Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RECORRIDO: PEDRO ITIRO KOYANAGI ABSOLVIDO: MICHELE CRISTINA RAIMUNDO Advogados do(a)
RECORRIDO: DEMETRIOS KOVELIS - SP347713-A, FLAVIA CARVALHO DE AZEVEDO SOARES - SP330726-A, PAULO ROGERIO JACOB JUNIOR - SP425005-A D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000045-76.2019.4.03.6124 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, no ID 280233762, com fulcro no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A parte recorrente alega, em síntese, não ter ocorrido abolitio criminis em relação ao crime capitulado no art. 89 da Lei 8.666/1993, cuja conduta denunciada, “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” de licitação, persiste mesmo após o advento da Lei 14.133/2021, que inseriu no Código Penal o art. 337-E. Ainda, afirma o recorrente que "os fatos delituosos remanescentes, descritos na exordial acusatória, não foram objeto de abolitio criminis, aplicando-se ao caso o princípio da continuidade normativo típica, pois restou mantida a figura delituosa em nosso ordenamento jurídico, tendo sido promovida mera alteração topográfica do tipo penal", o que enseja a reforma do acórdão recorrido. Contrarrazões do recorrido no ID 281837740, por meio das quais requer a inadmissibilidade do recurso, ou o seu desprovimento. Decido. Presentes os pressupostos recursais genéricos. O aresto recorrido recebeu a seguinte ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE "ABOLITIO CRIMINIS". LEI Nº 8.666/93. ART. 89, “CAPUT” - SEGUNDA PARTE - NÃO FOI REPRODUZIDA NO ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. LEI PENAL BENÉFICA. RETROATIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Narra a inicial acusatória que, na sede da Prefeitura de Estrela D’Oeste/SP, os acusados contrataram serviço de mão de obra, seja dispensando a licitação respectiva indevidamente, seja não cumprindo as formalidades legais para dispensa ou inexigibilidade de licitação, treze vezes no ano de 2015 e onze vezes no 2016. 2. A sentença recorrida, acolhendo requerimento do órgão acusatório, julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver Michele de todas as imputações, bem como Pedro, em relação ao delito de dispensa indevida de licitação referente aos fatos 1 a 5 do ano de 2015 e 1 a 4 do ano de 2016, e decretou a extinção da punibilidade de Pedro, em relação aos 24 fatos narrados, pela prática do crime do artigo 337-E (observando-se as penas do revogado art. 89 da Lei 8.666/93) c/c o artigo 71 (por 24 vezes), ambos do Código Penal, sob o fundamento de que teria havido a abolitio criminis da conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação (segunda parte do artigo 89 da Lei 8.666/93) 3. A sentença recorrida deve ser mantida, uma vez que o legislador reproduziu apenas parcialmente a redação do art. 89, “caput” da Lei n. 8.666/93, vale dizer, não inseriu a segunda parte do preceito primário do artigo revogado no art. 337-E, do Código Penal, o que caracteriza, portanto, "abolitio criminis" da conduta pela qual o apelante foi denunciado. 4. Desse modo, configurada a “abolitio criminis” da conduta narrada na denúncia e tendo em vista as disposições constitucional e legal da retroatividade da lei penal mais benéfica – inseridas, respectivamente, no art. 5º, XL, da Constituição Federal e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal – de rigor a manutenção da extinção da punibilidade do apelado. 5. Recurso em sentido estrito desprovido. Art. 89, caput, da Lei 8.666/1993. Alteração introduzida pela Lei 14.133/2021. Art. 337-E do CP. Abolitio criminis. Matéria controvertida. Entendimento divergente do C. STJ. Plausibilidade dos fundamentos do recurso. Pelo que se lê do arrazoado, relativamente à controvérsia em torno da ocorrência de abolitio criminis, pelas alterações introduzidas com a vigência da Lei 14.133/2021, notadamente com a inserção do art. 337-E no Código Penal, o recurso se reveste de plausibilidade. Na hipótese destes autos, foi o entendimento da Turma julgadora que, em relação à conduta delituosa capitulada no art. 89 da Lei 8.666/1993, houve abolitio criminis e, portanto, nesta parte a denúncia é improcedente, posto não mais subsistir o comportamento delituoso, cujo injusto penal não se encontra sequer tipificado no novel art. 337-E do Código Penal, consoante o acórdão recorrido. Neste aspecto, o julgado está assim fundamentado: Entendo deva ser mantida a sentença recorrida, pelos motivos que passo a expor. O artigo 89, “caput”, da Lei n. 8.666/93, assim dispunha: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Contudo, no dia 01 de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133, que revogou toda a Seção III, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93, denominada “Dos Crimes e das Penas” (arts. 89 a 99). O referido Diploma Legal deslocou a previsão dos crimes em licitações e contratos administrativos e os inseriu na parte especial do Código Penal (arts. 337-E a 337-P). Pois bem. Quase todos os preceitos primários revogados na Lei de Licitações anterior foram reproduzidos no Código Penal, com a ocorrência da continuidade normativo-típica. No Código Penal, o preceito primário do artigo 337-E (nomen iuris “Contratação direta ilegal”), que seria o correspondente ao revogado art. 89, “caput”, foi descrito desta maneira: Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: O art. 89 da Lei nº 8.666/93 punia, além da indevida contratação fora das hipóteses legais, também a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Esta conduta, contudo, não