fase recursal. Incide, pois, o teor da Súmula 7 do STJ que impede a admissibilidade do recurso especial quando a pretensão é apenas a realização de novo julgamento, com a necessidade de aprofundado cotejo do conjunto fático-probatório.

Da alegada negativa de vigência aos arts. 136, 383 e 384, do CPP. Falta de correlação entre a acusação e a sentença. Necessidade de adequação da condenação aos fatos denunciados. Impossibilidade de reexame da matéria. Mero reexame do conjunto fático-probatório Súmula 7/STJ. O recorrente se insurge em relação ao conteúdo da sentença. Alega que o Juízo sentenciante apreciou matéria diversa daquela que fez parte da denúncia originária e que sequer houve oportunidade de se manifestar em contraditório sobre questões apresentadas pelo Órgão de acusação somente na fase de formação da culpa.

Em relação a alegação de ofensa ao devido processo legal, em razão da indevida correlação entre os fatos descritos na denúncia e os fundamentos da sentença condenatória, o acórdão recorrido está fundamentado. No cotejo com as provas produzidas na instrução do feito, constatou a Turma julgadora a correta tipificação da conduta descrita na denúncia e ao longo da instrução probatória foi possível ao recorrente defender-se amplamente dos fatos imputados.

O acórdão recorrido, nesse aspecto, tem a seguinte fundamentação: Conforme bem destacado no parecer da Procuradoria Regional da República, a denúncia imputa a Cesário e a José Alexandre o delito de gestão fraudulenta do Banco Cacique porque atuaram nas operações de câmbio em questão plenamente conscientes das irregularidades que as cercavam. O ato de gestão fraudulenta atribuído a esses apelantes na denúncia é exatamente o de efetuar as operações de câmbio tendo consciência de que se tratava de simulações.

Desse modo, não se vislumbra ter a sentença extrapolado os fatos imputados na denúncia. Destacou ainda o parecer, de maneira correta, que o ato fraudulento de gestão reconhecido pela sentença não é a efetivação de operações de câmbio com taxas destoantes do mercado, tendo Adolpho em seu reinterrogatório apenas desnudado o benefício obtido pelo Banco Cacique, sem o qual o delito de gestão fraudulenta ainda estaria configurado, pois se concretizou na realização de operações sabidamente simuladas independentemente de obtenção de benefício direto pela instituição financeira no que diz respeito às taxas praticadas.

E, mais uma vez, ao analisar a impugnação do recorrente, reiterou o acórdão recorrido: Alegou José Alexandre em primeiro lugar: DA NULIDADE PROCESSUAL EM DECORRÊNCIA DA FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E

SENTENÇA. No entanto, eminentes Desembargadores, com a devida e 'narina venia, é exatamente o que se vê nesta ação penal. A r. sentença desprezando a tese acusatória, com base, única e exclusivamente em reeinterrogatório de corréu prestado às vésperas da sentença e que trouxe fatos 110VOS jamais articulados na ação penal, condenou o recorrente. Conclusão: Conforme exposto acima quando apreciada preliminar de Cesário, o ato de gestão fraudulenta atribuído a Cesário e a José Alexandre na denúncia é exatamente o de efetuar as operações de câmbio tendo consciência de que se tratava de simulações, sendo que as supostas taxas destoantes não influenciam da condenação.

Como se vê, a matéria impugnada foi devidamente analisada no acórdão recorrido. A pretensão do recorrente é apontar a existência de error in judicando e provocar novo exame aprofundado dos fatos e provas dos autos, atividade inviável nessa fase recursal, conforme vedação da Súmula 7 do

C. STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. A propósito é o teor desta ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS DA LEI N. 9.296/1996 E COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

DECISÃO

MOTIVADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SÚMULA 83/STJ. ALEGAÇÃO DE ERRÔNEA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA, DE INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO E DE ILICITUDE DAS PROVAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO E ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. ART. 244-B DO ECA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA SÚMULA 500/STJ.

TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. NATUREZA FORMAL. ENTENDIMENTO DO

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

1. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

2. Realizada a interceptação telefônica nos moldes estabelecidos pela Lei n. 9.296/1996, ou seja, precedida de autorização judicial devidamente fundamentada na presença de indícios razoáveis de autoria e, ainda, na sua imprescindibilidade como meio de prova, não há falar em prova ilícita. Precedentes.

3. As alegações de nulidade, de inaptidão e de insuficiência da prova emprestada; de nulidade do processo, em razão de cerceamento de defesa, de errônea qualificação jurídica e de procedimento inadequado; e de inexistência de provas da participação do defendente no evento morte demandam inevitável revolvimento do arcabouço fático-probatório, vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ) (grifo nosso).

4. Verificando-se que o acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, correta a aplicação, na espécie, da Súmula 283/STF.

5. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese jurídica de impossibilidade de aplicação retroativa da Súmula 500/STJ ao caso dos autos levantada no recurso especial. Se não houve debate sobre a questão jurídica, fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável para o conhecimento do recurso especial.

6. É assente no Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o crime tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor.

7. A simples transcrição de ementas ou votos, sem que se evidencie a similitude fática das situações e a divergência de interpretações entre o acórdão recorrido e o paradigma, não se presta para a demonstração do dissídio jurisprudencial. Afora isso, julgados prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio.

8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 689.567/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016) No mesmo sentido: STJ. AgRg no AREsp 1259749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018. Da alegada negativa de vigência aos arts. 397 e 405 do CPP. Indevida substituição de testemunha. Nulidade. Prejuízo à ampla defesa.

Fragilidade do conjunto probatório. Impossibilidade de reexame no recurso especial. Súmula 7/STJ. O recorrente supõe que os preceitos legais que menciona foram violados porque, segundo entende, não era caso para a substituição de uma das testemunhas já que havia meio de localizá-la. Insiste em que a oitiva poderia conduzir a sua absolvição, notadamente se constatado a fragilidade do conjunto probatório.

O acordão recorrido também enfrentou a questão, fundamentadamente, afastando a irresignação mencionando que “eventual irregularidade na substituição da testemunha da defesa somente interessa à acusação, que nada arguiu a esse respeito. De outro lado, o Juiz deferiu a oitiva de Clark Setton buscando evitar posteriores de cerceamento de defesa (fls. 3534)”. Portanto, devidamente apreciada a insurgência, revisitar a questão em sede de recurso especial implica no aprofundado exame do contexto fático-probatório, assim como de toda a atividade desenvolvida na fase de formação da culpa, para a verificação do suposto prejuízo à defesa do recorrente, o que é vedado nos termos enunciado pela Súmula 7 do

C. STJ. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SENTENÇA

DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO SIMPLES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXCESSO DE LINGUAGEM NA PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DOS TRECHOS EM QUE PODERIAM INFLUENCIAR O CONSELHO DE

SENTENÇA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I - A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

II - Quanto à existência de prova ilícita e ao excesso de linguagem na pronúncia, a Corte de origem manifestou-se de forma satisfatória e suficiente acerca das questões, e, no julgamento dos embargos de declaração, o que o insurgente em verdade pretendia, era obter a reforma do julgamento, sendo desnecessária e prolixa qualquer manifestação adicional a respeito do tema, posto que esgotada a matéria debatida.

Afastada a alegada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.

III - A tarefa do julgador, ao motivar as decisões relacionadas ao Tribunal do Júri, revela-se trabalhosa, uma vez que deve buscar o equilíbrio, a fim de evitar o excesso de linguagem sem se descurar da necessidade de fundamentação adequada, conforme preceitua o art. 93, IX, da Constituição Federal.

IV - Rever as premissas do acórdão recorrido de ausência de prejuízo pela utilização de prova emprestada (oitiva de testemunha em outro processo) seria necessário o revolvimento do acervo fático probatório dos autos. Incidência da Súmula 7 desta Corte.

V - Segundo o princípio pas de nullité sans grief, diante da ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao réu, afasta-se eventuais nulidades processuais. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1113495/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018) Por fim, mas não menos importante, há de ser consignado que se trata de testemunha arrolada pelo corréu, o qual consentiu com a substituição, e que o recorrente não demonstrou a ocorrência de nenhum prejuízo.

Deste modo, incide o disposto no art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Da alegada negativa de vigência ao art. 4° da Lei 7.492/1986. Atipicidade da conduta. Decisão absolutória pelos mesmos fatos em procedimento administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil. Insuficiência de provas para a condenação. Matéria de fato.