foi reproduzida na nova descrição do tipo, atualmente previsto no art. 337-E do Código Penal. Como se vê, o legislador reproduziu apenas parcialmente a redação do art. 89, “caput” da Lei n. 8.666/93, vale dizer, não inseriu a segunda parte do preceito primário do artigo revogado no art. 337-E, do Código Penal, o que caracteriza, portanto, abolitio criminis da conduta pela qual o apelante foi denunciado. Assim, ao suprimir do texto legal os elementos "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" ocorreu a descriminalização da conduta, não sendo mais punível pela intervenção do direito penal. A corroborar tal entendimento – o de que a conduta foi propositalmente descriminalizada pelo legislador – tem-se o texto da Proposição Originária (PL 6814/2017). Nele, a redação primeva do preceito primário do art. 337-E continha, quase que nos mesmos termos, a conduta prevista na segunda parte do revogado art. 89, “caput”: Art. 337-E. Contratar diretamente fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à contratação direta: [grifei] Portanto, observo que, posteriormente, durante a tramitação do PL 6814/2017 que deu origem à Lei 14.133/21, o legislador optou por suprimir a conduta omissiva própria de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. A possível “ratio” para a inegável “abolitio criminis” operada pela novel legislação é encontrada, muito provavelmente, no entendimento de que discrepâncias formais, relacionadas com formalismos que não comprometem o interesse público, não mais adquirem relevância penal, tratando-se de irregularidade a ser reprimida apenas na seara administrativa. Desse modo, configurada a abolitio criminis da conduta narrada na denúncia e tendo em vista as disposições constitucional e legal da retroatividade da lei penal mais benéfica – inseridas, respectivamente, no art. 5º, XL, da Constituição Federal e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal – de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelado. Sobre a matéria irresignada, o Superior Tribunal de Justiça possui julgados no sentido de que “não há que se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do capítulo II-B no Código Penal” (AgRg no REsp n. 1.981.227/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.) No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CRIME LICITATÓRIO. NULIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tanto a decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) tanto aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito. 2. "Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos"." (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022). 3. Hipótese em que a exordial atende aos requisitos necessários para a deflagração da ação penal pela prática do crime previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993. 4. "Na linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública." (AgRg no AREsp n. 1.831.811/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 29/6/2021). 5. O reconhecimento da ausência de justa causa e atipicidade da conduta é providência inviável na via estreita do writ, por exigir profundo exame do contexto probatório dos autos. Referida tarefa é reservada ao Juízo processante que, no decorrer da instrução processual, analisará as teses suscitadas pela defesa. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 184.105/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 89 DAS LEI N. 8.666/1993. ATIPICIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme destacado na decisão combatida, a tese de de atipicidade da conduta imputada em razão da abolitio criminis, decorrente da revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela pela Lei n. 14.133/2021, não foi analisada pelo Tribunal de origem. 2. A matéria deveria ter sido suscitada no momento oportuno e perante o Juízo competente, até para possibilitar à instância recursal um pronunciamento seguro sobre a questão, sendo, por isso mesmo, vedada a inauguração, em habeas corpus, de tese defensiva não aventada e não debatida na via ordinária. 3. Não há manifesto constrangimento ilegal, pois esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que "Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado 'Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos'" (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 27/6/2022). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 707.181/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) Mas não há, contudo, manifestação da Corte Superior especificamente a respeito da questão apresentada neste recurso, qual seja, a abolitio criminis de conduta anteriormente prevista no art. 89 da Lei 8666/93 e, aparentemente, não reproduzida no art. 337-E do Código Penal. Assim, à vista da inexistência de jurisprudência sobre a específica questão ora impugnada, da plausibilidade da alegação e constituindo finalidade do recurso especial a uniformização do entendimento sobre determinado dispositivo legal, de rigor a admissibilidade do recurso. A propósito, com esse entendimento, leia-se: "(...) sempre que se tratar de questão nova, sobre a qual ainda não se tenha fixado a jurisprudência, deve haver uma certa tolerância na admissão do recurso, como ressaltam decisões do STF (RTJ 38/574) e do STJ (AI 204-PR, DJU 05.10.1989, p. 15.479)." (Grinover, Ada Pellegrini, Gomes Filho, Antonio Magalhães, Fernandes, Antonio Scarance; Recursos no Processo Penal, 6ª e. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 214). Em face do exposto, admito o recurso especial. Intimem-se.