Reexame do conjunto fático-probatório obstado pela Súmula 7/STJ. O recorrente entende que é caso de provimento do recurso especial para o fim de decretar a sua absolvição, ao argumento de que os fatos descritos na exordial acusatória foram objetos também de persecução no âmbito do Banco Central do Brasil, em regular procedimento administrativo, ao final do qual foi absolvido. Assim, esvaziada estaria a acusação, uma vez demonstrado em sede administrativa a ausência das irregularidades apontadas na denúncia e, por corolário lógico, qualquer injusto penal cometido pelo recorrente, pois não estão presentes quaisquer dos elementos do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira e, ao longo da instrução probatória não logrou êxito a acusação em comprovar adequadamente a autoria e materialidade do delito em comento.

No tocante à matéria impugnada, o acórdão recorrido encontra-se adrede fundamentado com base no conjunto probatório, do qual se extrai que foram produzidas provas aptas a sustentar a condenação pelo cometimento do crime previsto no art. 4° da Lei nº 7.492/86. O Órgão julgador decidiu, portanto, que o fato apontado na denúncia é típico e que há elementos suficientes para a condenação do recorrente. Pela leitura das razões recursais se observa que não há plausibilidade na irresignação.

Sob o argumento da insuficiência de prova para a condenação e que no caso se trata de fato atípico, o recorrente pretende, na verdade, provocar novo julgamento do feito, mediante análise do acervo fático-probatório, hipótese não contemplada nesta via recursal excepcional por expressa orientação da Súmula 7 do

C. STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nesse sentido são os precedentes do

C. STJ, conforme as ementas que seguem transcritas: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. A apreciação das alegações do recorrente - no sentido de que não praticou qualquer delito, eis que sua participação limitou-se aos atos preparatórios - exigiria, inevitavelmente, a análise do acervo probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

II. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 1363169/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 17/04/2013) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. BLOQUEIO DE VALORES. DECRETO-LEI 3.240/41. SEQUESTRO DE BENS. LIMITE DA MEDIDA CONSTRITIVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO DESPROVIDO.

1. Por não importar em contrariedade a "tratado ou lei federal" (CR, art. 105, inc. III, alínea "a"), não pode ser conhecido recurso especial se o acolhimento da pretensão do recorrente depender exclusivamente do reexame de provas, pois "os Tribunais Superiores resolvem questões de direito e não questões de fato e prova" (STF, RHC 113.314/SP, Rel. Ministra Rosa Weber; Súmula 7/STJ, Súmula 279/STF).

2. Desprovido o agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), impõe-se confirmar o decisum se não demonstrada, no agravo regimental dele interposto, a sua inaplicabilidade ao caso concreto.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 499.865/MG, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) Também, com o mesmo entendimento: STJ, AgRg no AREsp 1648779/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 15.06.2020; STJ, AgRg no REsp 1840924/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 19.02.2020. Dosimetria da pena. Negativa de vigência ao art. 59 do CP e art. 381 do CPP.

Pena-base. Circunstâncias favoráveis. Redução da reprimenda. Impossibilidade de reexame. Súmula 7/STJ. O recorrente, alegando violação ao art. 59 do CP e art. 381 do CPP, entende que o montante da pena-base deve sofrer redução. Na verdade, a pretensão recursal busca o reexame dos fatos e das provas que dão sustentação para a fixação da pena-base, atividade que é inviável em sede de recurso especial.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, razão pela qual a pretensão de nova valoração das circunstâncias judiciais e individualização das penas é permitida apenas nas hipóteses de flagrante erro ou ilegalidade, inocorrentes na espécie, a teor do seguinte julgado: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL.

CRIME DE QUADRILHA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Desprovido o agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), impõe-se confirmar o decisum se não demonstrada, no agravo regimental dele interposto, a sua inaplicabilidade ao caso concreto.

2. "A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (AgRg no AREsp 499.333/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014). Salvo manifesto abuso no exercício dessa discricionariedade, não há como prover o recurso se nele a parte apenas objetiva a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24/09/2013; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 441.205/ES, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015) No mesmo sentido: STJ, AgRg no Resp. 1656153/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24.05.2018, de 30.05.2018; STJ, AgRg no Resp. 1758459/PR, 5ª Turma, Rel. Des. Convocado Leopoldo de Arruda Raposo, j. 10.12.2019, de 23.03.2020.

Em face do exposto, não admito o recurso especial. Intimem-se.

II - RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE JOSÉ ALEXANDRE DEL MORAL. Trata-se de recurso extraordinário interposto por JOSÉ ALEXANDRE DEL MORAL (fls. 212 e seguintes do id 178912654) com fundamento no art. 102, III, "a", da CF, em face de acórdão proferido por este Tribunal Regional Federal. Sustenta o recorrente, em resumo: a) negativa de vigência ao art. 5°, inc. LIV e LV da Constituição Federal, por violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Argumenta que houve inobservância da necessária correlação entre denúncia e sentença, posto que a condenação "amparou-se em fato diverso daquele trazido na acusação para condenar o recorrente, o e. Tribunal a quo assim decidiu negando vigência aos dispositivos que garantem o devido processo legal e a ampla defesa", não havendo provas nos autos suficientes para condená-lo por quais dos fatos apontados no édito condenatório; b) negativa de vigência ao art. 5° da Constituição Federal.

Aduz que é inconstitucional o tipo penal previsto no art. 4°, da Lei 7.492/1986, que não está conforme o princípio da legalidade e da reserva legal, por não tipificar adequadamente o delito que pretende incriminar; c) negativa de vigência ao art. 5°, inc. LVII, da Constituição Federal, afirmando que deve ser assegurado o direito à execução da sanção penal somente após a apreciação dos recursos excepcionais, notadamente no presente caso, em que há necessidade de tratamento médico domiciliar, devendo ser reformada a decisão do Órgão julgador, também nesse aspecto do acórdão recorrido, para fazer cumprir o princípio da presunção do estado de inocência, assegurando-se o seu direito de aguardar o julgamento dos recursos excepcionais em liberdade ou em custódia domiciliar.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, caso admitido, pede o seu desprovimento. Após a interposição do recurso, JOSÉ ALEXANDRE DEL MORAL peticionou pugnando pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (id 257869333) em razão do transcurso do prazo de 12 (doze) anos desde a data da sentença condenatória, prolatada e registrada em 10 de maio de 2010, último marco interruptivo do prazo prescricional (id 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164).

Afirma que a alteração legislativa promovida pela Lei n° 11.596/2007 não se aplica ao caso, cujos fatos apurados nesta ação penal são anteriores à modificação do art. 117, inc. IV, do CPP, incidindo na espécie a proibição da retroatividade de norma penal que seja prejudicial ao réu. Intimado, o Ministério Público Federal manifestou-se contrariamente à pretensão (id 257818749).

Decido. Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. Quanto à repercussão geral, descabe análise por esta Vice-Presidência. Da alegada prescrição da pretensão punitiva. Questão de ordem não conhecida. Inicialmente, examino a questão de ordem por meio da qual o recorrente requereu que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal. Compulsando os autos se constata as seguintes datas, relevantes para o deslinde da questão, conforme segue.

Os fatos objeto de apuração neste feito ocorreram entre os anos de 1993 e 1998. A denúncia foi recebida em 05 de junho de 2003 (fls. 1.452). Sentença condenatória prolatada e registrada em 10 de maio de 2010 (ID 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164), parcialmente procedente para condenar José Alexandre Del Moral como incurso nas penas do art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986 e do art. 288 c/c art. 69, do CP, a pena privativa de liberdade de 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e, também, a pena de 45 dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1 salário mínimo.

Na ocasião da sentença, em relação ao delito previsto no art. 21, par. único, da Lei 7.492/86, e nos arts. 299 e 304 do Código Penal brasileiro, praticados até 6 de junho de 1995, foi declarada extinta a punibilidade de todos os acusados, pela prescrição da pretensão punitiva (art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do CP). Este Tribunal, em sessão de julgamento realizada em 21 de fevereiro de 2017, deu parcial provimento ao recurso da defesa, mas apenas para reduzir a pena de multa, confirmando, no mais, a sentença de primeiro grau (id 178912653, fls. 6317/6318).

Na hipótese a prescrição opera em 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal, considerada a pena definitiva fixada na sentença condenatória. Logo, considerando-se a pena in concreto cominada ao recorrente, de 4 anos e 2 meses de reclusão, em tese, entre a data da publicação da sentença condenatória (10.05.2010) e a presente data, teria transcorrido o lapso prescricional superior a 12 (doze anos), a teor do art. 109, III, c.c. art. 117, IV, do CP, com a redação anterior à Lei 11.596/2007, de acordo com precedentes do STJ: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. LEI N.º 11.596/2007. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. FATOS COMETIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE À DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I - A modificação realizada no inciso IV do artigo 117 do Código Penal pela Lei n.º 11.596/2007 é mais gravosa ao acusado (novatio legis in pejus) e, portanto, não pode retroagir para prejudicá-lo, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei pena maléfica. Precedentes.

II - Considerando que o agravante foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão (fl. 870) - desconsiderando o aumento pela continuidade delitiva, o prazo a ser observado para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal é o previsto no inciso IV do art. 109 do Estatuto Repressivo, qual seja, 8 anos e, ainda, porquanto o réu tinha mais de 70 anos na data da sentença (fl. 708), impõe o cômputo da prescrição pela metade, conforme art. 115 do CP.

III - In casu, tendo transcorrido mais de 8 anos entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, observa-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva estatal, causa de extinção da punibilidade da agravada, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Agravo regimental provido, para declarar a extinção da punibilidade do agravante diante da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária, tratada nestes autos. (STJ, AgRg no AREsp 1678771/SP, 5ª Turma, Rel.

Min. Felix Fischer, j. 18.08.20020, DJe 31.08.2020) – destaque nosso. Com a mesma orientação: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1264762/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2017, DJe 20.09.2017; STJ, HC 261404/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 01.10.2013, DJe 10.10.2013. No entanto, como bem observou o Ministério Público Federal em sua manifestação, os tribunais superiores atualmente têm adotado o entendimento de que o trânsito em julgado, nos casos em que os recursos excepcionais não são admitidos, deve retroagir à data do último dia do prazo para a interposição do reclamo.

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

DECISÃO

AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO

AGRAVADA. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RESP E RE) NÃO ADMITIDOS NA ORIGEM. RETROAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO AO TÉRMINO DO PRAZO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO DESSAS ESPÉCIES RECURSAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte.

II – É correta a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não transcorreu tempo suficiente entre os marcos interruptivos previstos em lei para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado, tampouco da pretensão executória, entendimento que, de resto, está em sintonia com o que foi decidido pelo Plenário do STF no AI 794.971 AgR/RJ, redator do acórdão o Ministro Marco Aurélio.

III – Independentemente da questão atinente ao momento consumativo dos crimes de lavagem de dinheiro imputados à paciente, se anterior ou posterior à Lei 11.596/2007, que incluiu novos marcos interruptivos no inciso IV do art. 117 do Código Penal, incide, na espécie, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas desta Suprema Corte, segundo a qual os “recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas” (ARE 969.022 AgR/MT, rel.

Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, HC 212376 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC

04- 04-2022) – destaque nosso. No mesmo sentido: STF, HC 199889 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, DJe 05-08-2021, publ. 06-08-2021); RE 1158966 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05/04/2019, DJe 26-04-2019, publ. 29-04- 2019. O mesmo entendimento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. EARESP N. 386.266/SP. ENTENDIMENTO. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE.

1. Consoante entendimento consolidado nos autos do EAREsp n. de 3/9/2015, no "agravo em recurso especial, o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva deve ser precedido do exame da admissibilidade do recurso especial, a partir do qual será determinado se a data do trânsito em julgado retroagirá ou não ao último dia do prazo de interposição do recurso cabível na origem." (AgRg nos EAREsp n. 19.380/PI, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/4/2016, DJe 2/5/2016).

2. Nos moldes em que se firmou tal compreensão, caso o agravo não seja conhecido; seja conhecido e desprovido; ou conhecido, mas o recurso especial não, a coisa julgada retroage à data do escoamento do prazo para interposição do último recurso admissível.

3. Na hipótese vertente, entretanto, além de o agravo em recurso especial ter sido expressamente conhecido, ante a impugnação dos fundamentos da decisão então agravada, verificou-se a plausibilidade da tese recursal, ao menos em relação a um dos capítulos decisórios, o que autorizaria o conhecimento, ainda que em parte, do recurso especial, razão pela qual não se aplica, à espécie, o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n. 386.266/SP.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg na PET no AREsp 176.986/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) – destaque nosso. Também, consagrando a mesma tese: STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 1420611/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2021, DJe 22/06/2021; AgRg no RHC 126.857/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021.

Portanto, fundado nos precedentes acima mencionados, é forçoso reconhecer a impossibilidade desta Vice-Presidência avançar no juízo sobre as questões em torno da prescrição da pretensão punitiva estatal, cuja apreciação deverá ser postergada para quando houver resolução definitiva acerca da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos pelo recorrente. Por estes fundamentos, não conheço da questão de ordem suscitada.

Da alegada negativa de vigência ao art. 5°, inc. LIV e LV da Constituição Federal. Violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Inobservância da correlação entre denúncia e sentença. Tema 660 de Repercussão Geral. Os dispositivos constitucionais aos quais o acórdão recorrido teria negado vigência, segundo o recorrente dispõem que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao julgar o ARE 748.371/MT, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 660), pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ou mesmo o princípio da legalidade, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional.

A ementa do citado paradigma, publicado em 01/08/2013, foi assim lavrada: Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (STF, ARE n.º 748.371 RG, Rel.

Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013) No mesmo sentido, o julgamento realizado no Ag. Reg. no RE com AG 1.315.426-SP, oportunidade em que o Excelso Pretório deixou assentado que: Relativamente à alegação de afronta ao art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/1988, o apelo extraordinário também não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional (STF.

AG.REG. no RE com Agr 1.315.426-SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/05/2021, DJE 07/05/2021). No caso concreto, o acórdão recorrido, porque fundamentado, está em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, o que impõe a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC. Desse modo, considerando o caráter infraconstitucional da matéria revolvida no recurso, bem como a manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral do quanto nele veiculado, deve ser negado seguimento ao excepcional, ex vi do art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil.

Negativa de vigência ao art. 5º, da CF. Alegação de matéria infraconstitucional. Inconstitucionalidade do tipo penal previsto no art. 4°, da Lei 7.492/1986. Contrariedade ao princípio constitucional da legalidade ou da reserva legal. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 636/STF e Tema 660 de Repercussão Geral. No que tange à alegação de negativa de vigência ao art. 5º da CF, devido a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 7.492/1986, a ofensa constitucional é meramente reflexa, pois o que está em discussão é se foi observado o princípio da estrita legalidade penal ou a tipicidade da conduta e, consequentemente, a ausência de justa causa para a ação penal.

O deslinde da questão é realizado com supedâneo em normas infraconstitucionais, que não enseja o manejo do recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 1º, III, E 5º, CAPUT, XXXIX, LIV, LV, E LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INDEFERIMENTO DE HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SUMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. COMPLEXIDADE DO PROCEDIMETO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.

AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta.

2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.

3. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1041942 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 19-10-2017 PUBLIC 20-10-2017) Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.

Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013) O recurso, por conseguinte, encontra óbice na Súmula 636/STF, segundo a qual: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”, que se ajusta a presente hipótese. Incide, na espécie, também, o entendimento consolidado no Tema 660 de Repercussão Geral, que reconhece não haver fundamento hábil ao recurso extraordinário quando a irresignação restringir-se a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e, ainda, o princípio da legalidade, e o conhecimento do recurso dependa do julgamento da causa à luz da norma infraconstitucional, o que revela, ademais, ausência do imprescindível requisito da repercussão geral, sendo o caso de negar seguimento ao presente recurso, nos termos do art. 1.030, I, "a", do CPC.

Negativa de vigência ao art. 5°, inc. LVII, da CF. Princípio da presunção de inocência. Direito de aguardar o julgamento dos recursos excepcionais em liberdade. Requisitos para a custódia domiciliar. Ofensa Reflexa. Reexame do conjunto fático-probatório. O recorrente, neste recurso extraordinário, veicula a pretensão para que seja reformado o acórdão recorrido, reconhecendo-lhe o direito à custódia domiciliar, nos mesmos moldes do benefício concedido ao corréu Cesário Coimbra, permitindo-lhe também cumprir a sanção penal no regime aberto domiciliar, porque tão padece de sérios problemas de saúde.

Aduz, ainda, que o acórdão viola o princípio da presunção de inocência, porque tem o direito de aguardar o início da execução da pena somente após a apreciação dos recursos excepcionais interpostos. O exame da irresignação depende de análise das normas infraconstitucionais que tratam da matéria atinente à prisão e liberdade provisória reguladas na norma processual penal, igualmente no que se refere ao princípio da presunção de inocência.

Também, concluir sobre o direito à prisão em regime domiciliar depende de cotejar o conjunto probatório, inviável nessa fase recursal, devido ao óbice da Súmula 279 do

C. STF, assim expressa: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. No Excelso Pretório encontra-se precedentes no mesmo sentido, julgando o Tribunal que não há espaço para o cabimento de recurso extraordinário no qual se postule analisar a aplicação do princípio da presunção de inocência, quando o caso concreto indique que a pretensão é, na verdade, revisitar a interpretação aplica às normas infraconstitucionais correlacionadas ao tema, com a necessidade, ainda, do reexame do conjunto fático-probatório, como é a presente hipótese.

A propósito, menciona-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660).

ACÓRDÃO

RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660/RG), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Carta da República.

II – Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG (Tema 339 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

III – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inviável o recurso extraordinário com alegação de contrariedade ao princípio da presunção da inocência quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo tribunal de origem e o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF. Ofensa reflexa à Constituição Federal.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 1294270 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 26-02-2021 PUBLIC 01-03-2021). DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 217-A, C/C O ART. 226, I, DO CÓDIGO PENAL, E NO ART. 244-B DA LEI 8.069/90.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF.

1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE 964.246-RG, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, entendeu que a execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade.

2. O STF já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória. Nessa linha, veja-se o ARE 639.228-RG, Rel. Min. Cezar Peluso.

3. Por ausência de questão constitucional, o STF rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tema 660).

4. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido: AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; AI 796.208-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

5. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.

6. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1218446 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 15-10-2019 PUBLIC 16-10-2019). Esse recurso encontra óbice, também, na Súmula 636/STF, segundo a qual: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada as normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”, que se ajusta a presente hipótese em que o recorrente, a pretexto de apontar violação ao princípio da presunção de inocência, quer que sejam revistam os pressupostos legais exigidos pela norma processual penal para a garantia da custódia em regime domiciliar.

Nesta questão, portanto, ausente a indispensável plausibilidade dos fundamentos da impugnação, o recurso deve ser inadmito. Em face do exposto, quanto às alegações de negativa de vigência ao art. 5°, caput e incs. LIV e LV, da Constituição Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fulcro no art. 1.030, I, "a", do CPC e, quanto à alegação de negativa de vigência ao art. 5°, inc. LVII, da Constituição Federal, não o admito.

Intimem-se.

III - RECURSO ESPECIAL DE CESÁRIO COIMBRA NETO. Trata-se de recurso especial interposto por CESÁRIO COIMBRA NETO (fls. 139 e seguintes do id 178912650) com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste E. Tribunal Regional Federal. Alega a defesa, em síntese: a) violação ao art. 41 do CPP, por inépcia da denúncia diante da falta de individualização da conduta do recorrente e da descrição circunstanciada do crime que lhe é imputado; b) violação ao art. 384 do CPP, pois ausente a necessária correlação entre a denúncia e a sentença condenatória; conforme seu arrazoado a versão dos fatos apresentada pela acusação no curso da instrução probatória extrapolou os limites que em formulada a imputação na denúncia.

O édito condenatório, ao acolher integralmente a pretensão acusatória nestes termos, não cumpre a exigência da indispensável correlação entre imputação e sentença; c) violação ao art. 157 do CPP, sob o argumento da ilegalidade da delação premiada e a utilização da prova dela derivada sem regular contraditório, sendo vedado a utilização do material probatório mormente quando somente teve conhecimento de tais elementos de prova quando da prolação da sentença.

Ainda, entende que seria imprescindível a inquirição do delator e o confronto em juízo das suas afirmações em desfavor do recorrente. Ademais, afirma que a delação violou o art. 6°, da Lei 9.304/95; d) afronta ao art. 4°, caput, da Lei 7.492/1986, por entender que não há prova do elemento normativo do ilícito penal, não tendo sido demonstrado que houve a gestão fraudulenta da instituição financeira ou qual teria sido a fraude cometida de modo a permitir a correta subsunção da conduta ao injusto penal capitulado no dispositivo tido por afrontado.

Também, aponta a atipicidade do fato, pois as operações financeiras supostamente irregulares foram submetidas ao crivo do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em regular procedimento administrativo, no qual não se apurou qualquer ilegalidade ou irregularidade, circunstância suficiente para reconhecer a atipicidade do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira e decretar a absolvição do recorrente; e) negativa de vigência ao art. 13, § 2°, do CP, porque não é de se “imputar ao recorrente qualquer dever legal de vigilância e controle ou algum "dever de cuidado", como elemento que integra a fraude na hipótese dos autos, nomeadamente porque a sentença incorreu em error in judicando ao atribuir ao Banco Cacique e aos seus administradores, “deveres que, pelo menos à época dos fatos, extrapolam o conjunto de obrigações das instituições financeiras na realização de suas operações cotidianas", nos termos da regulação do Banco Central, vigente à época dos fatos; f) violação ao art. 29 do CP, na medida em que a conduta praticada pelo recorrente não está subsumida à figura do autor do delito de gestão fraudulenta; apenas, em tese, seria autorizada sua condenação como partícipe do ilícito cometido pelos corréus, já que, segundo afirma, a conduta do recorrente, também, em tese, esteve limitada a contribuir para a suposta fraude descrita na denúncia, não tendo ele praticado diretamente o crime de gestão fraudulenta decorrente da omissão dolosa de deveres de cuidado, como assinalado na imputação.

Ademais, pontua que é equivocada a condenação tão somente porque a função exercida pelo recorrente na instituição financeira encontra-se no rol descritivo do art. 25 da Lei 7.7492/86. Pede ao final, que a conduta seja desclassificada para aquela que é descrita no art. 21, par. único, da Lei 7.492/19876, na condição de partícipe, com a redução proporcional da sanção penal; g) violação aos arts. 29 e 59 do CP, pontuando, em resumo, que as condições pessoais do recorrente, a culpabilidade e as circunstâncias do crime são todas favoráveis e, por tais razões, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em estrito cumprimento do princípio da proporcionalidade em matéria penal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal apresentadas. Requer a inadmissibilidade do recurso especial e, caso admitido, pede o seu desprovimento. Após a interposição do recurso, CESÁRIO COIMBRA NETO pleiteou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (id 257474808) pelo transcurso do prazo de 12 (doze) anos desde a data da sentença condenatória, prolatada e registrada em 10 de maio de 2010, último marco interruptivo do prazo prescricional (ID 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164).

Afirma que a alteração legislativa promovida pela Lei n° 11.596/2007 não se aplica ao caso dos autos, cujos fatos apurados nesta ação penal são anteriores à modificação do art. 117, inc. IV, do CPP, incidindo na espécie a proibição da retroatividade de norma penal que seja prejudicial ao réu. O Ministério Público Federal manifestou-se contrariamente à pretensão (id 257818749).

Decido. Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. Prescrição da pretensão punitiva. Questão de ordem não conhecida. Inicialmente, examino a questão de ordem por meio da qual o recorrente requereu que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal. Compulsando os autos se constata as seguintes datas, relevantes para o deslinde da questão, conforme segue. Os fatos objeto de apuração neste feito ocorreram entre os anos de 1993 e 1998.

A denúncia foi recebida em 05 de junho de 2003 (fls. 1.452). Sentença condenatória prolatada e registrada em 10 de maio de 2010 (ID 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164), parcialmente procedente para condenar o réu Cesário Coimbra Neto como incurso nas penas do art. 4°, caput, da Lei 7.492/86 e do art. 288 c/c art. 69 do CP, a pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e, também, a pena de 50 dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 5 salários mínimos.

Na ocasião da sentença, em relação ao delito previsto no art. 21, par. único, da Lei 7.492/86 e nos arts. 299 e 304 do CP, praticados até 6 de junho de 1995, foi declarada extinta a punibilidade de todos os acusados, pela prescrição da pretensão punitiva (art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do CP). Este Tribunal, em sessão de julgamento realizada em 21 de fevereiro de 2017, deu parcial provimento ao recurso da defesa, mas apenas para reduzir a pena de multa, confirmando, no mais, a sentença de primeiro grau (ID 178912653, fls. 6317/6318).

Na hipótese a prescrição opera em 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal, considerada a pena definitiva fixada na sentença condenatória. Logo, considerando-se a pena in concreto cominada ao réu de 5 anos de reclusão, em tese, entre a data da publicação da sentença condenatória e a presente data, teria transcorrido o lapso prescricional de 12 (doze anos), a teor do art. 109, III, c.c. art. 117, IV, do CP, com a redação anterior à Lei 11.596/2007, de acordo com precedentes do C.STJ: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. LEI N.º 11.596/2007. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. FATOS COMETIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE À DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I - A modificação realizada no inciso IV do artigo 117 do Código Penal pela Lei n.º 11.596/2007 é mais gravosa ao acusado (novatio legis in pejus) e, portanto, não pode retroagir para prejudicá-lo, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei pena maléfica. Precedentes.

II - Considerando que o agravante foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão (fl. 870) - desconsiderando o aumento pela continuidade delitiva, o prazo a ser observado para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal é o previsto no inciso IV do art. 109 do Estatuto Repressivo, qual seja, 8 anos e, ainda, porquanto o réu tinha mais de 70 anos na data da sentença (fl. 708), impõe o cômputo da prescrição pela metade, conforme art. 115 do CP.

III - In casu, tendo transcorrido mais de 8 anos entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, observa-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva estatal, causa de extinção da punibilidade da agravada, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Agravo regimental provido, para declarar a extinção da punibilidade do agravante diante da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária, tratada nestes autos. (STJ, AgRg no AREsp 1678771/SP, 5ª Turma, Rel.

Min. Felix Fischer, j. 18.08.20020, DJe 31.08.2020) – destaque nosso. Com a mesma orientação: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1264762/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2017, DJe 20.09.2017; STJ, HC 261404/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 01.10.2013, DJe 10.10.2013. No entanto, como bem observou o Ministério Público Federal em sua manifestação, os tribunais superiores atualmente têm adotado o entendimento de que o trânsito em julgado, nos casos em que os recursos excepcionais não são admitidos, deve retroagir à data do último dia do prazo para a interposição do reclamo.

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

DECISÃO

AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO

AGRAVADA. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RESP E RE) NÃO ADMITIDOS NA ORIGEM. RETROAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO AO TÉRMINO DO PRAZO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO DESSAS ESPÉCIES RECURSAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte.

II – É correta a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não transcorreu tempo suficiente entre os marcos interruptivos previstos em lei para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado, tampouco da pretensão executória, entendimento que, de resto, está em sintonia com o que foi decidido pelo Plenário do STF no AI 794.971 AgR/RJ, redator do acórdão o Ministro Marco Aurélio.

III – Independentemente da questão atinente ao momento consumativo dos crimes de lavagem de dinheiro imputados à paciente, se anterior ou posterior à Lei 11.596/2007, que incluiu novos marcos interruptivos no inciso IV do art. 117 do Código Penal, incide, na espécie, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas desta Suprema Corte, segundo a qual os “recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas” (ARE 969.022 AgR/MT, rel.

Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, HC 212376 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC

04- 04-2022) No mesmo sentido: STF, HC 199889 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, DJe 05-08-2021, publ. 06-08-2021); RE 1158966 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05/04/2019, DJe 26-04-2019, publ. 29-04- 2019. O mesmo entendimento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. EARESP N. 386.266/SP. ENTENDIMENTO. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE.

1. Consoante entendimento consolidado nos autos do EAREsp n. de 3/9/2015, no "agravo em recurso especial, o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva deve ser precedido do exame da admissibilidade do recurso especial, a partir do qual será determinado se a data do trânsito em julgado retroagirá ou não ao último dia do prazo de interposição do recurso cabível na origem." (AgRg nos EAREsp n. 19.380/PI, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/4/2016, DJe 2/5/2016).

2. Nos moldes em que se firmou tal compreensão, caso o agravo não seja conhecido; seja conhecido e desprovido; ou conhecido, mas o recurso especial não, a coisa julgada retroage à data do escoamento do prazo para interposição do último recurso admissível.

3. Na hipótese vertente, entretanto, além de o agravo em recurso especial ter sido expressamente conhecido, ante a impugnação dos fundamentos da decisão então agravada, verificou-se a plausibilidade da tese recursal, ao menos em relação a um dos capítulos decisórios, o que autorizaria o conhecimento, ainda que em parte, do recurso especial, razão pela qual não se aplica, à espécie, o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n. 386.266/SP.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg na PET no AREsp 176.986/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) Também, consagrando a mesma tese: STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 1420611/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2021, DJe 22/06/2021; AgRg no RHC 126.857/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021.

Portanto, fundado nos precedentes acima mencionados, é forçoso reconhecer a impossibilidade desta Vice-Presidência avançar no juízo sobre as questões em torno da prescrição da pretensão punitiva estatal, cuja apreciação deverá ser postergada para quando houver resolução definitiva acerca da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos pelo recorrente. Por estes fundamentos, não conheço da questão de ordem suscitada.

Da alegação de inépcia da denúncia. Art. 41 do CPP. Superveniência de sentença condenatória. Impropriedade da discussão do tema sem sede recursal. De acordo com o recorrente, a denúncia é inepta porque limitou-se o Parquet Federal a fazer acusações genéricas, confusas e incongruentes, de forma a simplesmente impossibilitar o exercício de sua ampla defesa e do contraditório. Pede, pois, a reforma do acórdão recorrido para que seja reconhecida a nulidade da acusação devido a falta de individualização da conduta e da descrição do crime em todas as suas circunstâncias.

O art. 41 do CPP dispõe sobre os requisitos da denúncia. A peça acusatória deve observar: Art.

41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Contenta-se a norma com a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, situação que, de acordo com a Turma julgadora, foi observada no caso dos autos.

Nos termos da jurisprudência, “verificando-se que houve clara exposição do liame existente entre as supostas condutas do recorrente e o fato delitivo em apuração, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa ao acusado, inviável o acolhimento da pretensão de inépcia da denúncia” (STJ, RHC 113899/AC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.10.2020, DJe 15.10.2020).

Entretanto, não obstante o reconhecimento pelo acórdão recorrido que a acusação é apta à persecução penal, permitindo ao recorrente exercer o contraditório e a ampla defesa sem qualquer óbice ou prejuízo, fato é que após a sentença de primeiro grau fica superada a arguição de defeito da denúncia em razão da formação da sua culpa em regular instrução probatória e, eventualmente, os vícios, se houver, passam a ser do édito condenatório, passível de ser confrontados em sede recursal.

O Superior Tribunal de Justiça vem firmando entendimento de que “a superveniência da sentença penal condenatória esvai a análise de inépcia da denúncia, porque viabilizado o exercício do contraditório e da ampla defesa durante a instrução criminal, não mais existindo mera acusação em face do acusado, mas a definição de sua culpa, em sentença, que passa a ser passível de enfrentamento recursal” (STJ, AgRg no AREsp 1626777/SP, 6ª Turma, Rel.

Min. Nefi Cordeiro, j. 15.09.2020, DJe 23.09.2020). Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. CODEPLAN - COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DO PLANALTO CENTRAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE

SENTENÇA

CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso. (...)

8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1630006/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020) Negativa de vigência ao art. 384, do CPP. Falta de correlação entre a acusação e a sentença. Necessidade de adequação da condenação aos fatos denunciados. Impossibilidade de reexame da matéria. Mero reexame do conjunto fático-probatório Súmula 7/STJ.

O recorrente se insurge em relação ao conteúdo da sentença. Alega que o Juízo sentenciante apreciou matéria diversa daquela que fez parte da denúncia originária e que sequer houve oportunidade de se manifestar em contraditório sobre questões apresentadas pelo Órgão de acusação somente na fase de formação da culpa. Em relação a alegação de ofensa ao devido processo legal, em razão da indevida correlação entre os fatos descritos na denúncia e os fundamentos da sentença condenatória, o acórdão recorrido está fundamentado.

No cotejo com as provas produzidas na instrução do feito, constatou a Turma julgadora a correta tipificação da conduta descrita na denúncia e ao longo da instrução probatória foi possível ao recorrente defender-se amplamente dos fatos imputados. O acórdão recorrido, nesse aspecto, tem a seguinte fundamentação: Conforme bem destacado no parecer da Procuradoria Regional da República, a denúncia imputa a Cesário e a José Alexandre o delito de gestão fraudulenta do Banco Cacique porque atuaram nas operações de câmbio em questão plenamente conscientes das irregularidades que as cercavam.

O ato de gestão fraudulenta atribuído a esses apelantes na denúncia é exatamente o de efetuar as operações de câmbio tendo consciência de que se tratava de simulações. Desse modo, não se vislumbra ter a sentença extrapolado os fatos imputados na denúncia. Destacou ainda o parecer, de maneira correta, que o ato fraudulento de gestão reconhecido pela sentença não é a efetivação de operações de câmbio com taxas destoantes do mercado, tendo Adolpho em seu reinterrogatório apenas desnudado o benefício obtido pelo Banco Cacique, sem o qual o delito de gestão fraudulenta ainda estaria configurado, pois se concretizou na realização de operações sabidamente simuladas independentemente de obtenção de benefício direto pela instituição financeira no que diz respeito às taxas praticadas.

Pelas mesmas razões o Órgão julgador, fundamentadamente, afastou a impugnação também em relação ao ora recorrente. E, a matéria impugnada tendo sido devidamente analisada no acórdão recorrido, o que se constata é que a pretensão do recorrente é apontar a existência de error in judicando e provocar novo exame aprofundado dos fatos e provas dos autos, atividade inviável nessa fase recursal, conforme vedação da Súmula 7 do

C. STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. A propósito é o teor desta ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS DA LEI N. 9.296/1996 E COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

DECISÃO

MOTIVADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SÚMULA 83/STJ. ALEGAÇÃO DE ERRÔNEA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA, DE INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO E DE ILICITUDE DAS PROVAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO E ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. ART. 244-B DO ECA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA SÚMULA 500/STJ.

TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. NATUREZA FORMAL. ENTENDIMENTO DO

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

1. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

2. Realizada a interceptação telefônica nos moldes estabelecidos pela Lei n. 9.296/1996, ou seja, precedida de autorização judicial devidamente fundamentada na presença de indícios razoáveis de autoria e, ainda, na sua imprescindibilidade como meio de prova, não há falar em prova ilícita. Precedentes.

3. As alegações de nulidade, de inaptidão e de insuficiência da prova emprestada; de nulidade do processo, em razão de cerceamento de defesa, de errônea qualificação jurídica e de procedimento inadequado; e de inexistência de provas da participação do defendente no evento morte demandam inevitável revolvimento do arcabouço fático-probatório, vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ) (grifo nosso).

4. Verificando-se que o acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, correta a aplicação, na espécie, da Súmula 283/STF.

5. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese jurídica de impossibilidade de aplicação retroativa da Súmula 500/STJ ao caso dos autos levantada no recurso especial. Se não houve debate sobre a questão jurídica, fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável para o conhecimento do recurso especial.

6. É assente no Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o crime tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor.

7. A simples transcrição de ementas ou votos, sem que se evidencie a similitude fática das situações e a divergência de interpretações entre o acórdão recorrido e o paradigma, não se presta para a demonstração do dissídio jurisprudencial. Afora isso, julgados prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio.

8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 689.567/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016) No mesmo sentido: STJ. AgRg no AREsp 1259749/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018. Violação do art. 157 do CPP. Ilegalidade da delação premiada. Impossibilidade de utilização de prova dela derivada sem regular contraditório.

Inquirição do delator. Necessidade. Violação do art. 6°, da Lei 9.304/95. No tocante a alegação de violação ao art. 157 do CPP e a ocorrência de suposto prejuízo à defesa do recorrente, nova apreciação da irresignação em recurso especial resta vedada a teor da Súmula 7 do CSTJ, a impossibilitar que seja o recurso excepcional manejado para o fim de rejulgamento da causa sempre que for necessário a profundado exame do conjunto probatório, como é a hipótese aqui vertida, já que se pretende revisitar a fase de formação da culpa do recorrente para aferição de eventual irregularidade ou suficiência da prova produzida pela acusação oriunda de delação premiada, sob o argumento que foi extemporaneamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SENTENÇA

DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO SIMPLES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXCESSO DE LINGUAGEM NA PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DOS TRECHOS EM QUE PODERIAM INFLUENCIAR O CONSELHO DE

SENTENÇA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I - A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

II - Quanto à existência de prova ilícita e ao excesso de linguagem na pronúncia, a Corte de origem manifestou-se de forma satisfatória e suficiente acerca das questões, e, no julgamento dos embargos de declaração, o que o insurgente em verdade pretendia, era obter a reforma do julgamento, sendo desnecessária e prolixa qualquer manifestação adicional a respeito do tema, posto que esgotada a matéria debatida.

Afastada a alegada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.

III - A tarefa do julgador, ao motivar as decisões relacionadas ao Tribunal do Júri, revela-se trabalhosa, uma vez que deve buscar o equilíbrio, a fim de evitar o excesso de linguagem sem se descurar da necessidade de fundamentação adequada, conforme preceitua o art. 93, IX, da Constituição Federal.

IV - Rever as premissas do acórdão recorrido de ausência de prejuízo pela utilização de prova emprestada (oitiva de testemunha em outro processo) seria necessário o revolvimento do acervo fático probatório dos autos. Incidência da Súmula 7 desta Corte.

V - Segundo o princípio pas de nullité sans grief, diante da ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao réu, afasta-se eventuais nulidades processuais. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1113495/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018) Afronta ao art. 4°, caput, da Lei 7.492/1986. Elemento normativo do tipo não comprovado. Gestão fraudulenta não demonstrada.

Ausência de provas da autoria e materialidade delitiva. Decisão absolutória pelos mesmos fatos em procedimento administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil. Insuficiência de provas para a condenação. Matéria de fato. Reexame do conjunto fático-probatório obstado pela Súmula 7/STJ. O recorrente entende que é caso de provimento do recurso especial para o fim de decretar a sua absolvição, ao argumento de que os fatos descritos na exordial acusatória foram objetos também de persecução no âmbito do Banco Central do Brasil, em regular procedimento administrativo, ao final do qual foi absolvido.

Assim, esvaziada estaria a acusação, uma vez demonstrado em sede administrativa a ausência das irregularidades apontadas na denúncia e, por corolário lógico, qualquer injusto penal cometido pelo recorrente, pois não estão presentes quaisquer dos elementos do delito de gestão fraudulenta de instituição financeira e, ao longo da instrução probatória não logrou êxito a acusação em comprovar adequadamente a autoria e materialidade do delito em comento.

Afirma, ainda, que o elemento normativo do tipo penal e, assim, o crime de gestão fraudulenta, não foi comprovado e sequer há prova da autoria e materialidade delitiva. No tocante à matéria impugnada, o acórdão recorrido encontra-se adrede fundamentado com base no conjunto probatório, do qual se extrai que foram produzidas provas aptas a sustentar a condenação pelo cometimento do crime previsto no art. 4° da Lei nº 7.492/86.

O Órgão julgador decidiu, portanto, que o fato apontado na denúncia é típico e que há elementos suficientes para a condenação do recorrente. Pela leitura das razões recursais se observa que não há plausibilidade na irresignação. Sob o argumento da insuficiência de prova para a condenação e que no caso se trata de fato atípico, o recorrente pretende, na verdade, provocar novo julgamento do feito, mediante análise do acervo fático-probatório, hipótese não contemplada nesta via recursal excepcional por expressa orientação da Súmula 7 do

C. STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nesse sentido são os precedentes do

C. STJ, conforme as ementas que seguem transcritas: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. A apreciação das alegações do recorrente - no sentido de que não praticou qualquer delito, eis que sua participação limitou-se aos atos preparatórios - exigiria, inevitavelmente, a análise do acervo probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

II. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 1363169/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 17/04/2013) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. BLOQUEIO DE VALORES. DECRETO-LEI 3.240/41. SEQUESTRO DE BENS. LIMITE DA MEDIDA CONSTRITIVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO DESPROVIDO.

1. Por não importar em contrariedade a "tratado ou lei federal" (CR, art. 105, inc. III, alínea "a"), não pode ser conhecido recurso especial se o acolhimento da pretensão do recorrente depender exclusivamente do reexame de provas, pois "os Tribunais Superiores resolvem questões de direito e não questões de fato e prova" (STF, RHC 113.314/SP, Rel. Ministra Rosa Weber; Súmula 7/STJ, Súmula 279/STF).

2. Desprovido o agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), impõe-se confirmar o decisum se não demonstrada, no agravo regimental dele interposto, a sua inaplicabilidade ao caso concreto.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 499.865/MG, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) Também, com o mesmo entendimento: STJ, AgRg no AREsp 1648779/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 15.06.2020; STJ, AgRg no REsp 1840924/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 19.02.2020. Negativa de vigência ao art. 13, § 2°, do CP.

Omissão imprópria em crime de gestão fraudulenta. Conduta atípica. Ausência de dever legal de vigilância e controle. Error in judicando. Atribuição de omissão ao recorrente por obrigações que extrapolam as exigências conferidas as instituições financeiras pelo Banco Central. Matéria de fato. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. O recorrente aduz que a conduta é atípica sob outro fundamento.

Entende que se o crime foi cometido por omissão imprópria, então é caso de absolvição, porque sequer tinha o dever legal de vigilância e controle sobre as atividades financeiras supostamente fraudadas. Menciona que foram imputadas pela acusação obrigações que à época dos fatos sequer eram exigidas do órgão regulador, o Banco Central do Brasil, a indicar a atipicidade da conduta, logo, não tinha dever legal de cumprimento e vigilância sobre tais atribuições referidas na peça acusatória.

A inexistência de omissão penalmente relevante conduz a atipicidade dos fatos, conforme assevera a defesa. A impugnação deduzida nestes termos pelo recorrente não pode ser apreciada em sede de recurso especial por ir além dos seus limites de cognição, limitada a apreciação de afronta ou violação à norma infraconstitucional, objetivando a unidade de interpretação sobre matéria de direito no âmbito do C.STJ.

Pela leitura do arrazoado o que se nota é que o recorrente pretende, outra vez, a reforma do acordão condenatório a partir do amplo cotejo do conjunto fático-probatório, atividade que é vedada por meio deste recurso excepcional, como orienta a Súmula 7 do

C. STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Violação ao art. 29 do CP. Conduta que pode ser caracterizada como mero partícipe. Alegação de que não cometeu ato de execução material do ilícito penal. Inadequada a imputação por figurar o recorrente no rol do art. 25 da Lei 7.492/1986. Readequação do fato típico. Pedido de desclassificação da conduta para o crime previsto o art. 21, par. único, da Lei 7.492/1986.

Impossibilidade em Recurso Especial. Reexame dos fatos e do conjunto probatório vedado. Súmula 7/STJ. O recorrente aduz que, se o caso, como não foi o executor material dos atos de gestão fraudulenta, somente se admitiria sua condenação a título de mera participação, comprovada que sua conduta esteve limitada a contribuir para a suposta fraude descrita na denúncia, não tendo o próprio recorrente praticado diretamente o crime de gestão fraudulenta decorrente da omissão dolosa de deveres de cuidado e, também, sua mera condição de dirigente da instituição financeira, cuja função encontra-se enquadrada no art. 25 da Lei 7.492/1986, não autoriza sua condenação como autor do ilícito.

Por tudo, supõe que é caso para a desclassificação da conduta para o tipo penal capitulado no art. 21, par. único, da Lei 7.492/1986, na condição de partícipe, com a redução proporcional da sanção penal. As questões aqui ventiladas não encontram plausibilidade, pois, pela leitura do acórdão recorrido verifica-se que a Turma julgadora enfrentou a matéria quando, fundamentadamente, decidiu que foram produzidas provas do cometimento do delito imputado e que a denúncia descreve amiúde fatos que caracterizam o ilícito penal pelo qual foi condenado o recorrente.

Reapreciar o tema implica em rever o acervo probatório, a fim de analisar em que circunstâncias o ilícito foi cometido, questões em torno da autoria, direta ou indireta ou apenas participação no crime de gestão fraudulenta, e se foram cumpridas as exigências do preceito legal tido por violado ou mesmo se é o caso de desclassificação da infração penal ou readequação típica, de que fala o recorrente nesse tópico da impugnação.

Essa atividade não encontra amparo em sede de recurso especial a teor da Súmula 7 do

C. STJ, como já decidiu o mesmo Tribunal Superior, conforme segue: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se pode conhecer de recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o cotejo analítico entre julgados de Tribunais diversos, a fim de ficarem demonstradas a similitude fática e a adoção de teses divergentes.

2. No caso concreto, a despeito de transcrever pequeno trecho do voto condutor de julgamento recursal pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o agravante não logrou demonstrar a semelhança fática entre os casos abordados pelo acórdão paradigma e o acórdão proferido pela instância ordinária nestes autos. Dissídio jurisprudencial não demonstrado.

3. A condenação do agravante está amparada por provas antecipadas e não repetíveis colhidas no inquérito policial instaurado a partir de sua prisão em flagrante e apreensão de mercadorias, submetidas posteriormente ao contraditório diferido, bem como por prova oral produzida em juízo, no curso da instrução, sob o pálio do devido processo legal. Rever o acórdão recorrido, inclusive para considerar a possibilidade de desclassificação criminal, demandaria a incursão no contexto fático-probatório estabilizado nos autos, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o crime de contrabando de cigarros não comporta aplicação do princípio da insignificância, haja vista o elevado grau de reprovabilidade da conduta, que ofende a saúde e a segurança públicas. Precedentes.

5. O art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, confere ao Relator a possibilidade de, em decisão monocrática, conhecer de agravo para não conhecer de recurso especial inadmissível, onde a parte recorrente busca o revolvimento de matéria fático-probatória.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1226987/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

DECISÃO

MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a introdução clandestina de cigarros em território nacional, em desconformidade com as normas de regência, configura o delito de contrabando, ao qual não se aplica o princípio da insignificância, por tutelar interesses que transbordam a mera elisão fiscal.

2. Não pode ser no writ enfrentada argumentação dependente de revisão interpretativa dos elementos probatórios dos autos, mas, apenas, a verificação, de plano, de grave violação de direitos do acusado/apenado, o que, na espécie, não ocorreu, sendo incabível o exame da desclassificação, porquanto demandaria revolvimento de prova.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 118.270/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019) A incidência da Súmula 7 do

C. STJ impede, portanto, a admissibilidade deste recurso especial. Dosimetria da pena. Violação aos arts. 29 e 59, do CP. Pena-base. Condições pessoais, culpabilidade e circunstâncias do crime favoráveis. Redução da reprimenda ao mínimo legal. Impossibilidade de reexame. Súmula 7/STJ. O recorrente, alegando violação aos arts. 29 e 59 do CP, entende que o montante da pena-base deve sofrer redução. Na verdade, a pretensão recursal busca o reexame dos fatos e das provas que dão sustentação para a fixação da pena-base, atividade que é inviável em sede de recurso especial.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, razão pela qual a pretensão de nova valoração das circunstâncias judiciais e individualização das penas é permitida apenas nas hipóteses de flagrante erro ou ilegalidade, inocorrentes na espécie, a teor do seguinte julgado: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL.

CRIME DE QUADRILHA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Desprovido o agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), impõe-se confirmar o decisum se não demonstrada, no agravo regimental dele interposto, a sua inaplicabilidade ao caso concreto.

2. "A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (AgRg no AREsp 499.333/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014). Salvo manifesto abuso no exercício dessa discricionariedade, não há como prover o recurso se nele a parte apenas objetiva a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24/09/2013; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 441.205/ES, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015) No mesmo sentido: STJ, AgRg no Resp. 1656153/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24.05.2018, de 30.05.2018; STJ, AgRg no Resp. 1758459/PR, 5ª Turma, Rel. Des. Convocado Leopoldo de Arruda Raposo, j. 10.12.2019, de 23.03.2020.

Em face do exposto, não admito o recurso especial. Intimem-se.

IV - RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE CESÁRIO COIMBRA NETO. Trata-se de recurso extraordinário interposto por CESÁRIO COIMBRA NETO (fls. 206 e seguintes do id 178912650) com fundamento no art. 102, III, "a", da CF, em face de acórdão proferido neste E. Tribunal Regional Federal. Sustenta o recorrente, em resumo: a) violação ao art. 5°, inc. LV, da Constituição Federal, devido a inépcia da denúncia, por entender que restou ausente na peça de acusação a indispensável individualização da conduta e que apenas genericamente menciona sua participação em uma 'associação' para a constituição de esquema fraudulento de internalização de divisas possuídas no exterior, conduta que sequer foi comprovada nos autos por prova robusta, suficiente para fundamentar a sentença condenatória; b) violação ao art. 5°, incs.

LIV e LV, da Constituição Federal, pela ausência de correlação entre a denúncia e a sentença e afronta ao contraditório e à ampla defesa. Afirma, para tanto, que, no curso da instrução probatória a acusação trouxe para os autos fatos não descritos inicialmente na denúncia, pelos quais o recorrente foi responsabilizado pelo édito condenatório; c) violação ao art. 5°, incs. LIV e LV, da Constituição Federal.

Argumenta que o procedimento para a realização da delação premiada contém vícios, violou o princípio do contraditório e da ampla defesa e a paridade de armas. Aduz que as provas decorrentes da delação são imprestáveis e insuficientes para fundamentar a acusação, pois somente teve acesso a elas por ocasião da sentença, sem que ao menos houvesse a oitiva do delator e o contraditório em juízo; d) violação ao art. 5°, inc.

LV, da Constituição Federal, não concordando com a decisão que indeferiu pedido para a realização de diligências requeridas, ainda na fase do art. 402 do CPP, cujos documentos requisitados eram imprescindíveis para sua defesa, sem os quais, a condenação imposta é insustentável pela fragilidade do conjunto probatório; Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento.

Após a interposição do recurso, CESÁRIO COIMBRA NETO pleiteou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (id 257474808) pelo transcurso do prazo de 12 (doze) anos desde a data da sentença condenatória, prolatada e registrada em 10 de maio de 2010, último marco interruptivo do prazo prescricional (ID 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164). Afirma que a alteração legislativa promovida pela Lei n° 11.596/2007 não se aplica ao caso dos autos, cujos fatos apurados nesta ação penal são anteriores à modificação do art. 117, inc.

IV, do CPP, incidindo na espécie a proibição da retroatividade de norma penal que seja prejudicial ao réu. O Ministério Público Federal manifestou-se contrariamente à pretensão (id 257818749).

Decido. Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. Quanto à repercussão geral suscitada, não compete análise por esta Corte. Prescrição da pretensão punitiva. Questão de ordem não conhecida. Inicialmente, examino a questão de ordem por meio da qual o recorrente requereu que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal. Compulsando os autos se constata as seguintes datas, relevantes para o deslinde da questão, conforme segue.

Os fatos objeto de apuração neste feito ocorreram entre os anos de 1993 e 1998. A denúncia foi recebida em 05 de junho de 2003 (fls. 1.452). Sentença condenatória prolatada e registrada em 10 de maio de 2010 (ID 1789033502, fls. 4137/4164, fls. 4137/4164), parcialmente procedente para condenar o réu Cesário Coimbra Neto como incurso nas penas do art. 4°, caput, da Lei 7.492/86 e do art. 288 c/c art. 69 do CP, a pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e, também, a pena de 50 dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 5 salários mínimos.

Na ocasião da sentença, em relação ao delito previsto no art. 21, par. único, da Lei 7.492/86 e nos arts. 299 e 304 do CP, praticados até 6 de junho de 1995, foi declarada extinta a punibilidade de todos os acusados, pela prescrição da pretensão punitiva (art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do CP). Este Tribunal, em sessão de julgamento realizada em 21 de fevereiro de 2017, deu parcial provimento ao recurso da defesa, mas apenas para reduzir a pena de multa, confirmando, no mais, a sentença de primeiro grau (ID 178912653, fls. 6317/6318).

Na hipótese a prescrição opera em 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal, considerada a pena definitiva fixada na sentença condenatória. Logo, considerando-se a pena in concreto cominada ao réu de 5 anos de reclusão, em tese, entre a data da publicação da sentença condenatória e a presente data, teria transcorrido o lapso prescricional de 12 (doze anos), a teor do art. 109, III, c.c. art. 117, IV, do CP, com a redação anterior à Lei 11.596/2007, de acordo com precedentes do C.STJ: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. LEI N.º 11.596/2007. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. FATOS COMETIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE À DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I - A modificação realizada no inciso IV do artigo 117 do Código Penal pela Lei n.º 11.596/2007 é mais gravosa ao acusado (novatio legis in pejus) e, portanto, não pode retroagir para prejudicá-lo, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei pena maléfica. Precedentes.

II - Considerando que o agravante foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão (fl. 870) - desconsiderando o aumento pela continuidade delitiva, o prazo a ser observado para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal é o previsto no inciso IV do art. 109 do Estatuto Repressivo, qual seja, 8 anos e, ainda, porquanto o réu tinha mais de 70 anos na data da sentença (fl. 708), impõe o cômputo da prescrição pela metade, conforme art. 115 do CP.

III - In casu, tendo transcorrido mais de 8 anos entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, observa-se o implemento da prescrição da pretensão punitiva estatal, causa de extinção da punibilidade da agravada, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Agravo regimental provido, para declarar a extinção da punibilidade do agravante diante da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária, tratada nestes autos. (STJ, AgRg no AREsp 1678771/SP, 5ª Turma, Rel.

Min. Felix Fischer, j. 18.08.20020, DJe 31.08.2020) – destaque nosso. Com a mesma orientação: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1264762/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2017, DJe 20.09.2017; STJ, HC 261404/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 01.10.2013, DJe 10.10.2013. No entanto, como bem observou o Ministério Público Federal em sua manifestação, os tribunais superiores atualmente têm adotado o entendimento de que o trânsito em julgado, nos casos em que os recursos excepcionais não são admitidos, deve retroagir à data do último dia do prazo para a interposição do reclamo.

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

DECISÃO

AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO

AGRAVADA. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RESP E RE) NÃO ADMITIDOS NA ORIGEM. RETROAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO AO TÉRMINO DO PRAZO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO DESSAS ESPÉCIES RECURSAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte.

II – É correta a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não transcorreu tempo suficiente entre os marcos interruptivos previstos em lei para que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado, tampouco da pretensão executória, entendimento que, de resto, está em sintonia com o que foi decidido pelo Plenário do STF no AI 794.971 AgR/RJ, redator do acórdão o Ministro Marco Aurélio.

III – Independentemente da questão atinente ao momento consumativo dos crimes de lavagem de dinheiro imputados à paciente, se anterior ou posterior à Lei 11.596/2007, que incluiu novos marcos interruptivos no inciso IV do art. 117 do Código Penal, incide, na espécie, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas desta Suprema Corte, segundo a qual os “recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas” (ARE 969.022 AgR/MT, rel.

Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, HC 212376 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC

04- 04-2022) No mesmo sentido: STF, HC 199889 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, DJe 05-08-2021, publ. 06-08-2021); RE 1158966 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 05/04/2019, DJe 26-04-2019, publ. 29-04- 2019. O mesmo entendimento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. EARESP N. 386.266/SP. ENTENDIMENTO. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE.

1. Consoante entendimento consolidado nos autos do EAREsp n. de 3/9/2015, no "agravo em recurso especial, o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva deve ser precedido do exame da admissibilidade do recurso especial, a partir do qual será determinado se a data do trânsito em julgado retroagirá ou não ao último dia do prazo de interposição do recurso cabível na origem." (AgRg nos EAREsp n. 19.380/PI, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/4/2016, DJe 2/5/2016).

2. Nos moldes em que se firmou tal compreensão, caso o agravo não seja conhecido; seja conhecido e desprovido; ou conhecido, mas o recurso especial não, a coisa julgada retroage à data do escoamento do prazo para interposição do último recurso admissível.

3. Na hipótese vertente, entretanto, além de o agravo em recurso especial ter sido expressamente conhecido, ante a impugnação dos fundamentos da decisão então agravada, verificou-se a plausibilidade da tese recursal, ao menos em relação a um dos capítulos decisórios, o que autorizaria o conhecimento, ainda que em parte, do recurso especial, razão pela qual não se aplica, à espécie, o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n. 386.266/SP.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg na PET no AREsp 176.986/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022) Também, consagrando a mesma tese: STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 1420611/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2021, DJe 22/06/2021; AgRg no RHC 126.857/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021.

Portanto, fundado nos precedentes acima mencionados, é forçoso reconhecer a impossibilidade desta Vice-Presidência avançar no juízo sobre as questões em torno da prescrição da pretensão punitiva estatal, cuja apreciação deverá ser postergada para quando houver resolução definitiva acerca da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos pelo recorrente. Por estes fundamentos, não conheço da questão de ordem suscitada.

Violação ao art. 5°, inc. LIV, LV, da Constituição Federal. Devido processo legal. Inépcia da denúncia. Inobservância da correlação entre a denúncia e sentença. Indeferimento de pedido para a realização de perícias. Violação ao contraditório e ampla defesa. Produção de prova oriunda da delação premiada. Irregularidade. Manifestação somente após a instrução probatória. Nulidade do feito. Tema 660 de Repercussão Geral.

Sob o argumento de que a denúncia é inepta porque faltou a individualização da conduta e que a acusação é genérica, não destacando as circunstâncias da participação no delito, assim como que foi irregular o indeferimento para a realização de diligências que reputa imprescindíveis a sua defesa, o recorrente aponta a violação do princípio do devido processo legal. Também aduz violação ao princípio da contraditório e da ampla defesa, pois entende que é nulo o feito, em razão de ter sido oportunizado ao recorrente que somente se manifestasse sobre as provas produzidas em delação premiada, após a fase de formação da culpa, o que reputa ilegal e, segundo alega, sem que ao “menos houvesse a oitiva do delator e o contraditório em juízo”.

Insurge-se, ademais, argumentando que não foi observado a necessária correlação entre denúncia e sentença e, que, portanto, foi violado o contraditório e a ampla defesa, tendo sido condenado por fatos apresentados extemporaneamente na fase de formação da culpa. Os dispositivos constitucionais aos quais o acórdão recorrido teria negado vigência, segundo o recorrente dispõem que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao julgar o ARE 748.371/MT, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 660), pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ou mesmo o princípio da legalidade, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional.

A ementa do citado paradigma, publicado em 01/08/2013, foi assim lavrada: Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (STF, ARE n.º 748.371 RG, Rel.

Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013) No mesmo sentido, o julgamento realizado no Ag. Reg. no RE com AG 1.315.426-SP, oportunidade em que o Excelso Pretório deixou assentado que: Relativamente à alegação de afronta ao art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/1988, o apelo extraordinário também não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional (STF.

AG.REG. no RE com Agr 1.315.426-SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/05/2021, DJE 07/05/2021). O acórdão recorrido, porque fundamentado, está em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, o que impõe a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC. Incide, na espécie, pois, o entendimento consolidado no Tema 660 de Repercussão Geral, que reconhece não haver fundamento hábil ao recurso extraordinário quando a irresignação restringir-se a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e, ainda, o princípio da legalidade, e o conhecimento do recurso dependa do julgamento da causa à luz da norma infraconstitucional, o que revela, ademais, ausência do imprescindível requisito da repercussão geral, sendo o caso de negar seguimento ao presente recurso, nos termos do art. 1.030, I, "a", do CPC.

Em face do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fulcro no art. 1.030, I, "a", do CPC. Intimem-se.

Órgão

Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO

Classe

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Destinatário

CESARIO COIMBRA NETO

Advogados

ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO (OAB 206320/SP), CARLA VANESSA TIOZZI HUYBI DE DOMENICO CAPARICA APARICIO (OAB 146100/SP)

Órgão

Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO

Classe

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Destinatário

LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE

Advogado

ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO (OAB 124516/SP)